本文關(guān)鍵詞：論裁判的邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用問(wèn)題為例，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論裁判的邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用問(wèn)題為例

【摘要】法律適用方法一直是本刊關(guān)注的重點(diǎn)問(wèn)題，并已推出一些相關(guān)的優(yōu)秀文章。本期特別策劃立意于對(duì)民事裁判方法進(jìn)行探究，實(shí)際上約請(qǐng)的孔祥俊法官的文章卻不僅僅限于民事裁判，他提出的“裁判的邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)際上在審判實(shí)踐領(lǐng)域一直存在，作者借由知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中法律適用問(wèn)題對(duì)其進(jìn)行了理論上的梳理，令人耳目一新；吳慶寶法官也是以民事法官裁判為視角，宏觀論述了法官裁判如何具有規(guī)范性這個(gè)實(shí)踐理性問(wèn)題；葉林教授則明確提出商事審判與民事審判應(yīng)有所區(qū)別，應(yīng)有自己獨(dú)有的司法理念。本期特別策劃希望通過(guò)這些文章為司法實(shí)踐中的法律適用提供更多可能的參照，引發(fā)更多的思考。

　　邏輯與政策是法官手中的兩把劍。法官在裁判案件時(shí)，既要以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蔀橐罋w，又要以靈活的政策為調(diào)劑。兩種手段的恰當(dāng)運(yùn)用可以調(diào)適法律適用的狀態(tài)和效果，可以追求“恰到好處”、“適可而止”、“無(wú)過(guò)無(wú)不及”、“增一分則太長(zhǎng)，減一分則太短”、“常行于所當(dāng)行，常止于所當(dāng)止”的法律適用境界。[1]美國(guó)學(xué)者比克爾曾說(shuō)：“沒(méi)有一個(gè)良好的社會(huì)能夠是不講原則的；也沒(méi)有一個(gè)富有生機(jī)的社會(huì)是完全被原則支配的。”在絕對(duì)多數(shù)情況下，“需要同時(shí)考慮兩個(gè)要求：指導(dǎo)性原則與權(quán)宜的妥協(xié)”。[2]套用這句話(huà)，法官在裁判中應(yīng)當(dāng)一手用法律（及法理），一手用政策，法律的原則性與政策的權(quán)宜性，能夠確保知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判充滿(mǎn)生機(jī)活力，可謂“志恢弘而道中庸”。只有把握和處理好兩者的關(guān)系，才會(huì)獲得良好的裁判結(jié)果。本文以知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的實(shí)例為例，對(duì)裁判中的法律標(biāo)準(zhǔn)和邏輯標(biāo)準(zhǔn)的劃分標(biāo)準(zhǔn)、適用范圍和各自的地位等問(wèn)題，進(jìn)行初步的探討。

　　一、邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)的劃分

　　通常意義上的法律，更多的是偏重于靜態(tài)的和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬕饬x，而不會(huì)更多地考慮涉及或者決定其適用效果的政策因素。而現(xiàn)實(shí)生活中的法律或者法官實(shí)際運(yùn)用的法律，又具有其他豐富多彩的景象，除了遵守邏輯外，還具有很強(qiáng)的政策考量。換言之，出于解決實(shí)際問(wèn)題的需要或者為了追求更好的實(shí)際效果，實(shí)踐中的法律適用具有較大的靈活性，存在較多的政策考量，從而使貌似“一臉嚴(yán)肅”、“只有一個(gè)答案”的法律成為“活的法律”，這就是“行動(dòng)中的法律”。邏輯標(biāo)準(zhǔn)是按照法律的明文規(guī)定、常規(guī)的法律解釋或者公認(rèn)的法理，按照先后相繼的嚴(yán)格法律推理過(guò)程，決定特定案件的裁判結(jié)果。[3]最標(biāo)準(zhǔn)的法律適用模式就是以法律為大前提、以事實(shí)為小前提并據(jù)此得出裁判結(jié)論的演繹推理。而且，在確定法律大前提時(shí)，首先按照文義方法解釋法律；文義解釋有困難時(shí)，輔之以體系解釋、法意解釋和歷史解釋等解釋方法，以印證或者確定法律規(guī)范的文義；存在法律漏洞時(shí)，首先考慮是否能夠通過(guò)擴(kuò)張解釋、限縮解釋或者類(lèi)推適用等方式，盡可能首先在法律框架之內(nèi)找到填補(bǔ)漏洞的依據(jù)，其次才通過(guò)完全的自由裁量等方式填補(bǔ)漏洞。這樣的邏輯過(guò)程是以先后相繼的步驟由法律大前提推導(dǎo)出法律答案和裁判結(jié)論，遵循或者體現(xiàn)的是嚴(yán)格的法律或者法理標(biāo)準(zhǔn)。邏輯標(biāo)準(zhǔn)的極致化就是認(rèn)為，法律答案或裁判結(jié)論“能夠像數(shù)學(xué)那樣從某些行為的一般公理中推導(dǎo)出來(lái)”，即“如果（我們）做對(duì)了算術(shù)題”，我們就能夠得到正確的答案。[4]

　　但是，完全按照邏輯標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律的推理和適用畢竟是一種理想狀態(tài)，“在合乎邏輯的形式的背后，存在著對(duì)于相互競(jìng)爭(zhēng)的立法根據(jù)的相對(duì)價(jià)值和重要性的判斷，這個(gè)判斷常常是一個(gè)無(wú)從言喻且未自覺(jué)意識(shí)到的判斷，這是真實(shí)存在的，而且還正是整個(gè)程序的根基和關(guān)鍵。”[5]現(xiàn)實(shí)生活是特定的、具體的、紛繁復(fù)雜和豐富多彩的，有時(shí)也是不完美的，法律適用往往受制于各種主客觀條件的約束。因此在特殊情況下，常態(tài)的適用會(huì)嚴(yán)重地脫離實(shí)際，或者出現(xiàn)極不公平的結(jié)果，甚至引發(fā)社會(huì)的動(dòng)蕩，此時(shí)就需要打破常態(tài)，轉(zhuǎn)而選擇特殊的法律路徑，采取更多的政策考量，政策標(biāo)準(zhǔn)或者政策方法由此應(yīng)運(yùn)而生。

　　政策標(biāo)準(zhǔn)乃是基于特殊的政策考量或者為實(shí)現(xiàn)特殊的政策目標(biāo)，變通法律適用的常規(guī)邏輯步驟，尋求特殊的法律適用效果。如卡多佐所說(shuō)，“當(dāng)社會(huì)的需要要求這種解決方法而不是另一種的時(shí)候，這時(shí)，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對(duì)稱(chēng)、忽略歷史和犧牲習(xí)慣。”它所尋求的不是演繹推理得出的邏輯結(jié)論，而是特殊的政策價(jià)值或者目標(biāo)。它拋棄了演繹推理的常規(guī)手段，或者采取反彈琵琶式的效果方法，根據(jù)所要達(dá)到的結(jié)果反過(guò)來(lái)尋找法律依據(jù)，或者根據(jù)特殊的歷史背景和具體的現(xiàn)實(shí)情況，按照公平合理的需求改變常規(guī)的邏輯結(jié)果，或者忽略嚴(yán)絲合縫地對(duì)號(hào)入座的法律細(xì)節(jié)，透過(guò)現(xiàn)象而直接抓住本質(zhì)，將本來(lái)不能納入調(diào)整的事項(xiàng)納入調(diào)整，將本來(lái)能夠納入調(diào)整的事項(xiàng)排除出去。凡此種種，其具體方式不一而足。不論具體的手段和形式如何，政策標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)的首先不是法律、法理和邏輯推理，而是特定條件下的現(xiàn)實(shí)需求和政策導(dǎo)向。

　　政策標(biāo)準(zhǔn)的存在，使得司法成為塵世間負(fù)責(zé)任的司法，也說(shuō)明不存在單純的或者單一的理想狀態(tài)的司法。“以原則為基礎(chǔ)、以政策為導(dǎo)向的法律學(xué)說(shuō)也就是對(duì)法律推理之專(zhuān)斷性不可或缺的解毒劑。”[6]非常規(guī)的司法通常都是在特殊時(shí)空條件下的階段性選擇，隨著時(shí)間的推移和條件的變化而發(fā)生改變。這種非常規(guī)性的方法就是政策性標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)的是權(quán)宜、階段性適應(yīng)和相對(duì)的公平。當(dāng)然，政策方法不是將法律適用玩弄于股掌，歸根結(jié)底是為了更好地實(shí)現(xiàn)正義，是否采用政策方法最終取決于實(shí)現(xiàn)正義的重要性，取決于利益衡量和價(jià)值取向。換言之，僅僅依靠邏輯標(biāo)準(zhǔn)不足以更好地或者完全地實(shí)現(xiàn)正義，不能確保特殊情況下裁判結(jié)論的妥當(dāng)性，所以需要政策方法進(jìn)行彌補(bǔ)，也就決定了政策方法的必要空間。這說(shuō)明，裁判中的法律是行動(dòng)中的法律，是活的法律，而不是凝固的、僵死的或者機(jī)械的教條。

　　邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)是法律適用的兩種基本標(biāo)準(zhǔn)，貫穿于解釋和適用法律的全過(guò)程，反映了法律適用中的基本矛盾。諸如，前者體現(xiàn)的是法律適用的原則性，后者體現(xiàn)的則是靈活性；前者體現(xiàn)的是一致性，后者體現(xiàn)的則是多樣性；前者更多的是理性，后者更多的則是感性；前者體現(xiàn)的是恒常性和跨越時(shí)空性，后者體現(xiàn)的則是調(diào)適性和階段權(quán)宜性；前者體現(xiàn)的是一般公平正義；后者則是特殊的公平正義。概括地說(shuō)，邏輯標(biāo)準(zhǔn)是一種常規(guī)情況下的法律標(biāo)準(zhǔn)，適用于大多數(shù)情況；政策標(biāo)準(zhǔn)是特殊情況下的適用標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)于邏輯標(biāo)準(zhǔn)的變通或者對(duì)于特殊情況的應(yīng)對(duì)和反應(yīng)。兩者既是對(duì)立的，又是統(tǒng)一的。誠(chéng)如有的國(guó)外學(xué)者所說(shuō)，“太多的政策會(huì)扼殺法律；太多的法律會(huì)扼殺正義”。[7]我們既要確保法律的嚴(yán)格適用和一體遵行，又要防止法律適用的機(jī)械僵化和脫離實(shí)際；既要維護(hù)邏輯標(biāo)準(zhǔn)的基本價(jià)值，又要發(fā)揮政策標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充作用。

　　二、政策標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)、依據(jù)和基礎(chǔ)

　　在裁判中，我們更多的是以常規(guī)的方式適用法律，維護(hù)法律適用的穩(wěn)定性、一致性和可預(yù)見(jiàn)性。但在特殊情況下，我們也采用政策性考量，存在法律適用的靈活性。誠(chéng)如霍姆斯所說(shuō)，“法律的整個(gè)外在表現(xiàn)就是邏輯和機(jī)智在每個(gè)方面沖突的結(jié)果。一方面努力對(duì)一致的結(jié)果進(jìn)行擬制；另一方面，當(dāng)結(jié)果顯失公平時(shí)，限制并且最終超越這些結(jié)果”。[8]邏輯代表了常態(tài)，機(jī)智代表了靈活。裁判中的政策性體現(xiàn)在許多方面，也存在不同的依據(jù)和基礎(chǔ)，我們大體上可以將其歸納基于衡平、權(quán)宜、效果、導(dǎo)向、歷史等因素進(jìn)行的政策考量。[9]這些情形可能互有交叉，但至少是各有側(cè)重，可以展現(xiàn)政策考量的多個(gè)方面。當(dāng)然，這些靈活運(yùn)用歸根結(jié)底是為特殊背景下追求更大的公平，也就是霍姆斯所說(shuō)的“當(dāng)結(jié)果顯失公平時(shí)，限制并且最終超越這些結(jié)果”。無(wú)論具體情況如何，法律的靈活適用或者對(duì)于政策方法的采用，歸根結(jié)底都是為了更好地解決實(shí)際問(wèn)題。誠(chéng)如霍姆斯所說(shuō)：“由于法律是由一些能干而有經(jīng)驗(yàn)的人掌管，這些人清楚地知道，不應(yīng)為了三段論而犧牲解決實(shí)際問(wèn)題的智慧。”[10]不要因?yàn)榉ɡ磉壿嫷木惺蛘邽樽非蠓ɡ磉壿嬌系膰?yán)謹(jǐn)而犧牲發(fā)揮實(shí)際效用、解決實(shí)際問(wèn)題的智慧，束縛我們有效解決實(shí)際問(wèn)題的手腳。這是政策性方法存在合理性的根本依據(jù)。

　�。ㄒ唬┗诠剑ê馄剑┗蛘哒x而進(jìn)行的政策考量

　　公平正義是法律和司法的宿命或者根本追求。如果嚴(yán)格的法律推理或者法律適用會(huì)導(dǎo)致明顯的不公平，或者不能從根本上實(shí)現(xiàn)正義，就可以以公平的方式改變常規(guī)的法律適用路線(xiàn)，采取更符合公平正義要求的裁判選項(xiàng)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中，為公平正義的考量而不適用停止侵權(quán)的民事責(zé)任，就是一個(gè)顯著的例手。

　　《民法通則》第118條規(guī)定，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到損害的，權(quán)利人有權(quán)要求停止侵害。在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中，通常都是當(dāng)然適用停止侵權(quán)的責(zé)任方式。但是，由于在個(gè)案中可能存當(dāng)事人利益的較大失衡，一些停止侵權(quán)的判例曾引起了一些爭(zhēng)論。如在涉及著作權(quán)與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)沖突的“武松打虎”著作權(quán)案中，山東景陽(yáng)岡酒廠(chǎng)在其注冊(cè)商標(biāo)中使用了畫(huà)家劉某的部分“武松打虎”組畫(huà)，劉某的繼承人發(fā)現(xiàn)后訴至法院，引發(fā)了轟動(dòng)一時(shí)的“武松打虎案”。一、二審法院認(rèn)定侵權(quán)成立，判決被告立即停止侵權(quán)和賠償損失。該案停止侵權(quán)的判決引起了一些爭(zhēng)論，一些學(xué)者認(rèn)為，鑒于被告使用該作品已達(dá)多年，且其商標(biāo)已具有一定的市場(chǎng)知名度，實(shí)際上已在該作品之上添附了相當(dāng)大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，停止侵權(quán)不符合訴訟效益要求，在當(dāng)事人之間不能做到權(quán)利義務(wù)的平衡，與其停止侵權(quán)，不如在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上加大些力度，使兩者各得其所。

　　正是為追求訴訟結(jié)果的公平，2007年1月最高人民法院曹建明副院長(zhǎng)在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上指出，“對(duì)于一些在訴訟中繼續(xù)存在的特殊的侵權(quán)行為，也要根據(jù)案件具體情況，合理平衡當(dāng)事人之間以及社會(huì)公眾的利益，考慮執(zhí)行的成本和可能性，對(duì)于判決停止侵權(quán)將導(dǎo)致執(zhí)行結(jié)果明顯不合理或損害公共利益的，可以適當(dāng)加重侵權(quán)人的賠償責(zé)任而不判決停止有關(guān)的銷(xiāo)售、使用行為”。為了更大的利益而犧牲較小的利益，這是公共政策的要求和體現(xiàn)。如在專(zhuān)利、商標(biāo)或者著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，要求被告停止使用專(zhuān)利、商標(biāo)或者停止銷(xiāo)售、銷(xiāo)毀侵權(quán)作品會(huì)導(dǎo)致被告遭受巨大的損失，或者危害公共利益的，可以不責(zé)令停止侵權(quán)，而通過(guò)加大賠償?shù)确绞浇o予替代性救濟(jì)。這種靈活的司法政策變通了停止侵權(quán)的剛性規(guī)定，可以在利益衡量中更好地實(shí)現(xiàn)公平。

　　承擔(dān)民事責(zé)任的衡平考量本質(zhì)上淵源于對(duì)于公平的根本追求，如根據(jù)英美法傳統(tǒng)的衡平原則，原告請(qǐng)求發(fā)布永久性禁令時(shí)，必須符合四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：其一，遭受了不可彌補(bǔ)的損害；其二，依法獲得的救濟(jì)，如損害賠償金不足以彌補(bǔ)該損害；其三，考慮原告與被告之間困境的平衡，給予衡平救濟(jì)是有充分理由的；其四，給予永久禁令不損害公共利益。但在現(xiàn)代條件下，一些具有較大經(jīng)濟(jì)意義的民事權(quán)利救濟(jì)，或許忽律了經(jīng)濟(jì)效率的觀點(diǎn)，即在特定條件下，“放松法學(xué)的正義標(biāo)準(zhǔn)而使效率標(biāo)準(zhǔn)占優(yōu)勢(shì)”，或者說(shuō)，這是按照效率取向確定的新的正義標(biāo)準(zhǔn)。[11]美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院曾在專(zhuān)利侵權(quán)案件中當(dāng)然地適用禁令救濟(jì)，而不再進(jìn)行衡平考量。美國(guó)最高法院則在不久前著名的Ebay案中糾正了這種做法，強(qiáng)調(diào)了傳統(tǒng)的衡平標(biāo)準(zhǔn)。[12]這也是我們適用衡平的政策標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)佐證裁判中的公平正義歸根結(jié)底是實(shí)體結(jié)果的公平正義為實(shí)現(xiàn)實(shí)體結(jié)果的公平正義，甚至需要變通法律的字面規(guī)定或者程序上的規(guī)則。例如，《商標(biāo)法》第44條第（四）項(xiàng)規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)“連續(xù)三年不使用的”，商標(biāo)局可撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)。僅從該規(guī)定字面含義看，“連續(xù)三年不使用”是撤銷(xiāo)注冊(cè)商標(biāo)的充分和必要條件。但是，倘若因連續(xù)三年不使用被商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)決定撤銷(xiāo)注冊(cè)商標(biāo)以后，在行政訴訟程序中確實(shí)已經(jīng)使用并提供實(shí)際使用的新證據(jù)的，是否可以改變撤銷(xiāo)的結(jié)果？這必然會(huì)面臨實(shí)體和程序上的困難和障礙。首先與《商標(biāo)法》第44條第（四）項(xiàng)的字面規(guī)定不合，在行政訴訟程序規(guī)則（包括證據(jù)規(guī)則）上也存在支持的困難。但是，撤銷(xiāo)連續(xù)3年不使用的注冊(cè)商標(biāo)決不是一種行政處罰或者懲罰性措施，而是防止閑置浪費(fèi)商標(biāo)資源和促進(jìn)商標(biāo)發(fā)揮實(shí)際作用的制度。倘若在撤銷(xiāo)程序完結(jié)之前，該注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)人了實(shí)際使用狀態(tài)，撤銷(xiāo)注冊(cè)商標(biāo)的事實(shí)基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，防止閑置浪費(fèi)商標(biāo)資源和促進(jìn)商標(biāo)發(fā)揮實(shí)際作用的立法目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，此時(shí)再行撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)，就轉(zhuǎn)化為懲罰性的為撤銷(xiāo)而撤銷(xiāo)，已根本上背離了立法目的。何況，從商標(biāo)注冊(cè)的現(xiàn)實(shí)情況看，注冊(cè)商標(biāo)的程序繁瑣和時(shí)間較長(zhǎng)，撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)之后讓商標(biāo)注冊(cè)人再通過(guò)注冊(cè)程序重新獲取注冊(cè)商標(biāo)，就變成純粹的程序游戲。因此，為實(shí)現(xiàn)法律的根本意圖和實(shí)體上的公平正義，我們可以變通實(shí)體法的規(guī)定，如根據(jù)立法目的限縮《商標(biāo)法》第44條第（四）項(xiàng)的適用范圍，使其不包括訴訟程序中已經(jīng)實(shí)際使用的情形（目的性限縮），并靈活地適用行政訴訟程序規(guī)則，加以解決。特別是，程序規(guī)則的適用必須圍繞如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體法價(jià)值這個(gè)核心，必須能夠確保實(shí)體法價(jià)值的根本實(shí)現(xiàn)。[13]這方面的行政訴訟程序規(guī)定很可能不能為解決上述問(wèn)題提供嚴(yán)絲合縫的對(duì)號(hào)入座的規(guī)則，但我們決不能因?yàn)槌绦蛞?guī)則的局限而改變實(shí)體權(quán)利義務(wù)的分配和實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，而可以變通相應(yīng)的程序規(guī)則，確保實(shí)體正義的根本實(shí)現(xiàn)。

　　（二）基于權(quán)宜或者效果而進(jìn)行的政策考量

　　在特殊的時(shí)空條件下，法律的適用具有權(quán)宜性，即為適應(yīng)特殊的需要或者實(shí)現(xiàn)特殊的目的，在特定的時(shí)期或者條件下變通常規(guī)的法律適用。這種權(quán)宜往往都是為了追求更好的法律適用效果。

　　例如，在當(dāng)前馳名商標(biāo)司法認(rèn)定中，一些省級(jí)高級(jí)法院采取了判前審核制度，即要求轄區(qū)內(nèi)的法院作出一審判決前，向高級(jí)法院報(bào)告并通常由高級(jí)法院進(jìn)行一定的審核。最高法院也建立了認(rèn)定馳名商標(biāo)的備案制度，即地方各級(jí)法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的判決生效以后，需要報(bào)最高法院備案。對(duì)于判前審核制度是否妥當(dāng)，存在一些不同看法，如有人認(rèn)為該制度不符合審判獨(dú)立或者違反訴訟程序等。但是，無(wú)論審前核準(zhǔn)還是審后備案，并不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的常規(guī)做法，但不能回避其存在的合理性和符合當(dāng)前審判實(shí)際的一面。如當(dāng)前馳名商標(biāo)制度在社會(huì)上有背離立法初衷的異化趨向、需要警惕個(gè)別當(dāng)事人為獲取馳名商標(biāo)的認(rèn)定而制造“假案”、統(tǒng)一司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的任務(wù)突出等，這些因素決定了判前審核和判后備案有利于加強(qiáng)馳名商標(biāo)認(rèn)定的監(jiān)督指導(dǎo)、有利于統(tǒng)一司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和有利于提高司法認(rèn)定公信力等。這種司法決策都是從實(shí)際出發(fā)和出于實(shí)際需要，而不是源于法理邏輯，不能簡(jiǎn)單地用法理或者國(guó)際慣例衡量評(píng)判。我們不能因?yàn)榫心嘤诜ɡ矶鵂奚行Ы鉀Q實(shí)際問(wèn)題的智慧。這樣的措施可以歸為特定時(shí)期的權(quán)宜之計(jì)、司法政策和工作措施，不作為訴訟程序，不宜以審判獨(dú)立等法理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)判，在條件具備時(shí)可以取消。如果從純粹法律標(biāo)準(zhǔn)的角度來(lái)衡量，這些措施無(wú)疑是過(guò)渡性的。

　　按照法理標(biāo)準(zhǔn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不論是否經(jīng)過(guò)行政程序取得，其相互之間的沖突都可以歸為民事?tīng)?zhēng)議，而民事?tīng)?zhēng)議（以民事法律關(guān)系為基礎(chǔ)的法律爭(zhēng)議）屬于法院固有的受案（主管）范圍，法院均應(yīng)當(dāng)受理，無(wú)需另有法律對(duì)于受理問(wèn)題再作特別規(guī)定。但是，在特殊情況下，出于特殊的政策考量，可以采取背離常規(guī)的做法，作出非常規(guī)的處理。例如，最高法院《關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（法（1998）65號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》）要求，“人民法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件或者其他民事糾紛案件中，凡涉及權(quán)利沖突的，一般應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的撤銷(xiāo)或者無(wú)效程序，請(qǐng)求有關(guān)授權(quán)部門(mén)先解決權(quán)利沖突問(wèn)題后，再處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛或者其他民事糾紛案件。經(jīng)過(guò)撤銷(xiāo)或者無(wú)效程序未能解決權(quán)利沖突的，或者自當(dāng)事人請(qǐng)求之日起3個(gè)月內(nèi)有關(guān)授權(quán)部門(mén)未作出處理結(jié)果且又無(wú)正當(dāng)理由的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民法通則規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則和保護(hù)公民、法人的合法的民事權(quán)益原則，依法保護(hù)在先授予的權(quán)利人或在先使用人享有繼續(xù)使用的合法的民事權(quán)益”。該規(guī)定首先表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突屬于民事訴訟的受案范圍，但又要求盡量按照行政程序去解決。這種要求似乎存在邏輯上的不妥當(dāng)，因?yàn)榧热怀姓J(rèn)其為民事?tīng)?zhēng)議，法律又未將其排除在民事訴訟受案范圍之外，為何又強(qiáng)調(diào)行政程序優(yōu)先或者要由行政程序處理？何況，行政程序與民事訴訟處理的目的和方式都是不同的，兩者在救濟(jì)內(nèi)容上也不可替代，這種要求不盡符合爭(zhēng)議法律關(guān)系的屬性。這種評(píng)判就只是立足于邏輯標(biāo)準(zhǔn)，而不是政策標(biāo)準(zhǔn)。《紀(jì)要》之所以作上述要求，恰恰是立足于政策標(biāo)準(zhǔn)，即或許著重考慮了當(dāng)時(shí)對(duì)于民事訴訟受理行政爭(zhēng)議的認(rèn)識(shí)程度、相關(guān)方面普遍接受的程度以及條件的成熟程度，帶有很強(qiáng)的權(quán)宜色彩，而不是立足于純粹的法律邏輯上的定性和處置。當(dāng)時(shí)的情況是，社會(huì)對(duì)于由民事司法處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突已有相當(dāng)?shù)男枨螅痉ㄟ�不能毫無(wú)保留地敞開(kāi)大門(mén)，采取上述處置方式或許更為符合當(dāng)時(shí)的認(rèn)知水平和處理?xiàng)l件，在當(dāng)時(shí)的條件下或許更具有妥當(dāng)性和可行性，這就是政策標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和實(shí)際效用。隨著認(rèn)識(shí)的深化和社會(huì)接受程度的增加，在司法實(shí)踐中普遍放棄了行政程序先行的做法，直接處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突，上述要求已不符合實(shí)際，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的司法處理更多地走向了邏輯標(biāo)準(zhǔn)。這種變化又恰恰說(shuō)明了政策標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)宜性和階段性與邏輯標(biāo)準(zhǔn)的恒常性和最終性。

　　再如，在先注冊(cè)商標(biāo)的所有人以他人在相同或者類(lèi)似商品上在后注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似、構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而提起民事訴訟的，法院可否作為民事糾紛受理，在實(shí)踐中是有不同看法和做法的。最高法院持不予受理的態(tài)度。如最高法院2005年2月17日（2004）民三他字第10號(hào)函主要解決的就是該問(wèn)題，即“根據(jù)《民事訴訟法》第111條第（3）項(xiàng)、《商標(biāo)法》第30條、第31條的規(guī)定，對(duì)涉及注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)爭(zhēng)議的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)權(quán)利沖突糾紛，告知原告向有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)?zhí)幚�，人民法院不予受�?rdquo;。這里所謂的“涉及注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)爭(zhēng)議的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)權(quán)利沖突糾紛”，就是指兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突糾紛。如果僅從法理或者法律邏輯上進(jìn)行分析，注冊(cè)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突仍然屬于民事權(quán)利之間的沖突，在性質(zhì)上屬于民事?tīng)?zhēng)議，當(dāng)然可以適用民事訴訟處理。既然在法理上不存在障礙，當(dāng)前不予受理的主流觀點(diǎn)顯然出于政策上的考量。所謂政策上的考量，乃是著重于效果上的考慮，即注冊(cè)商標(biāo)數(shù)量多，判斷標(biāo)準(zhǔn)有一定的彈性，倘若將注冊(cè)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突作為侵權(quán)案件而納入民事訴訟受理范圍，在目前的情況下是否會(huì)引起注冊(cè)和使用秩序的混亂，至少?zèng)]有太大的把握。為最大限度地維護(hù)商標(biāo)的全國(guó)集中授權(quán)制度，在客觀條件不是非常成熟的情況下，不予受理較為穩(wěn)妥。當(dāng)然，有人還可能從其他角度為不受理注冊(cè)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突尋求法理上的根據(jù)。如我國(guó)《商標(biāo)法》授權(quán)商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)時(shí)審查相對(duì)事由，即將權(quán)利沖突納入了商標(biāo)注冊(cè)的審查程序，且《商標(biāo)法》對(duì)于授權(quán)不當(dāng)有專(zhuān)門(mén)的行政救濟(jì)程序和行政訴訟程序，無(wú)需再作為民事案件進(jìn)行處理。這種理由未必站得住腳。例如，是否侵犯著作權(quán)等在先權(quán)也屬于商標(biāo)審查程序的內(nèi)容，對(duì)于侵犯著作權(quán)等在先權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)，恰恰是可以通過(guò)民事訴訟進(jìn)行救濟(jì)的，為什么注冊(cè)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突不能適用同樣的法理？為什么專(zhuān)利之間的權(quán)利沖突可以受理，與此在法律性質(zhì)上大同小異的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利沖突不能受理？這些回題都很難從法理上作令人信服的解答。何況，給予注冊(cè)商標(biāo)之間的權(quán)利沖突民事救濟(jì)，至少就抽象的道理而言，可以使在先權(quán)利人多一個(gè)救濟(jì)渠道，有利于加強(qiáng)在先權(quán)利的保護(hù)。

　　《專(zhuān)利法》第9條規(guī)定：“兩個(gè)以上的申請(qǐng)人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專(zhuān)利的，專(zhuān)利權(quán)授予最先申請(qǐng)的人。”該條規(guī)定的引申含義是禁止重復(fù)授權(quán)原則，即同樣的發(fā)明創(chuàng)造不能重復(fù)授予兩個(gè)以上的專(zhuān)利權(quán)。為此，《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第13條第1款規(guī)定：“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專(zhuān)利。”對(duì)于如何理解禁止重復(fù)授權(quán)原則，有兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，該原則只是要求一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造只能提出一項(xiàng)專(zhuān)利申請(qǐng)，不能同時(shí)提出兩個(gè)以上的申請(qǐng)，也即同樣的發(fā)明創(chuàng)造不能授予兩個(gè)以上的專(zhuān)利，如同一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造不能同時(shí)或者先后既授予發(fā)明專(zhuān)利，又授予實(shí)用新型專(zhuān)利。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，它是指“同樣的發(fā)明創(chuàng)造不能同時(shí)有兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上處于有效狀態(tài)的授權(quán)專(zhuān)利存在”，否則即構(gòu)成法律所禁止的“重復(fù)授權(quán)”。只要一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造不存在兩個(gè)以上同時(shí)有效的專(zhuān)利，就不違反該原則，同時(shí)提出兩個(gè)申請(qǐng)而分別獲準(zhǔn)授權(quán)的，必須選擇其（專(zhuān)利局的審查標(biāo)準(zhǔn)）。后一種意見(jiàn)源于專(zhuān)利審查人員緊張、審查周期較長(zhǎng)的實(shí)際，采取該方法有利于保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造和利權(quán)。筆者認(rèn)為，前一種意見(jiàn)符合文義解釋和法理，后一種意見(jiàn)不是立足于法理，而是立足于專(zhuān)利審查的實(shí)際，乃是種對(duì)于法律的政策解釋。倘若該實(shí)際情況已不存在，權(quán)宜之計(jì)的基礎(chǔ)即喪失，就無(wú)需采取這種方法，而回歸法理解釋?zhuān)趯?shí)際存在具有合理性時(shí)，不排除這種方法的可采性。

　�。ㄈ┗谡邔�(dǎo)向而進(jìn)行的考量

　　國(guó)家政策是裁判中的重要考量因素，而在裁判中引人國(guó)家政策的考量本身，又使國(guó)家政策具體化為司法政策，形成了裁判的政策導(dǎo)向性。

　　例如，在北大方正公司與高術(shù)天力公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，對(duì)于本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)“'陷阱取證”的合法性，最高法院再審判決指出：“就本案而言，北大方正公司通過(guò)公證取證方式，不僅取得了高術(shù)天力公司現(xiàn)場(chǎng)安裝盜版方正軟件的證據(jù)，而且獲取了其向其他客戶(hù)銷(xiāo)售盜版軟件，實(shí)施同類(lèi)授權(quán)行為的證據(jù)和證據(jù)線(xiàn)索，其目的并無(wú)不正當(dāng)性，其行為并未損害社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。加之計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為具有隱蔽性較強(qiáng)、取證難度大等特點(diǎn)，采取該取證方式，有利于解決此類(lèi)案件取證難問(wèn)題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，也符合依法加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律精神。此外，北大方正公司采取的取證方式亦未侵犯高術(shù)公司、高術(shù)天力公司的合法權(quán)益。北大方正公司、紅樓研究所申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛烧?dāng)，應(yīng)予支持。”[14]在裁判該案“陷阱取證”合法性的多種因素中，最高法院將“符合依法加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律精神”作為重要的考量因素，所采取的是一種典型的政策考量方法，也即政策標(biāo)準(zhǔn)成為一種重要的裁量依據(jù)和方法。該案將加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策作為裁量的因素，而如此裁量又體現(xiàn)了司法加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策導(dǎo)向。

　　在上訴人本田會(huì)社（原審被告）與被上訴人威凌公司（原審原告）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)糾紛案中，在審理商業(yè)詆毀案件時(shí)，二審判決以“任何單位或個(gè)人如果侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)承受權(quán)利人以及社會(huì)公眾對(duì)其侵權(quán)行為的批評(píng)、揭露，這種正當(dāng)?shù)呐u(píng)、揭露是維系法律權(quán)威和法律權(quán)利不可或缺的，即使有偏差，也決不可輕易當(dāng)作不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)予以追究”的司法政策為標(biāo)準(zhǔn)，指引商業(yè)詆毀行為的認(rèn)定和相應(yīng)的法律適用，使常規(guī)情況下可以構(gòu)成商業(yè)詆毀的虛假報(bào)道行為，因服從政策導(dǎo)向的需要而不構(gòu)成違法。[15]換言之，在常規(guī)情況下本應(yīng)構(gòu)成商業(yè)詆毀的行為，因?yàn)檎邔?dǎo)向的需要而不認(rèn)定其構(gòu)成違法，乃是以政策目標(biāo)為取向而改變了法律適用常態(tài)的裁判。即便在這種情況下的法律適用有其模棱兩可或者躊躇難決之處，也是政策導(dǎo)向決定了案件事實(shí)的取舍和裁判結(jié)論的選擇。

　　當(dāng)然，從更根本的意義上說(shuō)，在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，根據(jù)利益衡量或者價(jià)值判斷確定行為的合法性，也即直觀地說(shuō)，根據(jù)利弊比較進(jìn)行合法性判斷，本身就是一種政策方法。如詹姆斯說(shuō)，政策問(wèn)題“不能通過(guò)一般性來(lái)回答”，但可以通過(guò)“這么做的價(jià)值或者他所得到的應(yīng)該和他遭受的損失進(jìn)行比較”來(lái)回答。社會(huì)“領(lǐng)域競(jìng)爭(zhēng)”中“生活利益的經(jīng)驗(yàn)教會(huì)了”我們樹(shù)立比較利害得失的價(jià)值觀念。[16]在上述案件涉及的“陷阱取證”行為的合法性的判定中，最高法院就是采用了“這么做的價(jià)值或者他所得到的應(yīng)該和他遭受的損失進(jìn)行比較”的利弊比較標(biāo)準(zhǔn)，即從取證的目的是否正當(dāng)、是否有現(xiàn)實(shí)必要性、是否損害其他利益等多個(gè)方面，對(duì)本案“陷阱取證”的利弊進(jìn)行了分析。這些方面都是政策考量的因素，而據(jù)此得出的結(jié)論就是一種政策分析的結(jié)果。

　�。ㄋ模┗跉v史、現(xiàn)狀和公平而進(jìn)行的考量

　　對(duì)于一些具有復(fù)雜歷史因素的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件，脫離歷史就不能公平合理地裁判，法院通常都是根據(jù)歷史和現(xiàn)狀，進(jìn)行公平合理的裁量。如張小泉剪刀商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案、烏蘇里船歌著作權(quán)糾紛案、金華火腿商標(biāo)侵權(quán)案、涉及抗美援朝照片著作權(quán)的一些案件，都屬于運(yùn)用政策方法的典型案件。如在張小泉剪刀商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中，原告杭州張小泉剪刀廠(chǎng)是置身于300余年深遠(yuǎn)歷史背景的“老字號(hào)”，但其“張小泉”商標(biāo)注冊(cè)于20世紀(jì)60年代，而被告上海張小泉剪刀公司的企業(yè)名稱(chēng)登記于20世紀(jì)50年代，且在其剪刀產(chǎn)品上長(zhǎng)期標(biāo)注“上海張小泉”。20世紀(jì)90年代杭州張小泉被認(rèn)定為馳名商標(biāo)后，因要求上海張小泉停止使用“張小泉”字號(hào)等而提起民事訴訟。法院認(rèn)為，鑒于雙方各自的歷史和使用現(xiàn)狀，杭州張小泉的訴訟請(qǐng)求不能支持；上海張小泉以前突出使用“張小泉剪刀”標(biāo)識(shí)并無(wú)攀附杭州張小泉剪刀的意圖，不構(gòu)成侵權(quán)，但以后需要規(guī)范使用，等等。該案涉及的馳名的注冊(cè)商標(biāo)與企業(yè)名稱(chēng)字號(hào)之間的沖突，因?yàn)榫哂芯眠h(yuǎn)的歷史背景，法院不宜簡(jiǎn)單地根據(jù)使用和注冊(cè)登記的時(shí)間先后而認(rèn)定哪一方構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；對(duì)于上海張小泉?dú)v史沿襲下來(lái)的突出使用行為，也不能簡(jiǎn)單地根據(jù)現(xiàn)行司法解釋規(guī)定而認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，但需要按照現(xiàn)行規(guī)定規(guī)范使用。該案的處理顯然充分地考慮了歷史、現(xiàn)狀和公平合理三要家，既使雙方相安無(wú)事地各自繼續(xù)使用，又按照現(xiàn)狀提出了規(guī)范使用的要求，很有創(chuàng)意。[17]

　　上述政策方法都是源于裁判實(shí)踐的要求和效果，是特定時(shí)空條件下的生動(dòng)實(shí)踐，，而不是法律適用中的隨心所欲和率性而為。正如毛澤東同志所說(shuō)：“判定認(rèn)識(shí)或理論之是否真理，不是依主觀感覺(jué)如何而定，而是依客觀上社會(huì)實(shí)踐的結(jié)果如何而定。真理的標(biāo)準(zhǔn)只能是社會(huì)的實(shí)踐。”[18]實(shí)踐的正當(dāng)需求和效果也是判斷政策方法適當(dāng)性的根本標(biāo)準(zhǔn)。上述政策方法以在特定的時(shí)空條件下實(shí)現(xiàn)較好的法律適用效果為直接目標(biāo)，非常注重當(dāng)時(shí)的法律適用效果，因而必然具有較強(qiáng)的實(shí)用主義色彩。這里對(duì)政策方法的歸納不是憑空而來(lái)，乃是基于現(xiàn)行的實(shí)踐和法律適用的政策要求。借用美國(guó)實(shí)用主義哲學(xué)大師詹姆斯的一句話(huà)，“它們的巨大作用在于概括舊事實(shí)并導(dǎo)向新事實(shí)。”[19]這些歸納既薄于實(shí)踐，又作出了高于實(shí)踐的抽象。我們可以看到，這些政策方法既是熟悉的，又是陌生的。由于這些實(shí)例都是已有的實(shí)踐，所以我們不感到陌生；由于這些抽象的歸納又披上了一般性的理論外衣，形成一般性模式和套路，所以又不是對(duì)于實(shí)踐現(xiàn)象的簡(jiǎn)單復(fù)制和反映。模式化的理論歸納本身是一種提升和進(jìn)步，但這種提升又是在現(xiàn)有實(shí)踐做法基礎(chǔ)上的改進(jìn)。誠(chéng)如詹姆斯所說(shuō)，“杜威先生、席勒先生以及他們的同道們，在獲得關(guān)于整個(gè)真理的這種一般概念時(shí)，只不過(guò)是遵循了地質(zhì)學(xué)家、生物學(xué)家的做法。在創(chuàng)立這些科學(xué)的過(guò)程中，成功的做法一般總是先抓住一些在操作中實(shí)際可觀察到的簡(jiǎn)單過(guò)程，比如說(shuō)，氣候?qū)ν恋氐膭兾g作用，生物不同于父輩的變異，或由于與新詞以及新的發(fā)音的結(jié)合而產(chǎn)生的方言的改變，然后概括它，始終運(yùn)用它并通過(guò)它的日積月累的成效產(chǎn)生出偉大的結(jié)果。”[20]我們對(duì)于政策方法的歸納，大體上也遵循了這種套路。

　　三、邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)的相互關(guān)系

　　在法律適用中，邏輯標(biāo)準(zhǔn)和政策標(biāo)準(zhǔn)各有其相應(yīng)的價(jià)值和功能，是相輔相成和缺一不可的。但是，兩種標(biāo)準(zhǔn)的地位和價(jià)值又不是等量齊觀的。邏輯標(biāo)準(zhǔn)是以法律為前提和目標(biāo)，裁判結(jié)論是對(duì)法律的嚴(yán)格適用，是從法律演繹出來(lái)的；政策標(biāo)準(zhǔn)則是把法律當(dāng)作實(shí)現(xiàn)政策的工具，法律不再是演繹的實(shí)質(zhì)性的前提和目標(biāo)。

　　邏輯標(biāo)準(zhǔn)是大多數(shù)案件中普遍采用的標(biāo)準(zhǔn)。如霍姆斯說(shuō)，“法官們不愿意討論政策問(wèn)題”，因?yàn)?ldquo;一旦離開(kāi)純粹邏輯演繹的路徑，法官們就失去了把法律推理當(dāng)作數(shù)學(xué)確定性的幻象”。在絕大多數(shù)案件中，法官都可以通過(guò)簡(jiǎn)單的演繹推理對(duì)案件作出裁決，即把特定的規(guī)則運(yùn)用到已發(fā)現(xiàn)的確定事實(shí)中，得出一個(gè)毋庸置疑的結(jié)果。[21]政策標(biāo)準(zhǔn)是特殊情況下的特殊需求。

　　邏輯標(biāo)準(zhǔn)是法律秩序的基礎(chǔ)，體現(xiàn)的是法律的確定性、可預(yù)見(jiàn)性、有序性、連續(xù)性和一致性，這是其常規(guī)的價(jià)值。[22]按照法律秩序的極致性要求，“法官必須依據(jù)事先明確的規(guī)則定案，而排斥法官個(gè)人價(jià)值的介入，它不會(huì)依靠某個(gè)法官午餐吃什么來(lái)審理案件。法院還必須要求政府官員只是依據(jù)使其行為可預(yù)測(cè)的規(guī)則行事”。[23]明確的法律標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格的司法邏輯過(guò)程，是維護(hù)法律秩序的必要保障。

　　政策標(biāo)準(zhǔn)更多是對(duì)于邏輯標(biāo)準(zhǔn)的彌補(bǔ)或者輔助，是在特殊情況下對(duì)于更大正義的追求。[24]政策方法的靈活性，說(shuō)明它是一把雙刃劍，它在追求更大正義的同時(shí)，又損害了法律標(biāo)準(zhǔn)的確定性、齊一性和可預(yù)見(jiàn)性，因而在實(shí)踐中必須正確地確定其適用范圍和適用條件，調(diào)和好邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系、邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)是兩種相輔相成的標(biāo)桿。我們心常必須以邏輯標(biāo)準(zhǔn)為起點(diǎn)和歸宿，而以政策標(biāo)準(zhǔn)為調(diào)劑如卡多佐所說(shuō)，“運(yùn)用我們的邏輯、我們的類(lèi)推、我們的哲學(xué)，我們向前走，直到我們到達(dá)某個(gè)特定的點(diǎn)。開(kāi)始時(shí)，我們對(duì)這些路徑并沒(méi)有感到問(wèn)題；它們也遵循同樣的路線(xiàn)。然后，它們開(kāi)始分岔了，而我們就必須在它們之間作出選擇。歷史或者習(xí)慣、社會(huì)效用或某些逼人的正義感，有時(shí)甚或是對(duì)滲透在我們法律中的精神的半直覺(jué)性領(lǐng)悟，必定要來(lái)援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進(jìn)。”[25]的確，顯而易見(jiàn)的脫離實(shí)丙、嚴(yán)峻的事態(tài)、可能出現(xiàn)的不公平或者逼人的正義感，加上法官職業(yè)的敏感性，都會(huì)給法官發(fā)出背離常態(tài)的信號(hào)，決定路徑和方法的取舍。[26]

　　當(dāng)然，政策標(biāo)準(zhǔn)既可以是在法律和法理大框架之內(nèi)的取向和調(diào)適，依托法律和法理的框架而存在，又可能超越了既定的法律和法理框架，而僅僅以法律和法理為外衣。政策標(biāo)準(zhǔn)往往是走向邏輯標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)程和階段，“過(guò)夜的小旅館絕非行程的目的地”[27]，邏輯標(biāo)準(zhǔn)又為政策標(biāo)準(zhǔn)提供了衡量尺度和前進(jìn)方向。

　　邏輯標(biāo)準(zhǔn)的存在，既使我們能夠知道政策標(biāo)準(zhǔn)偏離了多遠(yuǎn)，又使我們能夠約束政策標(biāo)準(zhǔn)的限度。政策標(biāo)準(zhǔn)的存在既使我們能夠清醒地認(rèn)識(shí)到法律標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性、階段性和適應(yīng)性，又使我們能夠克服邏輯標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)械僵化和脫離實(shí)際，增強(qiáng)邏輯標(biāo)準(zhǔn)的適用效果。邏輯標(biāo)準(zhǔn)不能簡(jiǎn)單地替代政策標(biāo)準(zhǔn)，政策標(biāo)準(zhǔn)也不能罔顧邏輯標(biāo)準(zhǔn)的約束，只有在邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)之間進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)適或者妥協(xié)，才能使兩種標(biāo)準(zhǔn)各得其所，才能得出特定時(shí)期和特定情況下解決特定問(wèn)題的答案，實(shí)現(xiàn)較好的法律效果和社會(huì)效果。如卡多佐所說(shuō)，“妥協(xié)是法律成長(zhǎng)的原則中很重要的一條”。[28]邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)的適當(dāng)妥協(xié)，是推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突民事處理發(fā)展的必由之路和必然過(guò)程。

　　【注釋】[1]這好比中國(guó)傳統(tǒng)文化上的“中庸”境界。所謂中庸，按照（說(shuō)文），就是“運(yùn)用適度”。

　　[2]（美）亞歷山大&#183；M&#183；比克爾：《最小危險(xiǎn)的部門(mén)—政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第66—71頁(yè)。

　　[3]盡管法律適用中的“邏輯”一詞并沒(méi)有清晰的界定，且不同的場(chǎng)合有不同的側(cè)重，但對(duì)其含義的界定總體上是大同小異的。例知，提出“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”名言的霍姆斯，就在體系的一致性、演玲、歸的、類(lèi)比甚至平意（plain common sense）等多種意義上使用邏輯一詞。有人指出，霍姆斯的邏輯一詞是模糊的甚至是混亂的，但不是沒(méi)有意義的。他的法律邏輯的原型毫無(wú)提問(wèn)是以系統(tǒng)的概念分析為基抽的邏輯演繹。霍姆斯也曾在三種較狹窄的意義上使用邏輯一詞。一是，如果一個(gè)司法判決是從一個(gè)現(xiàn)有的清晰的規(guī)則和一系列已經(jīng)存在的事實(shí)演繹出來(lái)的，不管這個(gè)規(guī)則是否是概念體系的一部分，都可以說(shuō)它是以邏輯為基礎(chǔ)。二是，如果一個(gè)法律推理是以與法律的明確分類(lèi)相符合的一般原別為基礎(chǔ)，即使這些只是作為指導(dǎo)而不是作為演繹推理的大前提，也是邏輯的。三是，類(lèi)比推理也是邏輯的，因?yàn)樗宰非髢?nèi)在一致性為目標(biāo)，盡管它既不是演繹的，也不是體系的。霍姆斯在其《法律的道路》中批評(píng)了那種認(rèn)為法律制度應(yīng)該完全是邏輯的觀念，即他所說(shuō)的“邏輯形式的謬誤”。參見(jiàn)（美）斯蒂文&#183；J．伯頓主編：《法律的道路及其影響—小奧利弗&#183；溫德?tīng)?amp;#183；霍姆斯的遺產(chǎn)》，張芝梅等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第170—171頁(yè)。

　　[4]（美）斯蒂文&#183；J&#183；伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗&#183；溫德?tīng)?amp;#183；霍姆斯的遺產(chǎn)》，張芝梅料等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第18頁(yè)。

　　[5]同上注。

　　[6]羅伯托&#183；曼戈貝拉&#183；昂格爾：《法律分析應(yīng)當(dāng)為何？》，李誠(chéng)予譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第95頁(yè)。

　　[7]Roy L．Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（second edition）p．4

　　[8]Oliver Wendell Holmes，“Agency”（1891），in CW，vol．3，340，341．

　　[9]霍姆斯把與邏輯的司法判決（推理）相對(duì)的推理或者判決情形，稱(chēng)為根據(jù)具體情況獲取希望得到的結(jié)果的工具的、語(yǔ)境的和意向性的（不關(guān)注融通性）判決，即那些“實(shí)踐的”和“立法的”判決參見(jiàn)（美）斯蒂文&#183；J&#183；伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗&#183；溫德?tīng)?amp;#183；霍姆斯的遺產(chǎn)》，張芝梅等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第177頁(yè)、此處的政策標(biāo)準(zhǔn)適用的情形大體上都屬于實(shí)踐性、立法性（創(chuàng)造性）等推理或者判決模型。

　　[10]小奧利弗&#183；溫德?tīng)?amp;#183；霍姆斯：《普通法》，冉昊等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第32頁(yè)。

　　[11]如在關(guān)國(guó)的一個(gè)案例中，被告水泥廠(chǎng)因噴灑粉塵給原告造成損失，對(duì)于要求發(fā)布關(guān)閉工廠(chǎng)禁令的請(qǐng)求，法院未予支持，理由是水泥廠(chǎng)已耗資4500萬(wàn)美元，公害對(duì)原告的成本只有18．5萬(wàn)美元，因此不發(fā)布禁令是為了公平地行使裁量權(quán)。

　　[12]美國(guó)最高法院裁決的E—bay案涉及專(zhuān)利侵權(quán)永久禁令適用條件。EBay公司開(kāi)設(shè)一家大眾網(wǎng)站，允許個(gè)人銷(xiāo)售者上掛其擬銷(xiāo)售的商品，拍賣(mài)和定價(jià)銷(xiāo)售均可。Half．com公司為EBay公司的全資子公司，經(jīng)營(yíng)一家同樣的網(wǎng)站。被申請(qǐng)人MerxExchange公司擁有一些專(zhuān)利，其中包括一項(xiàng)用于電子市場(chǎng)的商業(yè)方法專(zhuān)利（美國(guó)5845265號(hào)專(zhuān)利）。該專(zhuān)利通過(guò)設(shè)立一個(gè)促進(jìn)參與者互信的中心認(rèn)可系統(tǒng)，便利參與者相互之間的商品銷(xiāo)售。MerxExchange公司試圖將其專(zhuān)利許可給eBay公司和Half．com公司，但未達(dá)成協(xié)議。MerxExchange公司后來(lái)在佛州東區(qū)關(guān)國(guó)地區(qū)法院對(duì)EBay公司和Half．co公司提起專(zhuān)利侵權(quán)訴訟。陪審團(tuán)認(rèn)為MerxExchange公司的專(zhuān)利有效，EBay公司和Half．com公司侵犯了其專(zhuān)利，裁決了一定數(shù)順的賠償。在陪審團(tuán)裁決之后，地區(qū)法院駁回了MerxExchange公司的永久禁令請(qǐng)求。聯(lián)邦巡回上訴法院撤銷(xiāo)了該判決所適用的是“一般規(guī)則，即除極少數(shù)例外情形外，法院對(duì)于專(zhuān)利侵權(quán)行為均發(fā)布禁令”。為審查該一般規(guī)則是否妥當(dāng)，美國(guó)最高法院發(fā)布調(diào)卷令。美國(guó)最高法院認(rèn)為，在通常情況下，聯(lián)邦法院在考慮是否給予勝訴的原告禁令救濟(jì)時(shí)，適用歷史上由衡平法院所創(chuàng)設(shè)的四要素標(biāo)準(zhǔn)。中請(qǐng)人EBay公司和Half．com公司主張?jiān)搨鹘y(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)適用于專(zhuān)利法上的爭(zhēng)議，最高法院贊同該主張，據(jù)此撤銷(xiāo)聯(lián)邦巡回上訴法院的判決。

　　[13]實(shí)體正義與程序正義的關(guān)系，是一個(gè)基本的和永恒的法律命題。我們關(guān)于程序的觀念經(jīng)歷了由程序工具論到程序本位論的演變，當(dāng)前的司法實(shí)踐又重新反思程序法與實(shí)體法的關(guān)系，出現(xiàn)了尋求與實(shí)體法和諧共存的新程序主義觀。過(guò)去的重實(shí)體、輕程序，到后來(lái)的程序正義，都不能真正地實(shí)現(xiàn)我們所追求的社會(huì)正義，因而實(shí)體正義和程序正義對(duì)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義具有同樣的重要性，片面強(qiáng)調(diào)任何一面都不是正義。有的學(xué)者認(rèn)為，從訴訟是實(shí)體法與訴訟法共同作用的立場(chǎng)出發(fā)，民事訴訟的根本目的是公正解決糾紛，公正的內(nèi)涵則包括過(guò)程和結(jié)果兩個(gè)方面的正當(dāng)性（可接受性），判決效力是裁判內(nèi)容的實(shí)體法效果和程序效力的綜合體。程序規(guī)則的設(shè)計(jì)必須圍繞如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體法價(jià)值這個(gè)核心，而程序法的運(yùn)作機(jī)制又在于把實(shí)體權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為程序技術(shù)，因此，法官的裁判更易于為各方當(dāng)事人所接受。程序設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)圍繞如何保證法官正確適用法律、最大限度地接近真相。參見(jiàn)李仕春等：“中國(guó)法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)綜述”，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第3期。這些程序與實(shí)體關(guān)系的論述，對(duì)于我們解決有關(guān)問(wèn)題有啟發(fā)意義。

　　[14]參見(jiàn)最高人民法院（2006）民三提字第1號(hào)民事判決書(shū)。

　　[15]參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院（2003）粵高法民三終字第28號(hào)民事判決書(shū)。

　　[16]轉(zhuǎn)引自小奧利弗&#183；溫德?tīng)?amp;#183；霍姆斯：《普通法》，冉昊等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第185—186頁(yè)。

　　[17]如最高法院指出：“考慮本案糾紛發(fā)生的歷史情況和行政法規(guī)、規(guī)章允許企業(yè)使用簡(jiǎn)化名稱(chēng)以及字號(hào)的情況，上海張小泉刀剪總店過(guò)去在產(chǎn)品上使用'張小泉'或者'上海張小泉'字樣的行為不宜認(rèn)定侵犯抗州張小泉剪刀廠(chǎng)的合法權(quán)益”：“本案上海張小泉刀剪總店成立在先且其字號(hào)的知名度較高，上海張小泉刀剪制造有限公司系上海張小泉刀蘿總店與他人合資設(shè)立，且'張小泉'文字無(wú)論作為字號(hào)還是商標(biāo)，其品牌知名度和聲譽(yù)的產(chǎn)生都有長(zhǎng)期的歷史原因。”參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于對(duì)杭州張小泉剪刀廠(chǎng)與上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪制造有限公司商標(biāo)糾權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案有關(guān)適用法律問(wèn)題的函》（[2003]民三他字第1號(hào)）。

　　[18]《毛澤東著作選讀》上冊(cè)，人民出版社1986年版，第122頁(yè)。

　　[19]萬(wàn)俊人等著：《詹姆斯文選》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第225頁(yè)。

　　[20]同上注，第225—226頁(yè)。

　　[21]同注[4]，第181、185頁(yè)。

　　[22]如卡多佐所說(shuō)，“在一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度中，法律確定性的價(jià)值無(wú)用贅言。法律作為一種行為指南，若不為人知或不可能為人所知，則近乎于無(wú)效。”參見(jiàn)本杰明&#183；N&#183；卡多佐：《法律的成長(zhǎng)、法律科學(xué)的悖論》，黃炯、彭冰譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第5頁(yè)。

　　[23]安&#183；塞德曼等：《法律秩序與社會(huì)改革》，時(shí)宜人譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第160頁(yè)。

　　[24]同注[22]，第13頁(yè)。

　　[25]（美）本杰明&#183；卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)出版社2000年版，第24—25頁(yè)。

　　[26]孔祥俊：《法律方法論》（第三卷），人民法院出版社2006年版，第1127—1129頁(yè)。

　　[27]同注[22]，第13頁(yè)。

　　[28]同注[22]，第12頁(yè)。

　　最高人民法院·孔祥俊

  本文關(guān)鍵詞：論裁判的邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用問(wèn)題為例，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。