【摘要】 在美國,早期的普通法并不承認顯示公平原則。根據(jù)對價無需充分原則,即使合同內容對一方當事人極不公平,也不能使已經訂立的合同喪失被法院強制執(zhí)行的效力。顯失公平原則是一個根植于衡平法的富有彈性的原則,衡平法從維護公平正義的角度主張如果一個合同的內容是如此的不公平以至于“震撼了法官的良心”,那么該合同就不能依據(jù)衡平法得到強制執(zhí)行。此時,雖然合同內容的不公平可以成為衡平法拒絕合同強制力的理由,但是衡平法院并不會輕易做出這樣的判決。現(xiàn)代意義上的顯失公平原則是由1952年頒布的美國《統(tǒng)一商法典》正式確立的。在該法典第二編第2-302條款中,第一次以成文法的形式對顯失公平原則予以確認。在法典起草人盧埃林教授現(xiàn)實主義法學思想的影響下,顯失公平原則被設計成為一張安全網,旨在為那些尚不足以構成欺詐、脅迫、錯誤、違反公共政策的不公平行為提供救濟。在2-302條款中,盧埃林教授并沒有對顯失公平原則給出一個明確的定義,而是希望法官能夠隨著社會的發(fā)展對該原則靈活適用。然而,缺乏明確定義的特性也成為顯失公平原則日后飽受詬病的理由,從而引發(fā)了其支持者和反對者長達半個世紀的爭論。沒有明確定義的特性一度成為該原則優(yōu)點和缺點的所在。支持者認為正是由于顯失公平原則沒有明確的定義使得該原則可以在其他救濟方式用盡的情況下為當事人提供救濟;而反對者則指責其缺乏固定的形式而在實踐中難以運用。半個世紀以來法官和法學評論家為顯失公平原則在實踐中的運用進行著積極的探索。其中影響最大的當屬1967年萊弗教授提出的“程序—實質”兩分法,該理論的提出為顯失公平原則在司法實踐中的運用邁出了關鍵的一步,隨后為法官和法學評論家所廣泛接受。法官在司法實踐中通過對該兩分法的靈活運用也對其進行著有益的補充,使顯失公平原則在實踐中的可操作性逐漸加強。進入20世紀80年代,隨著消費者運動的高漲,消費者、商事實體、法律界等對《統(tǒng)一商法典》2-302條款修訂的呼聲越來越高。在來自各方面的壓力下,美國統(tǒng)一州法委員會和美國法學會組成了修訂委員會,于1991年正式開啟了對2-302條款馬拉松式的修訂歷程。將近10年的修訂過程充滿了糾結與妥協(xié),最終也未能達成一個使各方利益都得到滿足的方案。除了一些字面上的細微改動,2-302條款基本維持了半個世紀前盧埃林教授制定該條款時的規(guī)定。 

第一章  顯失公平原則建立前的美國合同法 

獨立戰(zhàn)爭以后，為了維持司法制度體系的延續(xù)性和可預測性，美國保留了原有的英國普通法傳統(tǒng)。可以說，美國法就是在繼承英國法的基礎上發(fā)展起來的。盡管在不同的領域美國法受英國法的影響程度不同，但英國普通法中有關合同的規(guī)則對美國法的影響是十分顯著的。  

第一節(jié) 契約自由原則成為合同法的主流思想 

獨立之初的美國，各州之間只是一個松散的聯(lián)盟，州政府被賦予征稅、征兵及發(fā)行紙幣的權力。各州都有自己的關稅系統(tǒng)，各州之間的貿易壁壘嚴重阻礙了貨物在州與州之間的流通，阻礙了全國性統(tǒng)一市場的形成。當時美國國內僅有的少數(shù)制造業(yè)都零星分布在北方的幾個城市，在廣闊的中部和南部地區(qū)，仍以種植業(yè)為主。市場交易的主體主要是農民、手工業(yè)者、小企業(yè)主、小作坊主，他們在交易中的地位頻繁改變，在一個交易中作為出賣人，在另一個交易中則可能變成了買受人。交易主體的平等性和互換性要求在交易中進行等價交換。當時人們之間的商業(yè)行為也僅限于當場即能兌現(xiàn)的物物交易和現(xiàn)金買賣，人們對合同的理解也僅僅是財產交換的一種方式而已，合同的投機功能還沒有實現(xiàn)。再加上早期的美國，居民主要由清教徒構成，追求公平交易的道德理念滲透于人們的日常生活中。這一時期美國法院的對價制度遵循的原則：“如果一個合同的對價是不充分的，法院應該拒絕提供救濟。”

進入 19 世紀，美國的市場經濟在政府一系列立法和政策推動下得到初步發(fā)展。為了發(fā)展本國制造業(yè)，擺脫英國在貿易上的種種限制，美國于 1807 年頒布了“禁運法案”，禁止一切船只離開美國，切斷了一切對外貿易往來。該法案雖因后來令美國經濟幾近崩潰的邊緣而于 1809 年被撤銷，但該法案在客觀上大大刺激了美國本土制造業(yè)的發(fā)展，把美國從受制于英國的商業(yè)體制下解救出來，現(xiàn)代的工廠制度也在這一時期迅速建立起來。爆炸式的移民增長不僅在短時間內為美國農業(yè)的發(fā)展帶來大量的勞動力，也促成了跨越式的科學和技術引進。與此同時，美國引進了歐洲的金融、財政制度，類似歐洲的證券公司、股票公司和交易所開始出現(xiàn)。股份公司強大的融資功能不僅為公路、鐵路、橋梁等基礎設施建設提供了充足的資金保障，而且，日益頻繁的股票買賣為人們提供了一種不同于傳統(tǒng)的交易方式。由于股票交易價格是不斷變化的，股票在訂約和實際交付時存在較大的差價，這就使在股票投機交易中獲得預期利益成為可能。面對這種日漸繁榮的新型獲利模式，法院通過對一系列案件的判決使合同當事人獲得了他們所期待的利益回報，從而確定了商品買賣合同適用預期利益損害賠償?shù)囊?guī)則。 

第二節(jié) 對價無需充分原則對顯失公平的排斥 

隨著意思自治在合同法中取代對價充分原則成為合同法的基礎，合同得以強制執(zhí)行的要件——對價也逐漸被脫去客觀價值。在 19 世紀初的司法實踐中極具代表性的一個案件是1824年由紐約州高等法院審理的希默爾訴德蘭西案5。該案中，原告希默爾與被告德蘭西的丈夫托馬斯·埃里森簽訂了一份土地交換合同。合同約定，由托馬斯向希默爾交付位于橘子郡的兩塊土地，作為對價，希默爾將自己位于橘子郡的兩塊土地的三分之一交付給托馬斯。但在合同實際履行前，托馬斯患上重病喪失了交易能力不久便撒手人寰。希默爾向法院起訴，要求法院強制執(zhí)行該土地交換合同。面對原告的訴訟請求，被告指出：第一，原告對于其位于橘子郡的兩塊土地的所有權是值得懷疑的，因為協(xié)議訂立前原告已將該土地的全部或一部分轉讓給了他的妹妹。第二，事實上托馬斯的兩塊土地的價值比原告所轉讓土地的價值高出幾千美金，因此該合同的內容是明顯不公平的。第三，原告的土地早已抵押給了第三人用于借款，而該借款直到起訴前才被還清，也就是說原告在該土地上的權利是有瑕疵的，而他卻將這樣的土地作為合同的對價是不充分的。該案最初由衡平法院受理，法官在確認了合同所涉及的土地存在巨大差價，以及原告確實將土地用以抵押的事實情況之后認為：首先，合同雙方交易土地的價值嚴重不等，故該合同是一個不公平的合同。其次，雙方交易的土地應該是所有權完整的土地，而原告的抵押行為使該土地的所有權存在瑕疵。因此衡平法院拒絕強制執(zhí)行該合同，并判決原告敗訴。 

后來原告上訴至紐約州高等法院，高等法院的法官就該案展開了激烈的爭論，爭論的焦點在于對價不充分能否成為合同不被強制執(zhí)行的理由。一部分法官基于合同公平和正義的原則認為對價不充分的合同不能被強制執(zhí)行，否則將損害另一方當事人的合法權益。而大多數(shù)的法官則認為只要合同對價的不充分不是基于欺詐而做出的，那么該合同就是合法有效的，就應該得到強制執(zhí)行。因為在市場經濟環(huán)境下，商品價格的上下波動是正常的，投機買賣正是基于這種波動做出的。而且，要求法官清楚每一個合同標的物的定價是多少未免強人所難，也是不現(xiàn)實的。在該案長達 57 頁的判詞中，法院對之前涉及合同對價的著名判例進行了總結，確立了處理對價不充分合同的兩個原則：首先，單純的對價不充分不能成為拒絕強制履行的理由；其次，只有在不充分的對價是基于欺詐而做出時該合同才不能被強制執(zhí)行。

 第二章  衡平法院對顯失公平原則的探索 

第一節(jié) 顯失公平原則的萌芽 

長久以來，衡平法院基于“法官的良心”，以維護公平正義為基本宗旨，為當事人提供普通法以外的救濟方式。面對那些被19世紀認為契約自由神圣不可侵犯的自由主義精神統(tǒng)治下的十足不公平的交易，衡平法官們試圖用憐憫之心來維護正義，并努力在合同自由理論嚴格限制的框架內做出合乎公平和正義的裁判。為了防止十分不公平的合同被強制執(zhí)行，法院基于公共政策的考慮，創(chuàng)造了顯失公平的衡平原則。根據(jù)衡平法，如果一個合同的內容是十分不公平的，以至于“震撼了法官的良心”該合同就不能依據(jù)衡平法得到強制執(zhí)行，也就是說，當法院在對合同雙方當事人進行裁決的時候，從事不公平交易行為的一方將不能獲得衡平法上的救濟。

衡平法院對顯失公平合同的干預最早可以追溯至 1870 年斯科特訴美國政府案11的判決中，最高法院在判詞中說，“如果一個合同不合理并顯失公平，卻不能因為欺詐而宣布其無效，法庭應當支持當事人因合同違法而要求獲得賠償?shù)脑V訟請求。此時不是根據(jù)合同的文本進行的補救，而是基于該當事人所平等享有的權利”。在這里最高法院雖然只是順帶提到了顯失公平的合同，并沒有將其應用到該案的審判中，也沒有在理論上對其做進一步的分析，但該案的判決還是第一次提出了顯失公平的理念，從此顯失公平的交易開始進入衡平法官的視野。

第二節(jié) 在司法實踐中的發(fā)展 

因合同顯失公平而被拒絕履行的案件很早就出現(xiàn)在衡平法院，特別是在那些含有苛刻的財產沒收合意或者限制抵押贖回的合同中。通過對這些案件所做的判決，衡平法官陸續(xù)在實踐中確立了一些認定顯失公平合同的因素。盡管在這些案件中，衡平法官并未能對顯失公平原則詳細地做出理論上的分析，也未能在實踐中形成完整的運行框架，但這些判決確定下來的這些認定顯失公平合同的因素還是為顯失公平原則的確立奠定了基礎。 

一、當事人交易能力不平等 

在 1892 年的烏爾魯姆斯訴霍爾斯利案13中，被告是一個年滿 60 周歲未受過教育因患病而不能再工作的人，在肯塔基山農場擁有200英畝土地，除此以外沒有其他財產。而原告是一個經驗豐富的商人，在該地區(qū)購買了上千英畝土地的采礦權。被告同意通過中介以每畝地40美分的價格將自己土地的采礦權售予被告。然而，在合同實際履行前，該土地價格突然上漲至每英畝 15 美元，被告便不愿交付該土地。原告遂訴至法院請求法院強制執(zhí)行該合同。法院在考慮到合同雙方當事人的實際情況后拒絕了原告的訴訟請求。法院認為，與原告相比，被告明顯缺乏必要的交易能力，而且他對土地行情變化的了解遠不及原告。該合同當事人雙方的交易能力是如此的不平等以至于衡平法不應該幫助執(zhí)行如此刻薄的交易。 

該案的判決為衡平法官提供了一方當事人缺乏與另一方在平等基礎上進行交易的能力時拒絕強制執(zhí)行該合同的理由，但值得注意的是，這種缺乏必須還不至于使一方完全喪失締約的能力或者沒有嚴重到構成欺詐、脅迫或不正當影響的程度。研究衡平法的著名學者波默羅伊（John Norton Pomeroy）將這樣行為歸納為“從事狡詐或無恥的活動、進行哄騙、實施詭計、不正當利用某人的處境、不披露重要的事實或者……采用其他顯失公平的手段”，這類行為有時也被法院稱為推定欺詐（constructive fraud）。

二、合同內容不合理偏向一方當事人 

在1948年坎貝爾湯業(yè)公司訴溫茲兄弟案中，被告溫茲兄弟是新澤西州的兩個農民，他們種植一種非常稀有的胡蘿卜，而這種胡蘿卜正是原告坎貝爾湯業(yè)公司必不可少的原料。1947年原告和被告簽訂了一份合同，約定被告把他們15畝土地里種植的所有胡蘿卜都提供給原告在新澤西州的工廠，胡蘿卜的價格因季節(jié)的不同而規(guī)定為從每噸23美元到30美元不等。 

第三章 《統(tǒng)一商法典》對顯失公平原則的確立 .......... 11 

第一節(jié) 確立顯失公平原則的原因......... 12 

一、格式合同的大量使用........... 12 

二、合同法對公共利益的關注....... 13 

第二節(jié) 盧埃林“莊重風格”的影響........ 15 

一、關于法的定義.......... 15 

二、關于法官的自由裁量權.......... 16 

第四章  顯失公平原則在實踐中的運用 ........ 20 

第一節(jié) “程序—實質”兩分法的提出........ 20 

第五章 《統(tǒng)一商法典》2-302 條款的修訂 ............. 29 

第一節(jié) 修訂的原因................. 29 

第二節(jié) 修訂的過程.............. 31 

一、1993年2月修訂稿........... 31 

二、1998年5月修訂稿........ 32 

三、1999年5月修訂稿........... 34 

第五章 《統(tǒng)一商法典》2-302條款的修訂 

第一節(jié) 修訂的原因 

20世紀80年代以來，社會各界對包括《統(tǒng)一商法典》2-302條款在內的第二編進行修訂的呼聲越來越強烈。爭議主要圍繞兩個問題展開，其中之一是2-302條款是否適用于商人之間訂立的合同。當《統(tǒng)一商法典》首次引入顯失公平概念的時候，法律評論家們認為法院將只將其用于保護單個的消費者，而不包括商人。傳統(tǒng)的顯失公平案件中都包含一個因受到不公平對待而不平的單個消費者，顯失公平原則是否也適用于保護老練的商人，法院對此持懷疑態(tài)度。毫無疑問，在商業(yè)交易的實體中肯定會有一些人更為老練，但法院通常不愿認定一個商人是出于顯失公平的原因而被占了便宜，畢竟，該理論存在的基礎是對交易中弱勢一方的關注，而法院認為商人是擁有足夠的實力和精明去避免程序性顯失公平的。因為與普通消費者相比，商人能更好的對抗合同中的隱藏條款，并且為對合同條款的理解負責。商人不僅能夠享有律師的服務，而且有選擇的權利，并且有能力進行討價還價以獲得公平的條款。 

但與此同時我們也應看到，盡管沒有像對消費者的保護那樣被給予更多的關注，2-302條款也沒有明確將商人排除在外，事實上，在商人之間訂立的合同中適用顯失公平原則的情況也是存在的。在壟斷經濟和社會公益事業(yè)日益發(fā)展的前提下，消費者的含義已不僅僅是日常生活用品的普通消費者，還包括工業(yè)生產中必須向固定企業(yè)購買零配件的工業(yè)消費者，隨著時間的推移，法院逐漸將顯失公平原則適用的對象從單個的消費者擴展到包括商人在內。事實上，現(xiàn)在在適用該原則的所有案件中，有將近40%的案件發(fā)生在商人之間，法院對這些案件的處理在結果與對消費者案件的處理沒有明顯的差別。法院將一些商人視為“準消費者”，當他們基于類似的不利地位（比如商業(yè)經驗的不足或者較少受教育）而遭受顯失公平時給予救濟，甚至在沒有這些條件的情況下偶爾也會提供救濟。

結  語 

自誕生以來，顯失公平原則無論在法律理論界還是實務界都飽受爭議。由于缺乏明確的定義和構成要件，顯失公平原則在司法實踐中的運用受到很大限制，這也成為長久以來批評者反對該原則的理由。其實，這種在實際運用中的缺乏完全是可以理解的，畢竟從本質上講顯失公平原則是為那些尚未構成欺詐、脅迫、違反公共政策的不公平行為提供的一張安全網，是在其他救濟方式都用盡后法律保護當事人的最后一道屏障。只有那些隨著社會發(fā)展，違背公平正義卻又無法獲得普通法救濟的案件才能成為顯失公平原則調整的對象。事實上，法官和法學家也在為擴大顯失公平原則的適用范圍不斷努力著。在司法實踐中，法官通過對萊弗教授提出的“程序—實質”兩分法的靈活運用，將顯失公平原則的適用范圍從單獨的消費者擴展到包括商業(yè)實體在內。 

盡管幾十年來不斷有人對其提出尖銳的批評也不斷有人開始接受它，在與不同利益集團的博弈中，顯失公平原則經歷了將近 10 年馬拉松式的修訂過程，最終還是安然無恙的回到了半個世紀之前盧埃林教授在《統(tǒng)一商法典》中的規(guī)定。迄今為止，顯失公平原則作為一種新的一般性原則在美國的各個州得到了廣泛的采納。今天，當我們打開任何一本美國合同法教材時，我們都會發(fā)現(xiàn)，這一原則占有很大的比重。顯失公平原則不僅對美國合同法產生了深遠的影響，也促進了美國現(xiàn)代消費者保護立法的發(fā)展。在現(xiàn)代商業(yè)活動中，無論是單個的消費者還是商業(yè)實體，都生活在2-302條款所提供的安全網的保護之下。 

掩卷遐思，顯失公平原則得以穿越歷史而歷久彌新的生命力究竟源自何處？ 

一方面，顯失公平原則體現(xiàn)了法律公平正義的價值追求。盧埃林教授認為制定法的穩(wěn)定形態(tài)使其不可避免的落后于社會的發(fā)展，這種情況下就要求法官必須出法律規(guī)則本身，從社會生活或商業(yè)習慣中尋求真正的法律。他將顯失公平原則設計為一個模糊性的規(guī)定，就是希望法官能夠根據(jù)變化的社會經濟狀況運用自由裁量權來對顯失公平原則進行解釋，無論是對該原則適用范圍的認定，還是該原則在實踐中的具體運用，法官作為“法律帝國的王子”都是在根據(jù)自身的價值判斷做出真正合乎公平正義的判決。 
 

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