本文關(guān)鍵詞：涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析（上）

夏雨

　　摘要：伴隨旅游服務(wù)貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，涉外旅游合同的法律適用問題成為我國國際私法領(lǐng)域中需加以研究的一個重要課題。文章通過比較中外法律適用規(guī)則的立法技術(shù)，從立法目的如何實現(xiàn)的角度指出我國現(xiàn)有規(guī)則的局限；同時，以涉外旅游合同的特殊性為基點，分析現(xiàn)有規(guī)則的契合性，得出我國已有涉外消費者合同法律適用規(guī)則不足以解決涉外旅游合同爭議的結(jié)論。研究認為，應(yīng)專門立法，采用慣常意義上的意思自治原則；發(fā)揮經(jīng)常居住所法的正向價值并吸收最密切聯(lián)系原則補缺。

　　關(guān)鍵詞：涉外旅游合同，法律適用，技術(shù)，規(guī)則

　　[基金項目]本研究受湖北省教育廳人文社科基金資助(2013153)。[This study was supported by a grant from the Social Science Foundation of Hubei Provincial Department of Education(to XIA Yu)(No. 2013153).]

　　涉外旅游服務(wù)貿(mào)易一直是各國涉外服務(wù)貿(mào)易的關(guān)鍵一翼。尤其在步入21世紀以后，旅游成為人類重要的生活方式和社會經(jīng)濟文化活動之一。我國一貫重視涉外旅游服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，現(xiàn)階段，我國已成為世界上最主要的客源接待國和客源輸出國。不能回避的現(xiàn)實問題是，與涉外旅游服務(wù)貿(mào)易快速拓展相伴隨產(chǎn)生了旅游者與旅游經(jīng)營者間的各種旅游服務(wù)爭議。為保護涉外旅游者的合法權(quán)益，有效解決合同爭議，樹立我國旅游強國的國際形象，，應(yīng)對涉外旅游合同的法律適用規(guī)則做一探究。

　　一、現(xiàn)行涉外旅游合同法律適用規(guī)則的解讀

　　一般認為，涉外旅游合同是涉外旅游消費者交付費用，旅行社提供旅游服務(wù)的合同。然而，在大多數(shù)國家已對旅游合同實行有名化的立法背景下，旅游合同在我國仍是無名合同。從法律意義而言，之所以對有名合同和無名合同做出區(qū)分，在于此區(qū)分決定了相關(guān)法律適用規(guī)則的選擇。有名合同有直接的規(guī)范配置，而無名合同只能參照合同法中有關(guān)的類似規(guī)則加以規(guī)范。由于“涉外旅游活動”屬于“涉外消費”的范疇，實踐中，我國便援引涉外消費者合同的法律適用規(guī)則來調(diào)控涉外旅游合同。目前，我國已有專門的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)來對涉外民事法律關(guān)系進行規(guī)范�？紤]到《法律適用法》是內(nèi)部章節(jié)互有關(guān)聯(lián)，條文內(nèi)容又交互影響的法典，所以有必要從宏觀和微觀的雙重角度對關(guān)涉到涉外旅游合同的可能條款做全面梳理。

　　其一，《法律適用法》中“一般性規(guī)定”的3項條款決定了涉外旅游合同法律適用規(guī)則的大致輪廓�！斗蛇m用法》第三條規(guī)定，當(dāng)事人在有法律明確授權(quán)的情況下可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。該條要求當(dāng)事人的意思自治必須有法可依，這為涉外旅游合同的法律適用規(guī)則定下了基調(diào)。換言之，在每一種類具體法律關(guān)系中，當(dāng)事人能否自行選擇適用法律，還需看法律條文有無明確的規(guī)范[1]�！斗蛇m用法》第四條規(guī)定了強制性法律的適用。此條表征當(dāng)本國法律明確規(guī)定某一種類法律關(guān)系應(yīng)直接適用某法律規(guī)定時，當(dāng)事人不能自行選擇適用的法律，更加不能通過約定排除直接適用的法。同時，法院在案件的裁判過程中，也不必依據(jù)有關(guān)的系屬公式尋找準據(jù)法，直接適用某法律規(guī)定即可�！斗蛇m用法》第五條規(guī)定了公共秩序保留條款。依據(jù)第五條，如果外國法的適用可能損害我國社會公共利益的，應(yīng)適用我國的法律。公共秩序保留條款對可能出現(xiàn)的損害本國利益的外國法起到了排除的功用。

　　其二，《法律適用法》中“債權(quán)”的兩項條款對涉外旅游合同法律適用規(guī)則的具體演繹指明了推導(dǎo)路徑�！斗蛇m用法》第四十一條規(guī)定了涉外合同法律適用的一般性原則。第一，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用的法律。第二，在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇的情況下，適用特征性履行方法指明的準據(jù)法或按照最密切聯(lián)系原則來確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，不過特征性履行方法和最密切聯(lián)系原則究竟何時選用，《法律適用法》并未作出明確說明[2]。而對涉外旅游合同法律適用最具引導(dǎo)性的《法律適用法》第四十二條規(guī)定，涉外消費者合同可由消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法；消費者沒有選擇的適用消費者經(jīng)常居所地法，不過，經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法。通過條文內(nèi)容，可以看出第四十二條是有條件的選擇性法律適用規(guī)則。法條給出了3個連接點，分別為“消費者的屬人法”、“消費者單方意思自治原則”和“設(shè)條件的行為地法”。在明確3個連接點的具體地域時，“消費者的屬人法”確定為“消費者經(jīng)常居所地法”。“消費者單方意思自治原則”將選法的權(quán)利賦予了消費者，且對可能選擇的法律加以約束，表現(xiàn)為單一的地點：“商品、服務(wù)提供地法”�！霸O(shè)條件的行為地法”體現(xiàn)出可選法律的同一歸宿，仍為“商品、服務(wù)提供地法”。立法者認為，經(jīng)營者如沒有在消費者經(jīng)常居所地開展活動，就可認定經(jīng)營者不知道也不可能預(yù)見到其商品或服務(wù)會與消費者經(jīng)常居所地構(gòu)成任何聯(lián)系，所以基于權(quán)利義務(wù)的平衡適用經(jīng)營者主要義務(wù)履行地法律。

　　綜合以上所列條款，涉外旅游合同法律適用規(guī)則的全部內(nèi)容如下：涉外旅游合同爭議首先適用旅游者單一的選擇，即旅游商品、旅游服務(wù)提供地的法律；在旅游者沒有做出選擇時，適用旅游者經(jīng)常居所地的法律，不過，旅游經(jīng)營者未有在旅游者經(jīng)常居所地從事經(jīng)營活動的，適用旅游商品、旅游服務(wù)提供地的法律。但是，以上可能適用的法律出現(xiàn)違背我國社會公共利益的情況或者我國關(guān)于旅游活動有直接適用的強制性法律時，必須適用我國的法律。

　　二、現(xiàn)行涉外旅游合同法律適用規(guī)則的不足

　　《法律適用法》作為我國首次規(guī)定消費者合同法律適用規(guī)則的法典，表達了對弱勢群體利益給予保護的立法態(tài)度，進步性不言而喻。只是涉外旅游合同與其他種類的消費者合同相比，特殊性十分明顯。第一，涉外旅游合同的履行包含了“食、住、行、游、購、娛”6大要素，旅行社在提供旅游服務(wù)時，依旅程安排借助實際服務(wù)提供者的幫助將6大要素有機結(jié)合。這是其他消費者合同無論在狀態(tài)規(guī)模上，還是在構(gòu)成要素上都無法等量齊觀的。第二，與許多涉外消費者合同不同，涉外旅游合同在旅游者經(jīng)常居所地之外才有真正履行的現(xiàn)實可能性。旅游者離開了自己熟悉的環(huán)境，身處異國他鄉(xiāng)，不僅存在語言交流的障礙，還面臨各種金錢或人身上的突發(fā)風(fēng)險。發(fā)生服務(wù)爭議后，涉外旅游者與其他種類的消費者主體相比，他們尤其希望以最短的時間、最有效的方式、最少量的金錢解決有關(guān)問題[3]。深度考量那些適用于涉外旅游合同的普適性法律規(guī)則時，問題凸顯出來。

　　(一)立法理念的貫徹有取象忘義之嫌

　　我國與世界上其他國家一樣都選擇為消費者提供有傾向性的特殊保護。不過，從立法條文所展示出的立法技術(shù)看，我國的消費者法律適用規(guī)則與其他國家的有關(guān)規(guī)則有著顯著差異�，F(xiàn)代文明社會，為求得實質(zhì)公平，實現(xiàn)對弱勢群體的特殊保護，法律規(guī)則的選擇方法往往確定為“政策定向法”，采用“有目的的結(jié)果導(dǎo)向落實有利于弱勢群體的原則”。該做法先明確需特殊關(guān)懷的主體利益，然后立法機關(guān)再運用技術(shù)手段，在與案件有關(guān)聯(lián)的若干國家的法律中挑選出最有利于弱勢群體的法律。世界上“有利于弱勢群體”的立法模式主要有以下幾種：

　　1.給予合同雙方當(dāng)事人協(xié)議選法的權(quán)利，但對選法的結(jié)果施以一定控制。其中，一個核心的控制手段是不能違背強制性法律，對此，各國有3種立法體例。第一種立法體例是將強制性規(guī)則規(guī)定在法典的總則編①，第二種立法體例是將強制性規(guī)則規(guī)定在某一需要保護的具體法律關(guān)系中②，第三種立法體例是同時在總則和具體法律關(guān)系中對強制性規(guī)則做出規(guī)定③。當(dāng)前，大多數(shù)國家采取了保護性最強的第三種方式。

　　2.給予弱勢群體單方選法的權(quán)利④。法律的選擇權(quán)交與受損害者。一般來說，受損害者可以在2～3個國家或地區(qū)的法律中進行選擇。

　　3.把選擇法律的權(quán)利賦予裁判機構(gòu)。在案件所涉及的不同國家或地區(qū)的法律中，由受案法院選擇確定對弱勢群體最有利的法律⑤。

　　形式上，我國的消費者法律適用規(guī)則使用了所列3種立法體例的前兩種。一為總則編中有強制性規(guī)則的規(guī)定，二是給了弱勢群體單方選法的權(quán)利。只是立法是一項系統(tǒng)工程，法律條文的實際效果還需進一步討論。第一，我國還沒有消費者合同領(lǐng)域?qū)嶓w法層面上強制性規(guī)定的立法[4]，這必然導(dǎo)致保護性立法手段缺乏可操作性的結(jié)果。第二，我國確實給了弱方當(dāng)事人選法的權(quán)利，但與其他國家舉出若干種選擇方案迥異，我國只能有一個選擇。概而論之，消費者經(jīng)常居所地法上升成了原則性規(guī)定，意思自治原則受到極大限制，最密切聯(lián)系原則實際上被廢置[5]。其實，法律的演進進程總是彰顯確定性和靈活性的矛盾與斗爭，而法律適用法是否進步的重要衡量要件之一正是連接點有無獲得軟化處理、獲得多元化的選擇。意思自治原則和最密切聯(lián)系原則從產(chǎn)生之日起，就以它們的靈活性被各國立法和實踐普遍適用�？墒�，我國現(xiàn)行的消費者法律適用規(guī)則不但沒有使連接點得到必要的軟化，反而趨向了封閉又僵固的態(tài)勢。那么，涉外旅游合同是否可以適用慣常意義的意思自治原則、是否要將被擱置的最密切聯(lián)系原則重新啟用、消費者經(jīng)常居所地法是否為適當(dāng)性最強的選擇？

　　(1)過度限制意思自治原則不能適應(yīng)旅游主體的多樣性需求。與旅游者相比，旅行社具有天生的優(yōu)勢地位。另外，為了節(jié)省交易時間，格式合同大量使用，這些都讓意思自治原則有時可能變?yōu)楫a(chǎn)業(yè)集團支配弱勢群體的工具。但是，需要注意的是涉外旅游活動中的旅游者才是弱勢群體利益實現(xiàn)的最有力追求者�，F(xiàn)代法治對弱勢群體權(quán)益的保護首先應(yīng)當(dāng)建立在對其意愿的足夠尊重上。此等尊重一應(yīng)賦予當(dāng)事人選擇的權(quán)利，二應(yīng)允許當(dāng)事人按照自己的心意選擇。應(yīng)當(dāng)說，除非弱勢群體的既得權(quán)益已經(jīng)或行將失去，國家最好持謹慎立場，不要恣意對可選法律的范圍加以無謂的限制，不要求當(dāng)事人選擇的法律與合同或交易之間存在某種聯(lián)系早已是當(dāng)事人意思自治原則的發(fā)展趨向之一[6]。在旅游活動中，旅游者出于不同的旅游意向和主觀感受，他們對希望適用于自身的法律定然想法各異，意思自治原則能較好地反映不同旅游者的個體差異。

　�。ㄗ髡邌挝唬� 湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院）

責(zé)任編輯：何容

文檔附件：

隱藏評論

  本文關(guān)鍵詞：涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。