摘 要:《合同法司法解釋二》明確了導致合同無效的強制性規(guī)定為“效力性強制性規(guī)定”，但是卻未明確何為“效力性強制性規(guī)定”以及其的認定標準。本文從效力性強制性規(guī)定的概念與沿革出發(fā)，探討效力性強制性規(guī)定的內(nèi)涵與認定標準，在吸收以前學者積極觀點的基礎上提出判斷“效力性強制性規(guī)定”的方法。

關鍵詞:效力性強制性規(guī)定;管理性強制性規(guī)定；合同效力；認定標準
 
為了維護市場的交易秩序, 最高人民法院作出的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二 )》進一步完善了合同無效制度, 把《合同法》第五十二條第五項“強制性規(guī)定”限定解釋為“效力性強制性規(guī)定”。之后在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又明確指出: 人民法院應當注意區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定, 違反效力性強制性規(guī)定的, 人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制性規(guī)定的, 人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。同時由于其自身規(guī)定的模糊性，引發(fā)了學者關于效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定相關問題的探討。
一、效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的界定
根據(jù)權(quán)利、義務的強制程度, 可以把法律規(guī)范分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范, 強制性規(guī)范是當事人必須遵守法律規(guī)定, 不能以當事人意志自由變更、選擇和拒絕的規(guī)范；而任意性規(guī)范則允許當事人在規(guī)定的范圍內(nèi)自由變更、選擇或排除的規(guī)范。合同法屬于私法范疇, 貫徹合同自由原則, 要求簡便快捷, 為的是鼓勵交易, 降低成本, 促進經(jīng)濟的發(fā)展, 因此, 合同法表現(xiàn)了許多任意性規(guī)范。但是, 由于合同在經(jīng)濟社會中居于十分重要的地位, 合同過程不僅涉及當事人及第三者的利益, 而且對國家利益和社會公共利益發(fā)生影響。因此, 合同法中的法律規(guī)范不可能完全由當事人自治意思, 還應由國家適當干預, 這些干預的規(guī)范在合同法中就體現(xiàn)為強制性規(guī)范。為了平衡私法自治與國家干預之間的關系，有必要確定相關規(guī)范標準，這就是我國司法解釋區(qū)分效力性強制性規(guī)定與管理性強制規(guī)定的深層原因。
根據(jù)我國現(xiàn)行的合同法及司法解釋, 從合同效力出發(fā), 以效力和管理為標準可以把強制性規(guī)定分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。效力性強制性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定當事人違反后將導致合同無效或者合同不成立的禁止性規(guī)范或者是違反規(guī)范后合同一旦有效將損害國家利益和社會公共利益的禁止性規(guī)范。而管理性強制性規(guī)定是法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效或者不成立, 當事人只是違反法律及行政法規(guī)對行為的管理規(guī)定, 其損害的是當事人的利益而并不損害國家和社會公共利益的強制性規(guī)范。
    二、效力性強制性規(guī)定立法沿革與現(xiàn)有區(qū)分標準的不足
    由于我國特殊的歷史發(fā)展軌跡，強制性規(guī)范對于判定合同效力的過程中起著重要作用。甚至有學者指出，在《合同法》頒布之前，“交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預法力無邊，當事人寸步難行”。1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》第7條規(guī)定:“違反法律和國家政策、計劃的合同無效”。此后，由于改革開放的深入市場經(jīng)濟的發(fā)展，逐漸認識到將國家政策計劃納入法律體系的不合理性，并開始厘清確認合同無效的法律規(guī)范的位階，如1993年《經(jīng)濟合同法》第7條“違反法律和行政法規(guī)的合同無效”。
1999年《合同法》頒布以后，統(tǒng)一了我國的合同領域的立法。并開始限縮認定合同無效的規(guī)范范圍。《合同法》第52條第5項:“有下列情形之一的，合同無效:(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”隨后1999年12月《合同法解釋(一)》限縮了法律位階，規(guī)定確認合同無效應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。隨后，2009年5月《合同法解釋(二)》進一步將“強制性規(guī)定”作出區(qū)分，指出合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定。旨在宣告只有違反效力性強制性規(guī)定才能認定合同無效。2009年7月7日最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又要求“人民法院應當注意區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制規(guī)定，違反效力性強制性規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。”
由以上的歷史沿革介紹，可以看出立法對于因違反法律法規(guī)而認定合同無效的態(tài)度發(fā)生了改變，逐漸限縮此處的“法律法規(guī)”的范圍，也可看出立法對于促進、鼓勵交易的良苦用心，同時也看出對市場經(jīng)濟中自由價值的確認與回歸。但是如何將此處的價值判斷轉(zhuǎn)化為一種具有可操作性的標準，最高法院的相關解釋顯得有些不足。其一，“效力性強制性規(guī)定”本身缺乏判斷的標準。如果法律本身直接規(guī)定了合同的效力，尚可以依據(jù)該條文進行效力判斷，但在法律本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力，需要結(jié)合其他法律條文進行效力判斷時就于事無補，特別在法律本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力，也不能結(jié)合其他具體的法律條文進行判斷時，對合同效力的判斷基本不可能。而即使法律對合同的效力有規(guī)定，但因規(guī)定不合理，尚需要對合同效力進行準確判斷時，此時對合同的效力根據(jù)“法釋［2009］5號”第14條的規(guī)定來對其進行判斷更不可能。其二，最高人民法院對“效力性強制性規(guī)定”的解釋違背了學者對規(guī)范分類的基本法理。因為效力性與管理性(取締性)規(guī)范是就禁止性規(guī)范而作的區(qū)分，而不是強制性規(guī)范的分類。而且，該種分類杜撰了“效力性強制性規(guī)定”一詞，因為缺乏“效力性強制性規(guī)定”的明確、詳細的解釋，該種解釋也就很難對司法實踐進行指導。因此，對“效力性強制性規(guī)定”本身是把合同效力判斷的結(jié)果作為合同效力判斷的標準，加之標準的模糊，不可避免地將對合同效力產(chǎn)生影響的強制性規(guī)范夾雜在合同效力判斷之中。所以，有學者認為“把禁止規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定與效力規(guī)定，而僅于后者的違反時發(fā)生無效的結(jié)果。實際上是以問答問”，不能給出明確的區(qū)分標準。
    三、學者關于效力性強制性規(guī)定認定方法的論述
對于效力性強制性規(guī)定的區(qū)分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定,將導致合同無效或不成立的,為當然的效力性規(guī)定;第二,法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規(guī)定;第三,法律、法規(guī)沒有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導致合同無效或不成立,雖然違反該規(guī)定,但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規(guī)定(管理性規(guī)定)。但是由于目前我國關于公共利益的界定還存在很多分歧，因此第三種分法還是顯得比較模糊。
    有學者提出從以下三個方面區(qū)分效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定：(一 )從立法宗旨認定效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。其認為合同更多的還是提倡意思自治，因此應嚴格限制無效合同的范圍和種類, 當法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效, 合同行為并不損害國家利益和社會公共利益, 只是涉及損害當事人的利益, 那么這些規(guī)范就應視為管理性規(guī)范。( 二 )從引致規(guī)范認定效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。其認為第五十二條第五項所引致法律和行政法規(guī)應明確違反強制性規(guī)定法律后果, 否則, 所引致的法律和行政法規(guī)不屬效力性強制規(guī)定。(三 )從公共利益認定效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。其認為維護國家和社會公共利益的強制性規(guī)定就是效力性強制規(guī)定。
可以看出以上兩位學者在區(qū)分標準上并無本質(zhì)區(qū)別，可以說后者是對前者認定標準的進一步細化，但是最終還是歸結(jié)與國家利益、公共利益等模糊概念的界定上。因此有學者提出，應該從公法對私法限制的角度去認識效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定，認為依法律的強制性效力性規(guī)范宣告合同無效,是公法性權(quán)力對私法意思自治權(quán)利的徹底否定，為了保護公共利益,維護公平正當?shù)纳鐣刃?這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。同時其還提出認定效力性強制性規(guī)定的標準必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性”四要素。
　　悖法性是指同法律、行政法規(guī)的具體條款或原則相違背。如果違反的是部門規(guī)章或地方性法律,則不能直接以違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)來判斷合同無效。所謂策源性在文中意指規(guī)范自始即對行為及結(jié)果持根本否定的態(tài)度。即史尚寬所說,效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;而取締規(guī)定(管理性規(guī)定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。所謂失補正性是指行為本身及其結(jié)果自始受到嚴厲的否定性評價,不得補正后有效。所謂當罰性是指:該規(guī)范所指的行為,必須處罰,否則其行為及造成的結(jié)果“繼續(xù)存在”會造成嚴重危害。
    四、認定效力性強制性規(guī)定的具體司法思路
    筆者認為在認定效力性強制性規(guī)定的過程中應該妥當運用法律解釋方法，尤其是目的解釋方法，從法律、行政法規(guī)的立法目的出發(fā)，結(jié)合案情實際做出具體的判斷和認定。具體可以從以下幾個方面加以分析考慮：
首先，看法律、行政法規(guī)有無明確規(guī)定。法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反某一強制性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定。未明確規(guī)定違反該條文將導致合同無效的則另作判斷。
    其次，看強制性規(guī)定的立法目的和違反該規(guī)定的后果。若某強制性規(guī)定立法目的是保護國家利益與社會公共利益，違反該規(guī)定將損害國家或社會公共利益，則該規(guī)定屬于效力性規(guī)定。若某強制性規(guī)定雖然也有保護國家利益與社會公共利益的目的，但違反該規(guī)定并不必然損害國家或社會公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規(guī)定就屬于管理性規(guī)定。
再者，看強制性規(guī)定所禁止的對象。一般而言(并非絕對)僅規(guī)制一方當事人的強制性規(guī)定為管理性強制性規(guī)定，規(guī)制全部當事人的強制性規(guī)定為效力性強制性規(guī)定。若某強制性規(guī)定所禁止的對象是合同行為本身，即只要這些合同行為對應的交易發(fā)生，就會損害國家利益或者社會公共利益，則該規(guī)定屬于效力性規(guī)定。若某強制性規(guī)定所禁止的對象不是行為本身，而是與當事人的“市場準入”資格有關，或者禁止的只是行為的手段或方式，而允許有資格者經(jīng)營或允許依其他手段、方式進行的，此時該強制性規(guī)定的本意不在于禁止合同行為及其效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的舉止，則該規(guī)定屬于管理性規(guī)定。
最后，在具體的案件審理過程中應從公共利益、個案利益衡量、比例原則綜合考量。雖然上文提供了3條便于操作的思路，但是不得不承認三條標準不能覆蓋所有強制性規(guī)范，必然還存在模棱兩可的“灰色地帶”。由此引入公共利益、個案利益衡量及比例原則綜合考量是必要的。甚至有學者因為區(qū)分效力性強制性規(guī)定與管理性強制規(guī)定的困難性，而極端地指出舍棄“違反強制性規(guī)定”的標準而改為“違反公序良俗”的一元化標準。而反觀我國立法強調(diào)區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制規(guī)定，但未明確二者的區(qū)分標準，使得該法律規(guī)定的價值僅僅在于以鼓勵交易為原則而賦予法官極大的自由裁量權(quán)。在這樣的立法現(xiàn)狀之下，使得我們需考慮如何限制法官的裁量機“要規(guī)范司法者在此處的自由裁量權(quán)，可行的路徑是對司法判決說理義務(即為何將所適用的規(guī)范認定為效力性規(guī)定)的強調(diào)。為此，在適用《合同法解釋(二)》第14條時，對司法者說理義務的強調(diào)便具有了特殊的價值”。此時強調(diào)公共利益、個案利益衡量與比例原則的綜合考量不僅是區(qū)分效力性強制性規(guī)定與管理性強制規(guī)定的標準，也是限制法官自由裁量權(quán)賦予其說理義務的方法。
   《合同法》及其司法解釋的價值目標之一為鼓勵交易，因此無論以何種標準區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，我們都不應該拋棄這一原則。當合同違反法律!法規(guī)強制性規(guī)定但又難以區(qū)分該規(guī)定為何種類型時，應當綜合考量并以認定合同有效為原則，同時要求法官承擔判決說理的義務。只有這樣我們才能在符合立法目的的前提下正確的認定效力性強制性規(guī)定，建議最高法院在總結(jié)現(xiàn)有相關法院判決的基礎上，適當?shù)牧信e一些具體可行的操作規(guī)范，給出一些指導性的案例。

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