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從資本信用到資產(chǎn)信用

　　內(nèi)容提要：從立法、司法乃至整個(gè)學(xué)理，中國(guó)公司法都表現(xiàn)出鮮明的資本信用的理念和相應(yīng)的制度體系。但事實(shí)上，以資本為核心所構(gòu)筑的整個(gè)公司信用體系不可能完全勝任對(duì)債權(quán)人利益和社會(huì)交易安全保護(hù)的使命。決定公司信用的并不只是公司的資本，公司資產(chǎn)對(duì)此起著更重要的作用，中國(guó)公司資本制度改革的基本思路與方向是從資本信用到資產(chǎn)信用、從法定資本制到授權(quán)或折中的授權(quán)資本制。為此，應(yīng)對(duì)最低資本額、股東出資、資本繳納、股權(quán)退出機(jī)制、公司轉(zhuǎn)投資、股份的折價(jià)發(fā)行禁止、股份回購(gòu)禁止與限制及與資產(chǎn)信用相配套制度的其他公司制度進(jìn)行全面的改革。

　　公司法盡管對(duì)信用概念的界定眾說(shuō)紛紜，但在公司法領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)公司信用的理解毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)落腳于公司履行義務(wù)和清償債務(wù)的能力上。在公司法學(xué)理上，公司有人合公司與資合公司之分，所謂人合公司指以人的聯(lián)合為基礎(chǔ)而組成的公司，其信用基礎(chǔ)在于公司的股東，在于股東個(gè)人的財(cái)產(chǎn)狀況和支付能力及既往的商業(yè)信譽(yù)，無(wú)限公司是最典型的人合公司。所謂資合公司指以資的聯(lián)合為基礎(chǔ)而組成的公司，其信用基礎(chǔ)在于公司本身，在于公司本身的財(cái)產(chǎn)狀況和支付能力及既往的商業(yè)信譽(yù)，有限公司和股份有限公司通常屬資合公司。然而，資合公司所謂的“資”，究竟是指公司的資本還是公司的資產(chǎn)，公司的信用基礎(chǔ)究竟在于公司的資本還是公司的資產(chǎn)，卻是公司法上極為核心的問(wèn)題，在某種程度上整個(gè)公司制度的設(shè)計(jì)和構(gòu)造都是由此展開(kāi)的。

　　較早明確提出資本信用這一概念的江平教授在其《現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)》〔1〕一文中指出：“現(xiàn)代企業(yè)也就是以資本為信用的企業(yè)。因此，資本信用是資本企業(yè)的靈魂”，“從公司發(fā)展的歷史來(lái)看，公司以什么作為其信用是公司類(lèi)型的主要?jiǎng)澐謽?biāo)準(zhǔn)，以資本作為信用的公司正是近現(xiàn)代發(fā)展起來(lái)的現(xiàn)代公司的最本質(zhì)特征”。同時(shí)，江平教授又對(duì)資本信用作了進(jìn)一步的解釋?zhuān)骸白鳛楝F(xiàn)代企業(yè)的資本信用應(yīng)該包括三個(gè)方面內(nèi)容：第一，公司注冊(cè)資本的信用。第二，公司的信用，即公司的全部資產(chǎn)信用。第三，信用的破產(chǎn)，即公司本身的破產(chǎn)�！憋@然，江平教授所稱(chēng)的資本信用是包容資產(chǎn)信用在內(nèi)的廣義概念，他是在較宏觀的層次和角度上對(duì)資本信用做出了一個(gè)總體判斷，將資本與資產(chǎn)視為同類(lèi)性質(zhì)的信用要素，與企業(yè)的所有制性質(zhì)等其他信用要素進(jìn)行比較，在此基礎(chǔ)上分析究竟何為企業(yè)信用基礎(chǔ)。而本文所稱(chēng)的資本信用是狹義的資本信用，是不包含資產(chǎn)信用的資本信用，本文是在其奠定的基礎(chǔ)上，在微觀的層面上對(duì)資本信用與資產(chǎn)信用本身進(jìn)行更具體的比較分析。

　　一、資本信用基礎(chǔ)上的中國(guó)公司法體系

　　雖然并無(wú)旗幟鮮明的昭示，但從立法到司法及至整個(gè)公司法的學(xué)理，中國(guó)公司法都表現(xiàn)出鮮明的、貫穿始終并協(xié)調(diào)一致的資本信用的理念和法律制度體系。在立法上，中國(guó)公司法首先毫無(wú)疑問(wèn)地以資本信用為基礎(chǔ)構(gòu)建了自身的體系。從公司資本制度到股東出資形式，再到公司權(quán)利能力和行為能力的限制無(wú)不體現(xiàn)了資本信用的明晰觀念和要求。

　　在資本制度上，公司法貫穿了資本確定、維持、不變的基本原則，規(guī)定有設(shè)立公司的最低資本額的條件和增加資本、減少資本的嚴(yán)格法律程序。有限公司最低注冊(cè)資本從零售服務(wù)業(yè)的10萬(wàn)元到生產(chǎn)制造業(yè)的50萬(wàn)元，股份公司的注冊(cè)資本從非上市股份公司的1000萬(wàn)元到上市公司的3000萬(wàn)元。任何公司成立時(shí)，都必須確定資本總額，并需由股東一次性全部認(rèn)足繳納，使其注冊(cè)資本與股東實(shí)際出資總額完全一致。公司資本一經(jīng)確定注冊(cè)，即成為相對(duì)固定的金額，非經(jīng)法定增資、減資程序不得變更。這一嚴(yán)格的制度設(shè)計(jì)，其立法用心十分明顯，就是以公司資本奠定公司的經(jīng)營(yíng)能力和責(zé)任能力，以公司資本作為公司債權(quán)人利益的基本保障，此所謂典型的資本信用。

　　在股東出資制度上，公司法實(shí)行嚴(yán)格的出資形式法定主義，只規(guī)定了貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專(zhuān)利技術(shù)五種出資形式，并規(guī)定了工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)出資的最高比例限制，而排除了勞務(wù)、信用、股權(quán)、債權(quán)等其他經(jīng)營(yíng)要素和條件的出資，不允許當(dāng)事人對(duì)出資形式作另外的約定。其原因在于這些法定出資形式價(jià)值的確定性、穩(wěn)定性和可轉(zhuǎn)移性。首先，這些出資形式具有價(jià)值上的確定性，其中貨幣出資直接表現(xiàn)為價(jià)值金額不言而喻，實(shí)物、土地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值也極易量化，即使是工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)，借助現(xiàn)有的資產(chǎn)評(píng)估技術(shù)也可以進(jìn)行相對(duì)客觀、合理的價(jià)值評(píng)定。其次，這些出資形式的價(jià)值又具有相對(duì)的穩(wěn)定性，非因外部環(huán)境和條件的變化，其價(jià)值一般不會(huì)因自身的原因發(fā)生意外變化。其三，這些出資形式不僅可以由公司股東繳納于公司，而且在公司對(duì)外清償債務(wù)時(shí)，也可以有效地從公司移轉(zhuǎn)給公司的債權(quán)人，并由債權(quán)人予以有效的利用。相反，這些出資形式之外的其他經(jīng)營(yíng)要素則因其價(jià)值確定性、穩(wěn)定性和可移轉(zhuǎn)性的欠缺或不足而被排除在法定出資形式之外。與此同時(shí)，公司法又規(guī)定了嚴(yán)格的出資評(píng)估和驗(yàn)資程序。公司法對(duì)股東出資的關(guān)注給人印象至深，在有限公司設(shè)立部分共計(jì)17個(gè)條文中，涉及出資問(wèn)題的達(dá)7條之多，其中有3條專(zhuān)門(mén)規(guī)定股東出資的形式和要求。此種出資形式的法定主義和嚴(yán)格限制是與資本制度相輔相成的配套制度，因?yàn)榧纫怨蓶|出資為公司資本的來(lái)源，那么資本信用的進(jìn)一步表現(xiàn)就是出資信用，既然公司以資本為其信用的基礎(chǔ)和對(duì)債權(quán)人的保障，那么作為資本來(lái)源的股東出資就必須具有上述確定、穩(wěn)定和可移轉(zhuǎn)的基本特性，否則資本的債權(quán)擔(dān)保功能將無(wú)從實(shí)現(xiàn)。

　　在公司行為規(guī)則方面，公司法設(shè)有一系列對(duì)公司或其股東行為的嚴(yán)格限制，其中包括：（1）對(duì)公司轉(zhuǎn)投資比例的嚴(yán)格限制，規(guī)定除投資公司和控股公司外，公司對(duì)外累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50%，其目的在于防止公司資本被層層投資而導(dǎo)致資本信用的虛假擴(kuò)張；（2）禁止股份的折價(jià)發(fā)行，但允許股份的溢價(jià)發(fā)行，其原因在于資本的折價(jià)發(fā)行等于資本是虛假的，背離了資本確定、維持的基本原則；（3）禁止公司收購(gòu)本公司的股份和以本公司股份設(shè)定抵押，其理由十分明顯，公司購(gòu)回并持有自己的股份完全可能是用公司的原始資本對(duì)外支付的，其結(jié)果等同于公司的這部分股份未能發(fā)行或股東抽逃出資。而接受本公司股份的抵押即可能因抵押權(quán)的行使而取得自己的股份；（4）設(shè)定嚴(yán)格的公司減資程序，包括資產(chǎn)的清理造冊(cè)、債權(quán)人的通知和公告、債務(wù)的清償或擔(dān)保。這一程序的目的就是防范通過(guò)減少資本而抽逃出資，并進(jìn)而逃避債務(wù)的清償，因此，這一程序又稱(chēng)之為債權(quán)人保護(hù)程序；（5）禁止股東退股，在現(xiàn)行公司法制度下，公司成為易進(jìn)而不易出、甚至是能進(jìn)而不能出的企業(yè)，除減資的特殊情況外，任何退股都可能構(gòu)成法律所嚴(yán)禁的抽逃行為。任何投資者一旦投資于公司，除非通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑤缀鯖](méi)有任何股權(quán)退出的機(jī)會(huì)和機(jī)制。

　　二、資本信用的神話及其破滅

　　說(shuō)中國(guó)存在著資本信用的神話，并非夸大其詞，也非危言聳聽(tīng)。公司立法所精心構(gòu)筑的資本信用體系已如前述，司法和執(zhí)法領(lǐng)域?qū)Υ说囊嗖揭嘹呉彩秋@而易見(jiàn)的。

　　在司法領(lǐng)域，司法機(jī)關(guān)只關(guān)注公司資本是否真實(shí)，股東出資是否到位，以及公司成立之后是否抽逃資本，而不甚關(guān)注公司資產(chǎn)的合理變化和對(duì)異常變化的追蹤和監(jiān)控。自90年代以來(lái)，最高人民法院發(fā)布的涉及公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任的司法文件和批復(fù)已有多件，包括1987年8月29日的法（研）復(fù)（1987）第33號(hào)《關(guān)于行政單位或企業(yè)單位開(kāi)辦的企業(yè)倒閉后債務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)的批復(fù)》、同年10月15日的法（經(jīng)）復(fù)（1987）42號(hào)《關(guān)于企業(yè)開(kāi)辦的公司被撤銷(xiāo)后由誰(shuí)作為訴訟主體問(wèn)題的批復(fù)》、1994年3月10日的法復(fù)（1994）4號(hào)《關(guān)于企業(yè)開(kāi)辦的其他企業(yè)被撤銷(xiāo)或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的批復(fù)》、1996年3月27日的法復(fù)發(fā)（1996）3號(hào)《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)開(kāi)辦的公司提供注冊(cè)資金的驗(yàn)資報(bào)告不實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的批復(fù)》、1997年2月25日的法復(fù)（1997）2號(hào)《關(guān)于對(duì)注冊(cè)資金投入未達(dá)到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè)法人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同效力如何認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》等，這些司法文件幾乎都是根據(jù)公司的注冊(cè)資本來(lái)確定公司、股東或其他相關(guān)主體的財(cái)產(chǎn)責(zé)任的。最為典型的當(dāng)屬法復(fù)（1994）4號(hào)《批復(fù)》，該《批復(fù)》規(guī)定：企業(yè)“自有資金雖與注冊(cè)資金不符，但達(dá)到了法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備法人資格，以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。但，其財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，開(kāi)辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實(shí)際投入的自有資金與注冊(cè)資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任�！逼髽I(yè)“實(shí)際上沒(méi)有投入自有資金，或者投入的自有資金達(dá)不到法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開(kāi)辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)”。在此，注冊(cè)資本的作用已被抬高至無(wú)以復(fù)加的程度，不僅規(guī)定以注冊(cè)資本來(lái)確定出資不到位的投資者的責(zé)任范圍，而且把是否達(dá)到注冊(cè)資本的最低限額作為公司是否具有法人人格和地位的標(biāo)準(zhǔn)，公司實(shí)際資本額低于法定最低資本額的，公司即不再獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，其股東不再享受有限責(zé)任的特惠，而要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。這一批復(fù)的法理邏輯十分清晰，既然公司法對(duì)公司規(guī)定有法定的成立條件，那么只有符合法定條件的企業(yè)才能取得公司的資格和地位，反之，欠缺法定資本條件的公司就不是真正法律意義上的公司，就應(yīng)否定其公司的資格和性質(zhì)。

　　與上述虛報(bào)注冊(cè)資本、出資不實(shí)民事責(zé)任的追究相應(yīng)的，是整個(gè)社會(huì)對(duì)公司資本擔(dān)保功能的誤解和過(guò)度期望，市場(chǎng)活動(dòng)的交易者往往只關(guān)注對(duì)方的注冊(cè)資本，而疏于對(duì)其整個(gè)資產(chǎn)狀況的了解；只看重對(duì)方成立時(shí)的資本數(shù)額，而忽視其目前的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)和真實(shí)、可變現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值；只相信公司注冊(cè)登記和營(yíng)業(yè)執(zhí)照上顯示的表面信息，而忽略了社會(huì)中介機(jī)構(gòu)對(duì)公司資產(chǎn)的實(shí)際調(diào)查和評(píng)價(jià)；只依賴(lài)公司自身財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)的保障，而放棄了公司之外各種擔(dān)保手段的采用；只滿足于當(dāng)事人出資已經(jīng)到位、資本沒(méi)有虛假的最低標(biāo)準(zhǔn)，而無(wú)視公司資產(chǎn)不當(dāng)轉(zhuǎn)移、非法侵吞和無(wú)故流失所應(yīng)追究的責(zé)任。

　　改革開(kāi)放以來(lái)的公司法理論學(xué)說(shuō)無(wú)疑是將資本信用神化的主導(dǎo)和核心角色，可以說(shuō)包括本文作者在內(nèi)的多數(shù)公司法學(xué)者都是這一神話的制造者和參與者。在上個(gè)世紀(jì)80年代，當(dāng)歷經(jīng)二十余年的法律虛無(wú)歲月而開(kāi)始引進(jìn)傳統(tǒng)的公司法律形態(tài)時(shí)，公司法的學(xué)者們對(duì)國(guó)外既有的理論學(xué)說(shuō)懷有天然的敬仰和盲從，其中被奉為至善的公司資本制度更得到學(xué)者的青睞。那時(shí)，只有對(duì)傳統(tǒng)資本制度精細(xì)的揣摩和循規(guī)的詮釋?zhuān)儆欣硇缘姆治龊蛣?chuàng)新的思考，在這種特殊的歷史背景下，資本信用得到了理論的樹(shù)立和宣揚(yáng)。

　　當(dāng)時(shí)的論著在論及資本的作用時(shí)，常有這樣的論斷：“在影響公司責(zé)任能力的許多因素中，沒(méi)有比公司資本更為顯要的了……公司資本的多少便成為判斷該公司信用高低的基本外在標(biāo)志”，〔2〕“股份有限公司作為資合公司，其股東出資構(gòu)成的公司資本是債權(quán)人利益的唯一擔(dān)保，公司的責(zé)任能力和范圍直接取決于公司資本的大小。因此，依法確定公司的最低資本額，就成為使公司責(zé)任能力達(dá)到一定底限的基本保證”。〔3〕到90年代，對(duì)資本信用的推崇有增無(wú)減，有關(guān)的論述綿延不絕，有學(xué)者提出：“從交易信用的角度來(lái)看，股份公司的運(yùn)作不僅需要發(fā)達(dá)的銀行信用和商業(yè)信用扶助，也離不開(kāi)社會(huì)信用的支持，而公司資本正是這些信用賴(lài)以形成和穩(wěn)固的基礎(chǔ)”，〔4〕“公司資本構(gòu)成公司對(duì)外交往的信用基礎(chǔ)，與公司交易的相對(duì)方往往通過(guò)公司的資本額判斷公司的資信狀況”，〔5〕還有的認(rèn)為，“公司資本是公司賴(lài)以生存的血液，是公司運(yùn)營(yíng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司債務(wù)的總擔(dān)保……為保護(hù)債權(quán)人的利益和交易的安全，就必須確定和維持一定數(shù)額的公司資本，并將其公之于眾，以便使與公司發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來(lái)的相對(duì)人，了解和掌握公司的資本狀況，決定其交易的范圍和條件”�！�6〕

　　中國(guó)大陸學(xué)者的資本信用觀念并非孤立形成的，在我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者中，亦有相同或接近的觀念：“對(duì)外關(guān)系而言，資本總額為公司債務(wù)之唯一擔(dān)�！�，“故公司自設(shè)立中、設(shè)立后，以致解散前，皆應(yīng)力求保有相當(dāng)于資本之現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，始能保護(hù)交易大眾和投資股東、并維護(hù)公司信用以保持公司于不墜�！薄�7〕

　　立法、司法及公司法理論所構(gòu)筑的資本信用制度和理念，培育了一代中國(guó)人質(zhì)樸的資本信用意識(shí)，建立了一個(gè)簡(jiǎn)單的信用標(biāo)準(zhǔn)，復(fù)雜的公司信用判斷被表面的注冊(cè)資本認(rèn)定所取代，嚴(yán)格的責(zé)任追究止步于出資已經(jīng)到位的抗辯。資本的作用被神化了，十余年來(lái)的公司法實(shí)踐，無(wú)意中制造了一個(gè)資本信用的神話，人們對(duì)資本已經(jīng)形成了事實(shí)上的迷信或崇信，已經(jīng)產(chǎn)生了深深的信賴(lài)或依賴(lài)，資本信用有意無(wú)意地沖淡和誤導(dǎo)了人們應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。似乎只要對(duì)方的資本真實(shí)，己方的利益就有了保障，似乎只要一個(gè)公司的資本數(shù)額巨大，其履約或支付的能力也就同樣的巨大，這的確是中國(guó)民商法制度建立以來(lái)，整個(gè)社會(huì)所陷入的一個(gè)很大的誤區(qū)。

　　然而，盡管“法定資本制立意至善，對(duì)債權(quán)人權(quán)益之保護(hù)甚為周到”，〔8〕建立在資本信用基礎(chǔ)上的中國(guó)公司法制度卻并未產(chǎn)生其預(yù)期的效果，其對(duì)債權(quán)人的保護(hù)是如此的軟弱無(wú)力，以至于在頻頻發(fā)生的公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)面前奏效甚微。中國(guó)公司法頒布前后所發(fā)生的形形色色的公司破產(chǎn)，使債權(quán)人蒙受著巨大的損失，眾多的債權(quán)人在痛定思痛之余，都不能不對(duì)資本信用產(chǎn)生深深的懷疑：既然債務(wù)人公司擁有達(dá)到法定限額的資本，既然該公司的資本規(guī)模巨大，既然該公司的資本額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)與債權(quán)人公司的交易額和債務(wù)額，卻為何陷入資不抵債或不能支付、并致債權(quán)人無(wú)從受償?shù)木车兀?/P>

　　道理顯而易見(jiàn)，公司資本不過(guò)是公司成立時(shí)注冊(cè)登記的一個(gè)抽象的數(shù)額，而決不是公司任何時(shí)候都實(shí)際擁有的資產(chǎn)。撇開(kāi)非由資本形成的公司資產(chǎn)不論，除在公司設(shè)立的某個(gè)瞬間，公司資產(chǎn)純粹由資本構(gòu)成且資產(chǎn)本身未發(fā)生任何價(jià)值變化，會(huì)出現(xiàn)公司實(shí)際資產(chǎn)與注冊(cè)資本完全一致的情形外，公司資產(chǎn)與資本的脫節(jié)是公司財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)的永恒狀態(tài)。公司的資本是一個(gè)靜態(tài)的衡量，而公司的資產(chǎn)則是一個(gè)動(dòng)態(tài)的變量。公司資本一經(jīng)確定，除經(jīng)法定的減資程序，不得隨意也不會(huì)自動(dòng)變更。而公司資產(chǎn)完全不同，隨著公司經(jīng)營(yíng)的贏利或虧損、公司財(cái)產(chǎn)的增值和貶值，其每時(shí)每刻都在發(fā)生著程度不同的變化，因公司經(jīng)營(yíng)的盈利和財(cái)產(chǎn)的增值，公司的資產(chǎn)會(huì)大于公司的資本，因公司經(jīng)營(yíng)的虧損和財(cái)產(chǎn)的貶值，公司的資產(chǎn)會(huì)少于公司的資本。通常情況下，公司經(jīng)營(yíng)存續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)，資產(chǎn)與資本之間的差額就越大，以至于資產(chǎn)與資本可能會(huì)完全脫節(jié)，從公司資本無(wú)以判斷公司的資產(chǎn)，從公司的資產(chǎn)也無(wú)以判斷公司的資本，一個(gè)一百萬(wàn)資本的公司可能擁有幾千萬(wàn)、甚至上億的資產(chǎn)，而一個(gè)資本幾千萬(wàn)的公司可能只剩下幾百萬(wàn)、甚至幾十萬(wàn)的資產(chǎn)。而公司賴(lài)以對(duì)外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的恰恰是公司的資產(chǎn)，而不是公司的資本。公司資產(chǎn)的數(shù)額就是公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任和清償能力的范圍，公司的資本再大，也不能擴(kuò)大公司的責(zé)任范圍，公司的資本再小，也不能縮小公司的責(zé)任范圍。

　　因此，從實(shí)際的清償能力而言，公司資本幾乎是沒(méi)有任何法律意義的參數(shù)，以資本為核心所構(gòu)筑的整個(gè)公司信用體系根本不可能勝任保護(hù)債權(quán)人利益和社會(huì)交易安全的使命。就此而言，由資本所昭示的公司能力或信用多少帶有虛擬的成分。資本不過(guò)是公司資產(chǎn)演變的一個(gè)起點(diǎn)，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個(gè)靜止的符號(hào)或數(shù)字。資本信用及其對(duì)債權(quán)的保障其實(shí)不過(guò)是一個(gè)理論和立法上的構(gòu)思和假設(shè)。近年來(lái)，公司法研究已經(jīng)開(kāi)始重新認(rèn)識(shí)資本的作用，并做出了新的論斷。有的學(xué)者寫(xiě)道：“注冊(cè)資本僅僅是一個(gè)賬面數(shù)字，它不過(guò)是表明了股東已經(jīng)按其出資額履行了其對(duì)公司的債務(wù)責(zé)任，它在大多數(shù)情況下并不能反映公司資信情況”，〔9〕“在公司存續(xù)一段時(shí)期后，公司資本實(shí)際上已成為純粹的計(jì)算上之?dāng)?shù)額”，〔10〕“在西方某些國(guó)家，由于商業(yè)信用的發(fā)達(dá)，注冊(cè)資本已逐步喪失了原來(lái)的意義，成為公司的一種象征”。〔11〕有的學(xué)者更加直截了當(dāng)?shù)刂赋觯骸肮举Y本對(duì)公司債權(quán)人是虛幻的，是沒(méi)有實(shí)際意義的。有的學(xué)者將公司資本稱(chēng)為債權(quán)人的‘總擔(dān)�！@種說(shuō)法是不確切的�！薄�12〕因此，以資本來(lái)昭示信用總是對(duì)公司信用程度不同的歪曲，無(wú)論在資產(chǎn)低于資本還是在資產(chǎn)高于資本的情況下，資本都不能準(zhǔn)確地反映公司信用的真實(shí)情況，從而會(huì)影響、甚至損害當(dāng)事人的利益。在資產(chǎn)低于資本的情況下，公司處于虧損狀態(tài)，公司的債務(wù)清償能力低于資本，如以資本判斷其信用，必導(dǎo)致對(duì)公司信用的高估，債權(quán)人信賴(lài)于此而達(dá)成的交易將自始就承受資不抵債的風(fēng)險(xiǎn)。在資產(chǎn)大于資本的情況下，公司處于盈利狀態(tài)，公司的債務(wù)清償能力高于資本，如以資本判斷其信用，必導(dǎo)致對(duì)公司信用的低估，債權(quán)人雖獲得對(duì)其利益的充分保障，但公司的更高信用被掩蓋和浪費(fèi)，實(shí)際上使交易能力和商業(yè)機(jī)會(huì)受到了遏制。

　　除此以外，更為現(xiàn)實(shí)和復(fù)雜的情況則是資本本身的虛假和抽逃。作為強(qiáng)行法的法定資本制所要求的資本真實(shí)和出資履行只是法定的目標(biāo)和為當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù)，它并不就等于所有公司依法遵行、使資本全部到位的現(xiàn)實(shí)。相反，公司成立伊始即存在的注冊(cè)資本虛假和公司成立后股東收回出資、抽逃資本是公司實(shí)踐中較為普遍的現(xiàn)象，這使得本已不實(shí)的資本信用越發(fā)脆弱。無(wú)論注冊(cè)資本虛假還是抽逃資本，都使名義上的公司資本與事實(shí)上的公司資產(chǎn)發(fā)生脫節(jié)，而且這種脫節(jié)不是發(fā)生在公司成立后的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，而是自公司成立之初即先天存在，如果說(shuō)由資產(chǎn)與資本脫節(jié)所導(dǎo)致的信用歪曲屬于公司經(jīng)營(yíng)的客觀因素所致，那么，由資本虛假和抽逃資本所導(dǎo)致的信用歪曲則完全是主觀的操縱和惡意使然。盡管公司法對(duì)此種行為加以嚴(yán)苛的懲罰，包括刑事責(zé)任的追究，但這也不可能完全補(bǔ)救股東無(wú)力填補(bǔ)資本或追加出資時(shí)財(cái)產(chǎn)能力的缺失，更不能奢望此種情況的絕跡。毫無(wú)疑問(wèn)，資本虛假和抽逃情形下的資本信用本身就構(gòu)成對(duì)債權(quán)人的欺詐，在此信賴(lài)基礎(chǔ)上進(jìn)行的商事交易給當(dāng)事人造成的巨大風(fēng)險(xiǎn)是不言而喻的。

　　由此可見(jiàn)，資本是靠不住的，無(wú)數(shù)破產(chǎn)企業(yè)發(fā)生的情況已經(jīng)，，并正在驗(yàn)證著這個(gè)似乎還未被捅破的事實(shí)。

　　三、資本信用的弊端和缺陷

　　“我國(guó)對(duì)內(nèi)資企業(yè)法人實(shí)行法定資本制的實(shí)踐，也表明它無(wú)法實(shí)現(xiàn)為債權(quán)人提供必要擔(dān)保的初衷，相反其僵硬而阻滯投資、妨礙交易便捷的固有弊端則暴露無(wú)遺”。〔13〕事實(shí)上，資本信用及其刻板、僵硬的資本和出資制度，在公司法頒布后不久就開(kāi)始受到人們的懷疑和異議，并隨公司法的實(shí)施而遭遇日愈尖銳的挑戰(zhàn)。首先受到詰難的是最低資本的數(shù)額。在美國(guó)，絕大多數(shù)州的公司法都沒(méi)有最低資本額的規(guī)定，有的州雖有規(guī)定，但其最低額不過(guò)為1000美元。在歐洲，法國(guó)公司法規(guī)定的最低公司資本額，有限公司為2萬(wàn)法郎，股份有限公司為10萬(wàn)法郎，德國(guó)公司法規(guī)定的最低公司資本額，有限公司為5萬(wàn)馬克，股份有限公司為10萬(wàn)馬克。〔14〕因此，當(dāng)中國(guó)公司法規(guī)定有限公司的10萬(wàn)元最低注冊(cè)資本和股份有限公司的1000萬(wàn)元注冊(cè)資本的時(shí)候，就不能不受到條件過(guò)嚴(yán)、門(mén)檻過(guò)高的質(zhì)疑。比較中美和中歐的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和公司的規(guī)模和實(shí)力，中國(guó)的公司注冊(cè)資本只應(yīng)低于歐美，而絕無(wú)高于歐美的道理。為何在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的歐美國(guó)家最低資本額較低，而在經(jīng)濟(jì)尚欠發(fā)達(dá)的中國(guó)卻有如此高額的資本要求，其原因恐怕不僅僅是立法動(dòng)機(jī)要放寬限制或抬高門(mén)檻這么簡(jiǎn)單，更要害的可能是對(duì)資本功能定位和認(rèn)識(shí)的不同。毫無(wú)疑問(wèn)，任何國(guó)家的公司立法都不可能對(duì)公司的責(zé)任能力不予關(guān)注和要求，不可能放任公司對(duì)債權(quán)人形成的風(fēng)險(xiǎn)，但在歐美國(guó)家，這種關(guān)注和要求顯然主要不是通過(guò)資本額的限定來(lái)實(shí)現(xiàn)的。在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的美國(guó)和香港，由于沒(méi)有法定資本的限制，理論上，只有一個(gè)美元或港幣都可以設(shè)立公司，但卻依然有著良好、井然的濟(jì)秩序，并未因此而發(fā)生公司喪失信用基礎(chǔ)和危及債權(quán)人利益的后果。很顯然，在它們豁免最低資本要求的法律制度下，公司的信用不是靠公司資本來(lái)維持的，在資本之外，一定存在著維持公司信用的其他因素。那么比較而言，中國(guó)公司法上的資本就負(fù)載太重了，我們對(duì)資本過(guò)多的要求和期望導(dǎo)致它超越了現(xiàn)時(shí)中國(guó)一般公民的投資能力，阻礙或剝奪了許多投資者開(kāi)辦公司的機(jī)會(huì)。盡管客觀而論，依目前中國(guó)公民的財(cái)產(chǎn)能力，10萬(wàn)人民幣并非太高的數(shù)額，對(duì)許多從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人來(lái)說(shuō)，也并非十分困難，如果將公司的資本定位為公司的信用基礎(chǔ)，把最低資本作為公司對(duì)外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任和債權(quán)人利益的唯一擔(dān)保的話，這一數(shù)額實(shí)在算不上過(guò)高或過(guò)分。但如果資本不再背負(fù)公司信用基礎(chǔ)的功能，不再賦予公司資本以債權(quán)擔(dān)保的使命，而把資本只作為公司自身經(jīng)營(yíng)的物質(zhì)手段并交由公司的股東自行判斷和決定的話，那么，這一最低數(shù)額也許就過(guò)高了，甚至是完全不必要的。尤其是對(duì)那些智力密集型的高科技企業(yè)，也許只需要簡(jiǎn)單的辦公設(shè)備和少量的辦公經(jīng)費(fèi)就足以開(kāi)展其預(yù)定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，大量的資本只會(huì)導(dǎo)致多余資金的閑置和浪費(fèi)。

　　在資本信用之下，公司股東的出資形式制度也被完全扭曲和變形，不得不屈從所謂債權(quán)人保護(hù)的要求，而完全忽略了對(duì)投資資源全面、充分的利用，犧牲了投資者的自身投資優(yōu)勢(shì)和公司的實(shí)際需要。股東的出資本來(lái)具有兩方面的功能，其一是經(jīng)營(yíng)功能，即作為公司的經(jīng)營(yíng)手段，用于公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，就此而言，只有公司及其股東最了解何種出資為公司所需要，只要股東同意和認(rèn)可，任何具有經(jīng)營(yíng)價(jià)值的東西都可以成為出資的標(biāo)的。其二是債務(wù)清償和債權(quán)擔(dān)保功能，即以此作為公司對(duì)外承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任、股東承擔(dān)有限責(zé)任的手段，就此種功能而言，出資標(biāo)的價(jià)值的可確定性和可移轉(zhuǎn)性就成為當(dāng)然的要求。應(yīng)該說(shuō)，公司的設(shè)立，首先的考慮應(yīng)是如何經(jīng)營(yíng)而非如何償債，經(jīng)營(yíng)是出發(fā)點(diǎn)，是根本的目的性問(wèn)題，而償債則是經(jīng)營(yíng)行為的后果問(wèn)題。在出資的兩種功能中，經(jīng)營(yíng)功能應(yīng)是基本的、主要的，償債功能應(yīng)是從屬的、次要的。但在資本信用之下，出資的經(jīng)營(yíng)功能被弱化，償債功能被強(qiáng)化，甚至以?xún)攤δ茏鳛槌鲑Y方式取舍的唯一標(biāo)準(zhǔn)，一些經(jīng)營(yíng)功能很強(qiáng)而償債功能不足的出資形式被排除在法定的出資形式之外，公司迫切需要的經(jīng)營(yíng)手段無(wú)法施展，投資者富有價(jià)值的投資資源不能開(kāi)發(fā)，經(jīng)營(yíng)者的重大利益無(wú)法實(shí)現(xiàn)。為了服從資本信用的需要，整個(gè)社會(huì)為此付出了巨大的成本，而回報(bào)的卻是假設(shè)和虛渺的資本信用。

　　在公司法禁止的出資形式中，股權(quán)，是隨公司發(fā)展日益普遍存在的民事權(quán)利，是公民和法人財(cái)產(chǎn)構(gòu)成中越來(lái)越重的部分，以股權(quán)對(duì)外投資是民事主體處置財(cái)產(chǎn)和投資理財(cái)?shù)幕拘枰绕湓谄髽I(yè)改制、資產(chǎn)重組，包括上市公司組建的過(guò)程中，以股權(quán)的置換完成對(duì)新公司的出資是許多投資者優(yōu)先選擇的出資方式。然而，在資本信用之下，它卻遇到難以逾越的障礙。由于股權(quán)的價(jià)值并不取決于其自身，也不取決于股東獲得股權(quán)時(shí)原始投入的出資額，而取決于股權(quán)所在公司總資產(chǎn)減去總負(fù)債的余額，即公司的凈資產(chǎn)或股東權(quán)益，同時(shí)，股權(quán)的價(jià)值又極不穩(wěn)定，隨其所在公司的經(jīng)營(yíng)結(jié)果和資產(chǎn)變化而隨時(shí)變動(dòng)，那么如允許股東以其他公司的股權(quán)出資，既需要對(duì)該股權(quán)所在公司進(jìn)行全面的資產(chǎn)評(píng)估和財(cái)務(wù)審計(jì)以確定其價(jià)值，從而使股權(quán)的出資變得異常麻煩和艱難，同時(shí)又因股權(quán)價(jià)值的不穩(wěn)定性而影響了公司資本實(shí)質(zhì)上的確定和維持。因此，在嚴(yán)格、徹底的資本信用之下，為保證資本的真實(shí)和可靠，股權(quán)只能被排除在法定出資形式之外。

　　債權(quán)也同樣如此，雖然其價(jià)值或債權(quán)金額是確定無(wú)疑的，但債權(quán)的實(shí)現(xiàn)卻具有極大的或然性，債務(wù)人的商業(yè)信用或支付能力對(duì)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)起著決定性的作用，除債務(wù)人對(duì)債權(quán)本身的存在和數(shù)額可能存有異議、必須通過(guò)司法或仲裁程序加以裁決的情形外，即使已經(jīng)獲得司法或仲裁勝訴裁決的債權(quán)，甚至是已經(jīng)處于法院強(qiáng)制執(zhí)行之下的債權(quán)，都仍有可能因債務(wù)人喪失客觀償付能力或陷入破產(chǎn)而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，而在債務(wù)人惡意逃債成習(xí)的惡劣商業(yè)環(huán)境下，債權(quán)更具有很大的落空風(fēng)險(xiǎn)。此種財(cái)產(chǎn)如作為股東出資進(jìn)入公司資本，無(wú)疑也將會(huì)完全動(dòng)搖公司資本的基礎(chǔ)，對(duì)資本確定和維持構(gòu)成直接的威脅。更如股東故意將已經(jīng)無(wú)望實(shí)現(xiàn)的債權(quán)、甚至連債務(wù)人都不見(jiàn)蹤影的不良債權(quán)充作出資的時(shí)候，相應(yīng)部分的資本事實(shí)上就變成了虛假資本。因此，資本信用制下當(dāng)然地排斥以債權(quán)作為出資。

　　被資本信用排除在外的不只是股權(quán)和債權(quán)，除法定出資形式之外的所有其他以權(quán)利來(lái)表現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)都是被排除在外的，包括經(jīng)營(yíng)權(quán)、采礦權(quán)、承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等等。

　　由公司的資本信用所決定，股東對(duì)公司的出資還必須具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的確定性和可移轉(zhuǎn)性。只有以易

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