本文關(guān)鍵詞：論公司資本登記制改革的配套措施跟進(jìn)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論公司資本登記制改革的配套措施跟進(jìn) 投稿：田汗汘

2013年12月28日第八屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》(以下簡稱《公司法修正案》)對公司資本登記制進(jìn)行了重大改革，將注冊資本由實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，這標(biāo)志著我國公司設(shè)立制度發(fā)生了根本性變化。公司資本登…

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作者：沈貴明

法學(xué) 2014年07期

　　 2013年12月28日第八屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》(以下簡稱《公司法修正案》)對公司資本登記制進(jìn)行了重大改革，將注冊資本由實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，這標(biāo)志著我國公司設(shè)立制度發(fā)生了根本性變化。公司資本登記制是公司設(shè)立制度的核心內(nèi)容，是公司法的基礎(chǔ)性制度，公司法僅對公司資本登記制進(jìn)行改革，會(huì)導(dǎo)致注冊資本認(rèn)繳登記制背景下的公司設(shè)立制度要求與實(shí)繳登記制背景下形成的公司設(shè)立具體操作規(guī)則不相吻合，產(chǎn)生注冊資本認(rèn)繳登記制與其他相關(guān)公司制度規(guī)則的不協(xié)調(diào)。在現(xiàn)有的制度框架下，要保障公司資本登記制改革的有效進(jìn)行，必須要有相關(guān)配套措施的跟進(jìn)。筆者擬就此展開論述，以期促進(jìn)相關(guān)制度的完善，對公司資本登記制改革全面、有效實(shí)施有所幫助。

　　 一、公司設(shè)立制度完善措施的跟進(jìn)

　　 誠然，公司資本登記制是公司設(shè)立制度的核心，將公司注冊資本的實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制是公司設(shè)立制度的根本性變革，但是，資本登記制不是公司設(shè)立制度的全部內(nèi)容，資本登記制的改革也不能等同于整個(gè)公司設(shè)立制度的改革。注冊資本實(shí)繳登記制所體現(xiàn)的公司設(shè)立制度理念，與注冊資本認(rèn)繳登記制所蘊(yùn)含的公司設(shè)立制度理念有著巨大的差異，基于注冊資本實(shí)繳登記制形成的公司設(shè)立具體操作規(guī)則，難以適應(yīng)注冊資本認(rèn)繳登記制的要求。因此，不能沿用傳統(tǒng)的注冊資本實(shí)繳登記制的思維理念和公司設(shè)立操作規(guī)則來實(shí)施公司資本登記制的改革。在現(xiàn)行公司法的框架下，積極轉(zhuǎn)變思維方式和相關(guān)理念，跟進(jìn)完善公司設(shè)立制度的具體操作規(guī)則，是保證公司資本登記制改革有效推進(jìn)的必然要求。

　　 (一)正確認(rèn)知注冊資本意義，確立理性審核規(guī)則

　　 資本是公司作為營利性法律主體的基本構(gòu)成要素。公司資本由章程確定，由股東認(rèn)繳或認(rèn)購，經(jīng)公司登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊成為注冊資本，使之固定化、法律形式化。注冊資本體現(xiàn)了公司法律人格的物質(zhì)表征，展現(xiàn)了股東與公司基本關(guān)系的重要基礎(chǔ)，表明了公司對其債務(wù)承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任的基本數(shù)額，同時(shí)也體現(xiàn)著股東承擔(dān)有限責(zé)任的法理依據(jù)。

　　 對注冊資本實(shí)行認(rèn)繳登記制，實(shí)際上是將公司注冊資本與公司的實(shí)有資本區(qū)別對待。公司注冊資本強(qiáng)調(diào)公司財(cái)產(chǎn)的價(jià)值數(shù)額和應(yīng)有狀況，而公司的實(shí)有資本強(qiáng)調(diào)的是公司財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式和實(shí)有狀況。公司經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊成立，即享有登記主管機(jī)關(guān)記載的、公司章程載明的注冊資本的財(cái)產(chǎn)價(jià)值數(shù)額，無論股東是否出資，公司的這一財(cái)產(chǎn)價(jià)值數(shù)額都是存在的，是由法律確認(rèn)的。如果股東未出資，公司注冊資本處于“應(yīng)有狀況”，屬“應(yīng)收資本”，但這并不意味著公司資本的財(cái)產(chǎn)不存在，而是作為債權(quán)的形式存在罷了。如果股東按認(rèn)繳的資本數(shù)額出資，公司的注冊資本就處于“實(shí)然狀態(tài)”，其財(cái)產(chǎn)形態(tài)由債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|出資財(cái)產(chǎn)的形態(tài)(如貨幣、房產(chǎn)等)。有人認(rèn)為，對注冊資本實(shí)行認(rèn)繳登記制，可以不要注冊資本，能夠“零資本注冊”，是對注冊資本認(rèn)繳登記制的誤解，并不正確。①對注冊資本實(shí)行認(rèn)繳登記制，并不意味著可以不要注冊資本；取消最低注冊資本數(shù)額，并非是取消注冊資本。

　　 基于注冊資本的上述原理，公司登記主管機(jī)關(guān)對注冊資本的審核應(yīng)當(dāng)確立如下基本規(guī)則：第一，要求股東②在設(shè)立公司時(shí)，必須通過章程明確載明具體數(shù)額的注冊資本。這一規(guī)則要求股東申請公司設(shè)立登記時(shí)，必須要有公司資本(即注冊資本)，不得以“零資本”、“負(fù)資本”進(jìn)行登記注冊；注冊資本必須通過章程確定，要在章程中載明，由公司登記主管機(jī)關(guān)注冊登記；公司注冊資本必須要有明確和具體的數(shù)額，經(jīng)登記注冊后固定化、法律形式化。第二，公司登記主管機(jī)關(guān)對股東提出申請的注冊資本數(shù)額應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重。既然《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)取消了最低注冊資本的限額，那么就應(yīng)當(dāng)既允許“一元資本”注冊，也允許“天價(jià)資本”注冊，因?yàn)樽再Y本數(shù)額的多少，關(guān)乎公司對外的業(yè)務(wù)能力和股東有限責(zé)任的狀況，并由此影響到公司對外的信用度，應(yīng)由公司設(shè)立者理性對待。對注冊資本數(shù)額的理性審核規(guī)則，既滿足了注冊資本制度功能要求，又充分尊重了公司股東的意思自治。

　　 與此相關(guān)聯(lián)的問題是，股東是否可以約定過長的出資期限？筆者認(rèn)為，如同公司注冊資本數(shù)額的多少應(yīng)當(dāng)受到寬容對待一樣，股東出資的期限，同樣也應(yīng)當(dāng)受到寬容對待。既然注冊資本數(shù)額的確定表明了公司對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的基數(shù)，明晰了公司外部利益關(guān)系的基礎(chǔ)，那么股東何時(shí)出資，實(shí)際上涉及的僅是公司內(nèi)部關(guān)系的利益平衡，登記主管機(jī)關(guān)在對公司設(shè)立申請的審核時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重設(shè)立公司的股東意愿。另外，公司注冊資本的數(shù)額到底多少適宜，何時(shí)出資妥當(dāng)，亦應(yīng)當(dāng)由公司設(shè)立者的投資目的和市場機(jī)制來決定，對此公司登記主管機(jī)關(guān)亦應(yīng)寬容對待。

　　 (二)對股東的出資方式，實(shí)行寬容、合理的審核規(guī)則

　　 雖然《公司法修正案》對注冊資本實(shí)行認(rèn)繳登記制，但《公司法》第27條、第82條對股東的出資方式(即出資財(cái)產(chǎn)的形態(tài))仍有規(guī)定。在過去，注冊資本實(shí)繳登記制要求股東實(shí)際出資的財(cái)產(chǎn)價(jià)值數(shù)額與注冊資本的數(shù)額相一致，法律對股東出資方式的規(guī)范以及公司登記主管機(jī)關(guān)對股東出資方式的嚴(yán)格審核具有實(shí)際意義。但在實(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制后，法律對股東實(shí)際出資不再予以強(qiáng)制要求，公司登記主管機(jī)關(guān)對股東出資審核的法理基礎(chǔ)發(fā)生了重大變化。在此狀況下，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何適用《公司法》第27條、第82條關(guān)于股東出資方式的規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，公司登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對股東的出資方式實(shí)行寬容、合理的審核規(guī)則。

　　 一般而言，公司登記主管機(jī)關(guān)對股東出資方式應(yīng)當(dāng)持寬容的態(tài)度，既要允許股東對出資方式進(jìn)行自主約定，也要允許股東對出資方式不予以約定。股東可以通過章程來約定出資方式，但這只是對股東之間有約束力，不影響其對注冊資本認(rèn)繳責(zé)任的承擔(dān)。股東沒有約定出資方式的，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重股東的意思自治，不以股東未約定出資方式或出資方式不符合要求為由，不予以核準(zhǔn)登記。

　　 當(dāng)然，對出資方式持寬容的態(tài)度，并不意味著公司登記主管機(jī)關(guān)對股東出資方式就應(yīng)當(dāng)完全不管不問�；趯ΜF(xiàn)行公司法規(guī)定以及公司法基本原理的綜合考量，筆者認(rèn)為，需要登記主管機(jī)關(guān)對股東出資方式進(jìn)行合理審核的情況主要有如下幾種：(1)法律對特定行業(yè)或特定公司明確規(guī)定出資方式的。(2)按照公司法原理特定主體應(yīng)當(dāng)以特定的財(cái)產(chǎn)形式出資或認(rèn)購股份的，如認(rèn)股人認(rèn)購股份應(yīng)以貨幣財(cái)產(chǎn)認(rèn)購。(3)公司章程規(guī)定特別要求的。此外，對以募集方式設(shè)立股份有限責(zé)任公司的，應(yīng)當(dāng)合理審核發(fā)起人的出資方式，以保證發(fā)起人認(rèn)購股份的財(cái)產(chǎn)能夠足額到位，可依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，從而有效地保護(hù)認(rèn)股人的合法權(quán)益。對股東出資方式的合理審核是指不能機(jī)械地適用《公司法》第27條、第82條關(guān)于出資方式的規(guī)定，不能簡單地以不符合《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第14條③的規(guī)定為由作出不予核準(zhǔn)登記的決定。對股東的出資形式，應(yīng)當(dāng)從相關(guān)法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)出發(fā)，只要能體現(xiàn)注冊資本真實(shí)性或有效救濟(jì)方式的，通常都應(yīng)該予以核準(zhǔn)認(rèn)可。

　　 (三)取消驗(yàn)資證明審核，對注冊財(cái)產(chǎn)的評估與轉(zhuǎn)移實(shí)行合理審核規(guī)則

　　 《公司法修正案》刪除了有關(guān)驗(yàn)資證明的規(guī)定，因?yàn)閷?shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制后，對股東出資財(cái)產(chǎn)驗(yàn)資證明的審核就失去了其原有的價(jià)值。但是，按照現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)定，發(fā)起設(shè)立的外商投資企業(yè)采用股份有限公司組織形式，股東首次出資的，設(shè)立時(shí)需要提交驗(yàn)資證明。④對此，筆者認(rèn)為，對外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)采用與內(nèi)資企業(yè)相同待遇的規(guī)則，適用相同法律法規(guī)，取消對驗(yàn)資證明的審核規(guī)則。其理由主要是，外商投資企業(yè)以往所享有的優(yōu)惠政策已經(jīng)不存在，以外商虛假投資名義騙取優(yōu)惠待遇的政策空間已消除，在此情況下，中外合作者任何一方不按約定出資，都可能損及對方的利益。所以沒有必要過分擔(dān)憂外商投資者的虛假投資，也沒有必要專門針對外商投資者制定不同于內(nèi)資投資者的限制性規(guī)定。事實(shí)上，對內(nèi)資、外資投資者保持適用一致的規(guī)則，方可彰顯公平規(guī)則，如此，不僅可吸引外資，而且還有助于融合海內(nèi)外投資市場，促進(jìn)資本市場的國際化發(fā)展。

　　 一般而言，實(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制后，無需對非貨幣財(cái)產(chǎn)出資評估作價(jià)進(jìn)行審核，也不必要求股東提交財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證明和股權(quán)認(rèn)繳出資承諾書。出資財(cái)產(chǎn)是否需要評估，出資財(cái)產(chǎn)是否需要轉(zhuǎn)移或何時(shí)轉(zhuǎn)移，均可由股東自主決定，因?yàn)檫@些事項(xiàng)主要涉及公司內(nèi)部利益關(guān)系。當(dāng)然，對以募集方式設(shè)立股份有限責(zé)任公司的，發(fā)起人以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)對其出資財(cái)產(chǎn)進(jìn)行評估，并應(yīng)當(dāng)要求其依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，這是為了保護(hù)認(rèn)股人的權(quán)益。此外，如果法律法規(guī)有特別規(guī)定或者章程有特別要求的，公司登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)審核。

　　 (四)理性認(rèn)知章程功能，合理把握章程審核重點(diǎn)

　　 由于《公司法修正案》取消了股東出資時(shí)間的法定限制，作為章程必須記載事項(xiàng)——“股東出資時(shí)間”的法律依據(jù)消失；基于注冊資本認(rèn)繳登記制的原理，章程必須記載事項(xiàng)可以不包括出資方式。但《公司法修正案》僅對注冊資本的登記制進(jìn)行了修改，未涉及章程的規(guī)定，出資方式和出資時(shí)間仍是章程的法定必須記載事項(xiàng)，由此形成了在公司設(shè)立時(shí)對章程要求的規(guī)范與對資本登記的規(guī)范不相吻合的現(xiàn)象。更為值得重視的是，現(xiàn)行公司對章程規(guī)范蘊(yùn)含的理念，與注冊資本實(shí)繳登記制的理念有著內(nèi)在的聯(lián)系，而與注冊資本認(rèn)繳登記制的理念難以適應(yīng)。鑒于我國公司立法的這一現(xiàn)狀，要正確實(shí)施公司注冊資本認(rèn)繳登記制，公司登記主管機(jī)關(guān)在對章程進(jìn)行審核時(shí)至少應(yīng)當(dāng)采取如下幾方面的跟進(jìn)措施。

　　 1.理性對待章程本質(zhì)屬性及功能，轉(zhuǎn)變對公司章程的審核理念。各國公司法都對公司章程有所規(guī)范，這表明章程是“在國家強(qiáng)行法規(guī)范之下的自治法”。⑤那么，應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范章程呢？筆者認(rèn)為，對章程的規(guī)范應(yīng)做到如下幾點(diǎn)：第一，要與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求相協(xié)調(diào)。公司是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)最基本的組織體，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出要堅(jiān)持社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)改革方向，因此，對章程的規(guī)范必須要與市場經(jīng)濟(jì)的改革方向相一致。第二，要尊重章程自治的本質(zhì)屬性。對章程的規(guī)范應(yīng)當(dāng)注重章程的自治特性，這是由公司自治、私權(quán)自治等多種因素決定的。第三，要體現(xiàn)章程的基本功能。章程的基本功能總體上可歸納為兩個(gè)方面：一是承載公司獨(dú)立人格和法人主體資格的表現(xiàn)形式，展示公司主體的外在表現(xiàn)特性；二是規(guī)范公司內(nèi)部主體的關(guān)系，構(gòu)建公司組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制。其中第一點(diǎn)是宏觀標(biāo)向，要通過對章程的規(guī)范，將公司制度之基礎(chǔ)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境相銜接；第二點(diǎn)是原理導(dǎo)向，要在法律對章程規(guī)范中融入更多的章程規(guī)則的法理內(nèi)涵，使公司制度的構(gòu)建更加科學(xué)化，更加符合市場機(jī)制的要求；第三點(diǎn)是路徑指向，要通過對章程兩個(gè)功能方面的規(guī)范，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范所蘊(yùn)含的愿景。有研究表明，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和公司制度的發(fā)展，“公司章程逐步演化成為公司治理的‘憲章’”。⑥

　　 綜上可見，法律對章程規(guī)范的基本理念在于確立公司的獨(dú)立主體資格，尊重公司的自治，建立適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的公司治理結(jié)構(gòu)。這一理念應(yīng)當(dāng)也是公司登記主管機(jī)關(guān)對章程審核的基本理念。

　　 無需諱言，1993年的《公司法》對公司章程規(guī)范明顯地帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的思維痕跡，即對章程內(nèi)容不作區(qū)別、不分層次，都作為“應(yīng)當(dāng)載明”的必要條款，并將“公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則”，股份有限公司的“利潤分配辦法”等都作為章程的必要條款加以規(guī)定，反映了當(dāng)時(shí)政府對國有企業(yè)進(jìn)行股份制改革，健全企業(yè)管理制約機(jī)制的思維方式。2005年修訂的《公司法》對公司章程規(guī)范雖有個(gè)別修改，但對章程規(guī)范的思維方式?jīng)]有改變。在這一思維方式下形成的章程審核制度，不僅與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求不符，而且還極大地扭曲了章程意思自治的本質(zhì)，使設(shè)立的公司千人一面，缺乏個(gè)性�！豆痉ㄐ拚浮穼�(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制的改革，表明立法對公司設(shè)立規(guī)范的思維方式正在轉(zhuǎn)變。“公司章程是公司自治的載體”，“是公司個(gè)性化的途徑”，⑦所以公司登記主管機(jī)關(guān)對章程審核的思維方式也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)改變，尊重章程的自治本質(zhì)屬性，給股東自主制定章程有足夠的空間。

　　 股東出資和公司注冊資本是章程的核心內(nèi)容之一，它既是公司主體成立的必要條件之一，又是公司關(guān)系規(guī)范的基礎(chǔ)。資本登記制改革凸顯了對章程意思自治的尊重，資本登記制改革的實(shí)施，必然要求章程審核登記制予以相應(yīng)的改變，必須具有與注冊資本認(rèn)繳登記制相適應(yīng)的理念。

　　 2.正確把握章程結(jié)構(gòu)，區(qū)別使用審核方式，提升登記管理工作層次。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的章程應(yīng)當(dāng)記載如下事項(xiàng)：(1)公司名稱和住所。(2)公司經(jīng)營范圍。(3)公司注冊資本。(4)股東的姓名或名稱。(5)股東的出資方式、出資額、出資時(shí)間。(6)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則。(7)公司法定代表人。(8)股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。股份有限公司章程必須記載的事項(xiàng)除上述相關(guān)方面的事項(xiàng)外，還包括公司利潤分配辦法、公司的解散事由與清算辦法、公司的通知和公告辦法等。由于立法使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，使章程的全部內(nèi)容具有置于同一層面的強(qiáng)制性規(guī)范屬性。這種結(jié)構(gòu)抹滅了章程多種功能的各自不同特性，導(dǎo)致公司登記主管機(jī)關(guān)在審核章程時(shí)，對不同功能的記載事項(xiàng)難以區(qū)別對待，審核工作的科學(xué)化含量難以提升。與之相較，國外公司立法為了適應(yīng)章程不同功能的需要，通常將章程內(nèi)容分為不同層面的事項(xiàng)，加以區(qū)別對待。如在英美法系國家，章程性文件包括兩部分，體現(xiàn)公司主體性的章程文件，在美國稱之為“公司章程”(articles of association)或“特許令”(certificate of registration)，在英國稱之為“組織大綱”(memorandum of association)；體現(xiàn)公司內(nèi)部關(guān)系規(guī)范的章程性文件，在美國稱之為“章程細(xì)則”(bylaw)，在英國稱之為“公司章程”(articles of association)。大陸法系國家章程內(nèi)容分為絕對必要記載事項(xiàng)、相對必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)三類，其中絕對必要記載事項(xiàng)體現(xiàn)公司的主體性規(guī)范功能；相對必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)體現(xiàn)公司內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范功能。這種體現(xiàn)不同功能的章程結(jié)構(gòu)，既強(qiáng)調(diào)了設(shè)立公司取得主體資格必須具備的基本要件，為公司交易相對人提供了最基本的必要信息，又適應(yīng)了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的要求，為公司自治提供了必要的空間。這種章程結(jié)構(gòu)值得我國立法借鑒。隨著注冊資本認(rèn)繳登記制改革的實(shí)施，我國章程結(jié)構(gòu)以及審核制度也應(yīng)當(dāng)隨之變化。在現(xiàn)行公司法的框架下，為適應(yīng)資本登記制改革實(shí)施過程中對章程審核變化的要求，公司登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)正確理解章程應(yīng)有的機(jī)構(gòu)理念，區(qū)別對待反映不同功能的章程記載事項(xiàng)，對反映公司主體特性的記載事項(xiàng)和反映公司內(nèi)部關(guān)系的記載事項(xiàng)，分別采用不同的審核原則和辦法。

　　 對有關(guān)公司獨(dú)立主體資格的章程記載事項(xiàng)，實(shí)際上也是公司登記主管機(jī)關(guān)對設(shè)立公司進(jìn)行登記注冊的事項(xiàng)，⑧要視之為“絕對必要記載事項(xiàng)”，予以特別重視。這是因?yàn)椋浩湟�，在法律方面，公司法人主體資格的取得，必須經(jīng)過法律的認(rèn)可。法律通過公司登記主管機(jī)關(guān)對申請?jiān)O(shè)立的公司是否具備法人資格進(jìn)行審核，對符合法定條件的予以認(rèn)可。其二，在經(jīng)濟(jì)方面，公司是市場經(jīng)濟(jì)的主要主體，國家要通過法律規(guī)范和公司登記主管機(jī)關(guān)的審核及相關(guān)規(guī)則，使公司主體資格特性得以外向展示，為市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)便捷、安全、有序進(jìn)行奠定必要的基礎(chǔ)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，涉及公司獨(dú)立主體資格外向性特征的章程事項(xiàng)主要是名稱、住所、經(jīng)營范圍、注冊資本、法定代表人等。對此類事項(xiàng)的審核要點(diǎn)是，相關(guān)事項(xiàng)必須完備，不可缺少，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體、明確。公司登記主管機(jī)關(guān)對此類事項(xiàng)欠缺或記載內(nèi)容不明確的章程，應(yīng)當(dāng)不予審核通過。

　　 對有關(guān)公司內(nèi)部相關(guān)主體關(guān)系規(guī)范的章程記載事項(xiàng)，如公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則、公司利潤分配辦法、公司的解散事由與清算辦法等，可視為“相對必要記載事項(xiàng)”或“章程細(xì)則”。這些事項(xiàng)之所以不是絕對必要記載事項(xiàng)，根本原因在于對章程意思自治的尊重，要為股東構(gòu)建更符合其投資意愿和治理機(jī)制提供法律空間，進(jìn)而為我國市場經(jīng)濟(jì)肌體的健康發(fā)育注入健康基因。從世界范圍的公司立法發(fā)展趨勢看，“在公司章程強(qiáng)制性條款日趨減少的同時(shí)，現(xiàn)代公司法呈現(xiàn)出擴(kuò)大章程任意記載事項(xiàng)的傾向”，⑨這表明此類事項(xiàng)在章程內(nèi)容中的地位日益突出，對公司制的發(fā)展愈加重要。那么，公司登記主管機(jī)關(guān)對有關(guān)公司內(nèi)部相關(guān)主體關(guān)系的章程記載事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行審核呢？第一，堅(jiān)持尊重自治的原則。不宜因此類章程記載事項(xiàng)的遺缺或未達(dá)到某種法規(guī)的要求而不予以審核通過，要允許章程記載不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范的事項(xiàng)。第二，堅(jiān)持區(qū)別對待，展現(xiàn)公司特性。對有限責(zé)任公司和股份有限公司的這兩類不同形態(tài)公司章程的審核，要區(qū)別對待，充分注意有限責(zé)任公司的人合性特性和股份有限公司的資合性特性的差異，允許有限責(zé)任公司更多地靈活記載適合自身特性的事項(xiàng)，注重公司共同的意向，而對股份有限公司，則要更多地注重公司法的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)，還可借鑒英美法系國家對公司章程擬定模板的方式，按照股份有限公司規(guī)模的大小、運(yùn)作方式的類型，設(shè)計(jì)出相應(yīng)的章程模板，供股東設(shè)立公司時(shí)選作參考，使設(shè)立的公司各顯特性，避免千人一面。第三，堅(jiān)持必要提示和善意引導(dǎo)原則，努力將體現(xiàn)公司內(nèi)部關(guān)系的章程事項(xiàng)周全記載。對公司內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范是公司法的最重要任務(wù)，而這一任務(wù)有效實(shí)現(xiàn)之基礎(chǔ)在于對章程的科學(xué)化制定。此部分章程事項(xiàng)是公司長期穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，章程在此方面的事項(xiàng)記載，應(yīng)當(dāng)盡可能周全，以減少和防止內(nèi)部糾紛隱患的產(chǎn)生。公司登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對不同種類的章程內(nèi)容進(jìn)行專業(yè)研究，總結(jié)和提煉實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，在對章程相關(guān)記載事項(xiàng)的審核中，給股東以必要的提示，或采取諸如提供相應(yīng)模板等積極的引導(dǎo)方式，促使章程事項(xiàng)的記載趨于周全。

　　 如果說，絕對必要記載事承載著公司法人要件，體現(xiàn)著章程作為公司獨(dú)立人格法律基礎(chǔ)的功能，那么，相對必要記載事項(xiàng)實(shí)際上成為了公司內(nèi)部的治理規(guī)則，具有公司管理者“行動(dòng)指南的功能�！雹怆S著注冊資本認(rèn)繳登記制的實(shí)施，要求公司登記主管機(jī)關(guān)改變對資本的登記注冊和對章程記載事項(xiàng)的審核等公司設(shè)立管理工作的思路和操作規(guī)程，對接市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，如此，才能把握住由資本登記制改革引發(fā)的公司設(shè)立制度改革的發(fā)展方向，提升公司設(shè)立登記管理的水準(zhǔn)。

　　 3.對審核的章程以適當(dāng)?shù)姆绞接枰怨荆阌谏鐣?huì)公眾和相關(guān)主體隨時(shí)查閱。無論是資本登記制的改革還是法律對章程規(guī)制的發(fā)展趨勢，都反映出一個(gè)共同特點(diǎn)，即適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，崇尚私法自治精神，縮小政府強(qiáng)制干預(yù)的空間。就章程而言，章程記載事項(xiàng)的真實(shí)性，在過去主要是通過公司登記主管機(jī)關(guān)的嚴(yán)格審核來保證實(shí)現(xiàn)的，但這種情況將隨公司資本登記制的改革而發(fā)生改變。那么章程記載事項(xiàng)的真實(shí)性究竟如何保障呢？其實(shí)，公司登記主管機(jī)關(guān)對章程的審核原則上只應(yīng)當(dāng)以形式審核為主，(11)章程記載事項(xiàng)的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)由設(shè)立公司的股東負(fù)責(zé)，章程的公示性對股東的章程記載行為會(huì)有一定的制約作用。

　　 章程的公示性是章程的基本特性之一，也是章程與合同的區(qū)別之一。有學(xué)者認(rèn)為：“章程不具有相對性，而具有公示性�！�(12)公司章程公開的法律意義在于：“第一，便于股東知悉公司經(jīng)營情況，行使法律賦予的對公司的監(jiān)督權(quán)。第二，便于債權(quán)人充分行使對公司的債權(quán)，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。第三，便于公眾了解公司，為其是否進(jìn)行投資提供可靠的決策參考�！�(13)盡管設(shè)立公司的根本目的是為了實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化，但章程仍然具有一定的保護(hù)交易相對人的功能，這種功能不是來自于章程本身，而是來自于公司法對章程必須公示的強(qiáng)制性規(guī)定。(14)

　　 值得注意的是，章程公示的內(nèi)容和方式因章程內(nèi)容的功能不同而應(yīng)當(dāng)有所不同。體現(xiàn)公司主體資格功能的章程內(nèi)容，如注冊資本以及公司名稱、住所等事項(xiàng)，關(guān)系到公司參與市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體資格的取得，涉及市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的秩序和公司交易相對人交易風(fēng)險(xiǎn)的防控基礎(chǔ)，其公示的對象應(yīng)當(dāng)是對世的、不特定主體，公司的方式應(yīng)當(dāng)有助于社會(huì)公眾隨時(shí)與便捷的獲取，如營業(yè)執(zhí)照公示、網(wǎng)絡(luò)公示等都是較好的公示方式。與此不同的是，體現(xiàn)公司內(nèi)部關(guān)系功能的內(nèi)容，涉及的是公司的內(nèi)部關(guān)系，與公司對外交易并無密切聯(lián)系，沒有對世公示的必要，但應(yīng)當(dāng)對公司內(nèi)部相關(guān)的人員公示。所以，，此類章程內(nèi)容的公示范圍以內(nèi)部人員范圍為邊界，公示方法以內(nèi)部人員便捷知曉為適宜，備存于公司，便于股東及相關(guān)人員查閱，是此類章程內(nèi)容公示的方式之一。當(dāng)然，上市的股份有限公司的章程公示，因上市公司的股東范圍具有不確定性以及證券管理規(guī)則的相關(guān)要求，往往也被要求近乎于“對世公示”，但這與前述有關(guān)公司主體內(nèi)容的對世公示的原因和作用是不同的。順便指出，章程不同的功能、法律對記載事項(xiàng)的不同規(guī)范以及不同的公示方式，要求章程有相應(yīng)的科學(xué)合理的結(jié)構(gòu)。

　　 章程公示性的原理表明，公示只是基于章程功能所需。對外公示的主要是有關(guān)公司法人資格的章程事項(xiàng)。因此，章程公示的信息不足以滿足因資本登記制改革后對公司交易相對人的風(fēng)險(xiǎn)防控所需的信息需求。章程審核、公示措施的改進(jìn)都只是適應(yīng)公司資本登記制改革實(shí)施的需要，是公司設(shè)立制度發(fā)展完善的需要。因資本登記制改革引發(fā)的公司交易相對人的風(fēng)險(xiǎn)防控，則需要其他措施的跟進(jìn)。

　　 二、公司交易相對人風(fēng)險(xiǎn)防控的措施跟進(jìn)

　　 《公司法修正案》實(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制，取消注冊資本最低限額，放寬了公司設(shè)立條件，這極大地方便了股東投資開辦公司，給了股東盡可能大的意思自治空間，有利于股東追逐投資利益，但這也在一定程度上加大了公司交易相對人的交易風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)楣窘灰紫鄬θ嗽诓荒塬@得公司相應(yīng)的必要信息的情況下，又缺乏公司實(shí)有財(cái)產(chǎn)的真實(shí)信息，將致公平交易前提要件(必要信息充分獲取)的缺失。要有效地實(shí)現(xiàn)投資風(fēng)險(xiǎn)和交易風(fēng)險(xiǎn)的雙降低，既需要公司立法對投資者與交易者兩類主體利益的兼顧，又需要其他相關(guān)制度的建設(shè)與完善。因此，在推進(jìn)公司設(shè)立制度的同時(shí)，必須注重對公司交易相對人利益的保護(hù)，加強(qiáng)交易風(fēng)險(xiǎn)的防控。

　　 (一)建立健全公司信息公示、共享制度，重構(gòu)公司信用機(jī)制

　　 對公司設(shè)立時(shí)注冊資本由實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，實(shí)際上關(guān)乎信用機(jī)制的重構(gòu)。在注冊資本實(shí)繳登記制的背景下，公司資本信用具有主導(dǎo)地位，并由此形成了注冊資本實(shí)繳登記制和司法審判責(zé)任追究制相結(jié)合的信用機(jī)制。以財(cái)產(chǎn)擔(dān)保思維方式構(gòu)建的資本信用機(jī)制，因資本信用的弊端不斷被揭示而顯得有些漏洞百出，(15)又因公司法的修改而失去了其原有的法律基礎(chǔ)。在此情況下，當(dāng)務(wù)之急就是要盡快重構(gòu)與注冊資本認(rèn)繳登記制相適應(yīng)的新的信用體系。只有這樣，才能有效地控制與公司交易相對人的交易風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

　　 信用是“主觀上的誠實(shí)守信和客觀上的償付能力的統(tǒng)一”，(16)信用關(guān)系是當(dāng)事人之間對彼此信用的認(rèn)可。信用問題實(shí)際上是信用關(guān)系問題，是當(dāng)事人彼此之間了解不夠，在“主觀上的誠實(shí)守信”和“客觀上的償付能力”的信息把握和判斷不準(zhǔn)所致�！靶畔⒉粚ΨQ被認(rèn)為是導(dǎo)致信用問題的重要因素之一。”(17)反思注冊資本實(shí)繳登記制，所謂的“資本信用”既不能準(zhǔn)確反映公司客觀上的“償付能力”，更沒有絲毫反映公司主觀上的“誠實(shí)守信”。因此，實(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制，必須擺脫“資本信用”的思維模式，構(gòu)建以信息公示、信息共享為基礎(chǔ)的信用機(jī)制，進(jìn)而有效地防控交易者的交易風(fēng)險(xiǎn)。

　　 首先，要設(shè)定適應(yīng)注冊資本認(rèn)繳登記制的公司信息公示內(nèi)容規(guī)則，保證信息公示的完整性、及時(shí)性和準(zhǔn)確性，使交易者能較為方便地判斷公司的誠實(shí)守信程度和償付能力。為此，公司公示的信息內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是全面反映公司主體人格品質(zhì)的整體信息，而不同于實(shí)繳登記制公示的信息內(nèi)容側(cè)重于資本信息；應(yīng)當(dāng)有交易相對人需要知悉的、及時(shí)的動(dòng)態(tài)信息，而不同于實(shí)繳登記制公示的僅是公司設(shè)立時(shí)的關(guān)于實(shí)繳資本固定的、靜態(tài)信息�，F(xiàn)在，在深圳、珠海和中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)等地方實(shí)行了年度報(bào)告公示制，這是積極推行公司信息公示的有效舉措。但是筆者認(rèn)為，僅有年度報(bào)告的公示是不夠的。年度報(bào)告只是信息公示制度中的最基本內(nèi)容，而其他重要情況的信息，如公司注冊資本增減、公司住所變動(dòng)等重大事項(xiàng)以及公司的履約、違約等反映誠信程度的信息亦應(yīng)當(dāng)及時(shí)公示。另外，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)公司及時(shí)公示其他相關(guān)信息，使公司真正認(rèn)識到，完整、及時(shí)、準(zhǔn)確的信息公示有利于樹立公司的優(yōu)良形象。彼此的信息溝通和相互了解是建立信用關(guān)系的重要基礎(chǔ)，政府應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)科學(xué)、合理的信息公示規(guī)則，確保公司信息公示的完整性、及時(shí)性和準(zhǔn)確性，既為社會(huì)信用體系的構(gòu)想奠定重要基礎(chǔ)，也為公司交易相對人的風(fēng)險(xiǎn)防控提供保障。

　　 其次，搭建公司信息公示平臺(tái)，構(gòu)建公司信息公示體系。在注冊資本認(rèn)繳登記制為主導(dǎo)的公司設(shè)立制度改革的背景下，公司公示的信息內(nèi)容必須是全方位的、完整的，僅有公司設(shè)立登記信息和年度報(bào)告信息的公示是不夠的，僅有公司登記主管機(jī)關(guān)開設(shè)的信息通道也是不夠的。各種各類的信息公示需要有相應(yīng)的信息公示通道，更需要信息公示的體系化來保障公司的信息得以及時(shí)公示，更需要搭建信息公示平臺(tái)，使信息使用者便捷獲取。搭建信息公示平臺(tái)，構(gòu)建信息公示體系，一方面能為公司公示信息提供空間，營造場所，降低信息公示的成本，提升公司公示信息的積極性和主動(dòng)性；另一方面能為社會(huì)尤其是與公司交易的主體提供便利的通道，隨時(shí)查詢公司相關(guān)信息，及時(shí)了解公司經(jīng)濟(jì)狀況。如果說，制定公司信息公示的規(guī)則是政府對公司信用體系建設(shè)的管理性職能，那么搭建信息公示平臺(tái)，構(gòu)建信息公示體系，則是政府對公司信用體系建設(shè)的服務(wù)性職能，也是政府責(zé)無旁貸、更具社會(huì)意義的職能。

　　 最后，建立信息公示制約機(jī)制。公司向社會(huì)公示的各種信息都應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的，真實(shí)的信息才能成為良好信用關(guān)系的基礎(chǔ)。建立信息公示的制約機(jī)制是保障公示信息真實(shí)性的必然要求。這一機(jī)制的構(gòu)建要把握好兩個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，一是對不真實(shí)信息的發(fā)現(xiàn)；二是對公司不真實(shí)信息公示的處理。對不真實(shí)信息的發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)主要依賴于社會(huì)的舉報(bào)和監(jiān)督。為此，政府要為社會(huì)的舉報(bào)提供最便捷的舉報(bào)監(jiān)督通道，并及時(shí)公開社會(huì)的舉報(bào)信息。同時(shí)，政府可以設(shè)置專門的信息采集和分析機(jī)構(gòu)，允許社會(huì)依法設(shè)立信息采集和分析機(jī)構(gòu)，由這些機(jī)構(gòu)依不同情況，或公布于社會(huì)，或報(bào)相關(guān)職能機(jī)構(gòu)。對不真實(shí)信息的處理可分為兩類，一類是因不真實(shí)信息公示導(dǎo)致他人利益受損的，可由受害人追究公司的民事賠償責(zé)任；二類是違反相關(guān)強(qiáng)制性信息公示規(guī)范的，相關(guān)職能機(jī)構(gòu)可指定相應(yīng)的處理措施。例如，在深圳、珠海和中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)實(shí)行的經(jīng)營異常名錄制度就是一種積極有益的實(shí)踐，該制度將未按規(guī)定期限公示年度報(bào)告或公示內(nèi)容虛假(如通過登記的住所無法取得聯(lián)系等)公司載入經(jīng)營異常名錄，并通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示。被載入經(jīng)營異常名錄之日起若干年內(nèi)已履行年度報(bào)告公示義務(wù)的，可恢復(fù)正常記載狀態(tài)，否則不得恢復(fù)，還將被列入嚴(yán)重違法企業(yè)名單。異常名錄制度不僅應(yīng)當(dāng)適用于年度報(bào)告的虛假等情況，還應(yīng)當(dāng)適用于其他公示虛假的情況，并與信息公示體系相照應(yīng)。

　　 其實(shí)，公開是最好的制約機(jī)制。完善的信息公示制度本身就會(huì)對公司的信息公示形成良好的制約機(jī)制，因?yàn)樾畔⑷娑掷m(xù)的公開，會(huì)使不真實(shí)的信息遲早暴露出來，從而影響到公司的信譽(yù)。所以，越早建立健全公司信息公示制度，就能越早地形成良性循環(huán)的制約機(jī)制�，F(xiàn)實(shí)生活中公司登記主管機(jī)關(guān)和相關(guān)信息管理機(jī)構(gòu)對公司信息查詢設(shè)計(jì)的程序規(guī)則或不合理的收費(fèi)，不僅與公司信息公示制度所要達(dá)到的公開目的相違背，而且也會(huì)阻礙公示制約機(jī)制的生成。需要注意的是，基于注冊資本認(rèn)繳登記制實(shí)施需要而論及的、基于信息公示構(gòu)建的公司信用機(jī)制，雖然是公司信用體系的一個(gè)重要內(nèi)容，但并非全部。公司信用體系是一個(gè)較為復(fù)雜的問題，按照某些學(xué)者的觀點(diǎn)，其包括信用標(biāo)準(zhǔn)、信用評價(jià)、信用信息傳播、信用監(jiān)督管理、企業(yè)信用建設(shè)咨詢服務(wù)等內(nèi)容。而公司信用又是社會(huì)信用的一個(gè)類別，是社會(huì)信用的組成部分，健全的公司信用體系，應(yīng)當(dāng)是與社會(huì)信用體系同步發(fā)展、有機(jī)聯(lián)系并相互作用的。

　　 (二)堅(jiān)持資本維持原則，禁止公司惡意分配股利，損害交易者的利益

　　 雖然注冊資本認(rèn)繳登記制是對我國公司資本制度中資本確定原則的否定，(18)但這不意味著資本維持原則被摒棄。資本維持原則要求公司的凈資產(chǎn)價(jià)值數(shù)額不少于注冊資本的數(shù)額，誠然，由于實(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制，公司設(shè)立時(shí)的凈資產(chǎn)價(jià)值數(shù)額會(huì)小于注冊資本數(shù)額，但在我國公司信用體系尚不健全的情況下，筆者主張應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持資本維持原則，要求公司在經(jīng)營期間嚴(yán)格按照現(xiàn)行公司法的規(guī)定提取此法定公積金。如果公司經(jīng)營虧損，應(yīng)當(dāng)用已提取積累的法定公積金予以彌補(bǔ)，不足以彌補(bǔ)的，次年的稅后利潤應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)虧損，然后再依法提取公積金；未彌補(bǔ)虧損的，不得向股東分派盈余。

　　 在此需要廓清的一個(gè)重要理念是，公司虧損的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確定？是依資本維持原則為標(biāo)準(zhǔn)來確定還是根據(jù)投入產(chǎn)出的經(jīng)營狀況標(biāo)準(zhǔn)來確定？不同的標(biāo)準(zhǔn)對公司的利潤分配會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。例如，某公司注冊資本為5000萬元，在依認(rèn)繳登記制設(shè)立后，公司的實(shí)際出資為2000萬元，假設(shè)該公司當(dāng)年經(jīng)營的稅后利潤為1000萬元，如果以投入產(chǎn)出的經(jīng)營狀況為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，該公司沒有虧損，則在提取法定公積金100萬元后可有900萬元盈余分派給股東(以可以不提取任意公積金為前提)。但是，如果按資本維持原則的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，公司凈資產(chǎn)價(jià)值數(shù)額小于注冊資本數(shù)額，該公司處于虧損狀態(tài)，當(dāng)年的稅后利潤1000萬元應(yīng)當(dāng)用于彌補(bǔ)虧損，不能用作盈余分派給股東。依基本原理，應(yīng)當(dāng)適用投入產(chǎn)出的實(shí)際經(jīng)營狀況的標(biāo)準(zhǔn)，這既符合公司的實(shí)際狀況，又充分尊重了公司的意思自治。但是，筆者主張適用資本維持原則的標(biāo)準(zhǔn)，其理由主要是：第一，基于我國公司信用體系尚不夠健全，適用資本維持原則的標(biāo)準(zhǔn)，有助于促進(jìn)公司的實(shí)有資本的增加，提升公司的信用，有利于防控與公司的交易風(fēng)險(xiǎn)。第二，不能分派給股東的盈余留存公司，仍屬股東權(quán)益，在本質(zhì)上不損害股東的利益。第三，適用資本維持原則的標(biāo)準(zhǔn)來衡量公司的虧損，能促使股東將注冊資本數(shù)額、其實(shí)際出資數(shù)額、經(jīng)營規(guī)模和股利獲取加以綜合考量。

　　 違反公司法規(guī)定進(jìn)行利潤分配的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其一，按現(xiàn)行《公司法》第202條、第203條的規(guī)定，對財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告虛假記載或者隱瞞重要事實(shí)的、不依法提取法定公積金的，可予以罰款，并責(zé)令如數(shù)補(bǔ)足應(yīng)當(dāng)提取的公積金金額。其二，按照法學(xué)原理，違反公司法行為是無效行為，股東違規(guī)所得的“盈余分派”應(yīng)當(dāng)退還公司。如果公司違規(guī)分派盈余，損害到他人利益的，受害人可以依法追究公司的責(zé)任，主張公司“盈余分派”的行為無效。此外，對公司違規(guī)分配利潤的信息，可以輸入信息公示系統(tǒng)，供相關(guān)主體查詢。

　　 (三)審慎而積極地適用公司法人格否認(rèn)規(guī)則

　　 努力完善公司法人格否認(rèn)制度，審慎而積極地適用公司法人格否認(rèn)規(guī)則，追究濫用公司法人格，出資顯著不足股東的責(zé)任。公司法人格否認(rèn)并不是對公司獨(dú)立人格的完全否定，其實(shí)質(zhì)是對濫用公司獨(dú)立人格的股東有限責(zé)任的否定，(19)這一規(guī)則“只適用于特定的案件、特定的法律關(guān)系和特定的當(dāng)事人”，“適用于特定事由”。(20)《公司法》第20條規(guī)定“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。這一關(guān)于公司法人格否認(rèn)制度的基本規(guī)定，是防控與公司交易相關(guān)主體交易風(fēng)險(xiǎn)的重要法律手段，然而，這一制度并未能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。從立法層面看，由于我國司法經(jīng)驗(yàn)積累不足，對于是否引進(jìn)并確認(rèn)公司人格否認(rèn)制度存在爭議，(21)致使公司法人格否認(rèn)規(guī)定“較為原則，實(shí)務(wù)中不易操作。這并非立法的疏漏，實(shí)為不得已而為之”。(22)除此之外，在注冊資本實(shí)繳登記制的背景下，對出資不實(shí)責(zé)任、虛假出資責(zé)任、抽逃出資責(zé)任等追究規(guī)范的廣泛適用，“替代”了法人格否認(rèn)制度在這一方面的作用，更是擠占了公司法人格否認(rèn)制度司法實(shí)踐的空間�！豆痉ㄐ拚浮啡∠俗畹妥再Y本，實(shí)行注冊資本認(rèn)繳登記制度，使得追究股東出資不實(shí)等相關(guān)責(zé)任的法理基礎(chǔ)已不存在，在此情況下，充分發(fā)揮該制度對保護(hù)與公司交易相關(guān)的利益主體，防控與公司交易的風(fēng)險(xiǎn)，就顯得極為重要與迫切。

　　 積極推進(jìn)適用公司法人格否認(rèn)規(guī)則的司法實(shí)踐，對出資顯著不足的股東追究濫用公司法人格的責(zé)任，司法審判機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)勇于實(shí)踐，通過發(fā)布指導(dǎo)性案例，引導(dǎo)《公司法》第20條公司法人格否認(rèn)規(guī)定的正確適用，為立法完善積累司法經(jīng)驗(yàn)。其次，要鼓勵(lì)公司債權(quán)人善于運(yùn)用《公司法》第20條的規(guī)定，積極訴訟，追究以“資本明顯不足”方式濫用公司獨(dú)立人格，侵犯債權(quán)人(交易相對人)權(quán)益行為的責(zé)任。毫無疑問，沒有債權(quán)人提起公司法人格否認(rèn)的訴訟，就難以有司法審判機(jī)關(guān)相應(yīng)的司法實(shí)踐活動(dòng)。從我國及公司法人格否認(rèn)舉證責(zé)任的實(shí)際情況看，有人主張適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，(23)對此，筆者認(rèn)為，為了鼓勵(lì)債權(quán)人積極使用這一法律武器，遏制股東出資不足，濫用公司獨(dú)立人格侵犯交易相對人的利益，此方法值得謹(jǐn)慎采納。最后，在總結(jié)積累司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，對資本明顯不足情況下公司法人格否認(rèn)的相關(guān)問題加強(qiáng)研究，盡早出臺(tái)相關(guān)司法規(guī)范，盡早完善公司法的有關(guān)規(guī)定，確定公司人格法人適用的具體范圍或事項(xiàng)，明確公司資本明顯不足適用公司法人格否認(rèn)的基本規(guī)范。在適用公司法人格否認(rèn)規(guī)則對出資顯著不足的股東追究濫用公司法人格責(zé)任的司法實(shí)踐中，需要特別重視以下幾點(diǎn)：

　　 其一，對公司“資本明顯不足”的標(biāo)準(zhǔn)及內(nèi)涵的正確理解和把握。我國司法實(shí)踐曾經(jīng)以出資低于法定注冊資本最低數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)來否定公司的法律人格，(24)這實(shí)際上是基于公司法人成立要件對公司法人格的徹底否定。出資低于法定注冊資本最低數(shù)額不應(yīng)當(dāng)是公司法人格否認(rèn)的法理依據(jù)，也不應(yīng)當(dāng)成為相關(guān)立法和司法的依據(jù)。資本明顯不足是指公司的凈資產(chǎn)明顯少于注冊資本數(shù)額，并與公司交易業(yè)務(wù)的價(jià)值數(shù)額差距較大。資本明顯不足的成因應(yīng)當(dāng)主要是由股東出資不足所致。

　　 其二，公司資本明顯不足的事由與公司債權(quán)人損失應(yīng)當(dāng)有因果關(guān)系。盡管公司與交易相對人之間存在交易的合同關(guān)系，但是，濫用公司獨(dú)立人格侵害交易相對人利益的當(dāng)事人股東，卻與被害人之間不存在合同關(guān)系，因此，股東濫用公司獨(dú)立人格，對公司交易相對人造成損害的行為不屬于違約行為，而應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)行為。按照侵權(quán)責(zé)任法的基本原理，侵權(quán)行為與受害者的損害之間有著直接的因果關(guān)系。例如，未足額出資的股東隱瞞公司實(shí)有資本狀況，以認(rèn)繳的注冊資本數(shù)額引誘他人與公司交易，訂立不可能履行的合同，致使交易方蒙受重大經(jīng)濟(jì)損失。在此類案件中，股東隱瞞了公司資本明顯不足的實(shí)情，誘使他人訂立不可能履行的合同，濫用了公司法人格。而交易方正是由于被蒙騙，才與公司訂立了合同，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。顯然，“資本明顯不足”情形被利用的濫用公司法人格行為與交易方的損害有著直接的因果關(guān)系。

　　 其三，對以“資本明顯不足”濫用公司法人格的公司，應(yīng)當(dāng)追究的責(zé)任不以其認(rèn)購的出資額為限。我國司法實(shí)踐長期以來對股東出資不足的責(zé)任，只有當(dāng)公司(或企業(yè)法人)在出資達(dá)不到最低注冊資本數(shù)額時(shí)才追究股東的無限責(zé)任；(25)只要股東的出資總額達(dá)到公司(或企業(yè)法人)最低注冊資本數(shù)額的，股東只是在其對認(rèn)繳出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)出資不實(shí)的責(zé)任。(26)這些責(zé)任都不屬于股東在公司法人格否認(rèn)情形下承擔(dān)的責(zé)任限度。公司法人格否認(rèn)規(guī)則實(shí)際上是對股東有限責(zé)任的否定，追究的是侵權(quán)行為人的無限責(zé)任。出資顯著不足的股東，濫用公司獨(dú)立人格的責(zé)任必須要突破有限責(zé)任的限度，承擔(dān)無限責(zé)任。

　　 其四，公司股東之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。雖然公司法人格否認(rèn)規(guī)則適用特定的濫用公司獨(dú)立人格的行為，僅對實(shí)施濫用行為的主體追究責(zé)任，但是，在公司法人格否認(rèn)規(guī)則適用于“資本明顯不足”這一事由時(shí)，則應(yīng)當(dāng)由設(shè)立公司時(shí)的股東承擔(dān)連帶責(zé)任。理由如下：第一，公司設(shè)立時(shí)，股東實(shí)際上具有公司控制股東的地位，與公司法人格否認(rèn)適用規(guī)則的本質(zhì)精神并不違背。第二，公司資本明顯不足是導(dǎo)致債權(quán)人權(quán)益損害的基本誘因，而此誘因?qū)τ邢挢?zé)任公司來說，是設(shè)立公司的全體股東所致；對股份有限公司來說，是全體發(fā)起人所致。第三，全體股東(發(fā)起人)對其設(shè)立的公司具有共同的信用義務(wù)。盡管公司法對公司注冊資本實(shí)行認(rèn)繳登記制，但這并不意味著公司資本信用功能的完全滅失，每位股東都具有適當(dāng)繳納其認(rèn)繳出資的義務(wù)，并對公司注冊資本信用承擔(dān)法律責(zé)任。第四，在公司設(shè)立時(shí)，有限責(zé)任公司的股東之間、股份有限公司的發(fā)起人之間都具有人合性。(27)股東和股東之間的這種“人合性”既是他們對公司注冊資本信用共同負(fù)責(zé)的法理基礎(chǔ)，也是承擔(dān)因“資本明顯不足”事由承擔(dān)濫用公司獨(dú)立人格行為責(zé)任的法理依據(jù)。為了維護(hù)債權(quán)人的正當(dāng)利益，由全體股東或股東對受害的債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，然后，適當(dāng)出資的股東或股東有權(quán)向未適當(dāng)出資的股東或股東追究相關(guān)責(zé)任。

　　 注釋：

　　 ①《經(jīng)濟(jì)日報(bào)》2013年12月29日在第1版顯著位置，以“沒有注冊資本也可開辦公司”為題，報(bào)道了十二屆全國人大常委會(huì)第六次會(huì)議審議通過關(guān)于修改公司法的決定的信息。

　　 ②按照我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的設(shè)立主體是股東，股份有限公司的設(shè)立主體是發(fā)起人。為論述方便，本文除特別需要外，對公司設(shè)立主體不作嚴(yán)格區(qū)分，統(tǒng)稱為股東。

　　 ③《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定：“股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第二十七條的規(guī)定，但股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資�！�

　　 ④例如，中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的外商投資企業(yè)采用股份有限公司組織形式，股東首次出資的。設(shè)立時(shí)需要提交驗(yàn)資證明，而對內(nèi)資企業(yè)則無此方面的要求。參見《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)資公司設(shè)立登記告知單》、《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資的公司設(shè)立告知單》。

　　 ⑤王海平：《公司章程性質(zhì)與股東權(quán)益保護(hù)的法理分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第3期。

　　 ⑥常�。骸墩摴菊鲁痰墓δ芗捌浒l(fā)展趨勢》，《法學(xué)家》2011年第2期。

　　 ⑦王毓瑩：《公司章程自治研究》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第19頁。

　　 ⑧參見《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第9條。

　　 ⑨同前注⑥，常健文。

　　 ⑩同上注。

　　 (11)原因如下：第一，在公司設(shè)立的整個(gè)程序各個(gè)表現(xiàn)形式環(huán)節(jié)中，每一個(gè)環(huán)節(jié)都有其應(yīng)有的作用，有關(guān)設(shè)立登記事項(xiàng)中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，是以前的幾個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)落實(shí)的，如果再由登記這一環(huán)節(jié)參與，勢必會(huì)破壞整個(gè)程序的制約作用。第二，如果登記機(jī)關(guān)對章程等申請登記事項(xiàng)的內(nèi)容作實(shí)質(zhì)審核，將極大地增加登記機(jī)關(guān)的工作量，會(huì)降低審核、登記工作的效率。第三，登記機(jī)關(guān)對章程記載事項(xiàng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核，必然會(huì)增加審核的費(fèi)用，并由此加大申請?jiān)O(shè)立公司的設(shè)立成本。第四，對有些事項(xiàng)的審核，涉及審核的資質(zhì)和技術(shù)性問題，登記主管機(jī)關(guān)難以進(jìn)行。參見沈貴明：《公司法教程》，法律出版社2007年版，第93頁。

　　 (12)鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第117頁。

　　 (13)劉志文：《論公司章程》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第202～203頁。

　　 (14)同前注⑦，王毓瑩文，第13頁。

　　 (15)同前注⑦，王毓瑩文，第13頁。

　　 (16)韓冰：《信用制度演進(jìn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，吉林大學(xué)2005年政治經(jīng)濟(jì)學(xué)博士學(xué)位論文，第13頁。

　　 (17)龍游宇：《信用的博弈演化研究》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)2007年政治經(jīng)濟(jì)學(xué)博士學(xué)位論文，第14頁。

　　 (18)資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則構(gòu)成了大陸法系國家公司法中資本制度著名的“注冊三原則”，這一原則要求在公司設(shè)立登記注冊時(shí)，實(shí)繳資本必須按照注冊資本的數(shù)額全部到位。注冊資本實(shí)繳登記制和驗(yàn)資制度都是資本確定原則的產(chǎn)物。

　　 (19)參見朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1998年版，第75頁；孟勤國、張素華：《公司法人人格否認(rèn)理論與股東有限責(zé)任》，《中國法學(xué)》2004年第3期。

　　 (20)金劍鋒：《公司人格否認(rèn)理論及其在我國的實(shí)踐》，《中國法學(xué)》2005年第2期。

　　 (21)同前注(19)，孟勤國、張素華文；徐瓊：《資本不足適用公司人格否認(rèn)理論之質(zhì)疑》，《政治與法律》2006年第3期；高旭軍：《論“公司人格否認(rèn)制度”中之“法人人格否認(rèn)”》，《比較法研究》2012年第6期。

　　 (22)石少俠：《公司人格否認(rèn)制度的司法適用》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第5期。

　　 (23)參見韓麗虹：《公司人格否認(rèn)制度在民事執(zhí)行中的適用》，《人民司法》2008年第17期。

　　 (24)參見《最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》(法復(fù)［1994］4號)。

　　 (25)同上注。

　　 (26)參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第13條、第14條。

　　 (27)盡管股份有限公司是典型的資合公司，但是，在設(shè)立的發(fā)起人之間具有強(qiáng)烈的人合性。這一點(diǎn)，《公司法》第79條第2款規(guī)定“發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議”就是佐證。

作者介紹：沈貴明，華東政法大學(xué)。

2013年12月28日第八屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》(以下簡稱《公司法修正案》)對公司資本登記制進(jìn)行了重大改革，將注冊資本由實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，這標(biāo)志著我國公司設(shè)立制度發(fā)生了根本性變化。公司資本登…

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