本文關(guān)鍵詞：涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文

研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文

　　[摘要]伴隨旅游服務(wù)貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，涉外旅游合同的法律適用問題成為我國國際私法領(lǐng)域中需加以研究的一個重要課題。文章通過比較中外法律適用規(guī)則的立法技術(shù)，從立法目的如何實現(xiàn)的角度指出我國現(xiàn)有規(guī)則的局限；同時，以涉外旅游合同的特殊性為基點，分析現(xiàn)有規(guī)則的契合性，得出我國已有涉外消費者合同法律適用規(guī)則不足以解決涉外旅游合同爭議的結(jié)論。研究認為，應(yīng)專門立法，采用慣常意義上的意思自治原則；發(fā)揮經(jīng)常居住所法的正向價值并吸收最密切聯(lián)系原則補缺�！　關(guān)鍵詞]涉外旅游合同；法律適用；技術(shù)；規(guī)則　　[]A　　涉外旅游服務(wù)貿(mào)易一直是各國涉外服務(wù)貿(mào)易的關(guān)鍵一翼。尤其在步入21世紀以后，旅游成為人類重要的生活方式和社會經(jīng)濟文化活動之一。我國一貫重視涉外旅游服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展，現(xiàn)階段，我國已成為世界上最主要的客源接待國和客源輸出國。不能回避的現(xiàn)實問題是，與涉外旅游服務(wù)貿(mào)易快速拓展相伴隨產(chǎn)生了旅游者與旅游經(jīng)營者間的各種旅游服務(wù)爭議。為保護涉外旅游者的合法權(quán)益，有效解決合同爭議，樹立我國旅游強國的國際形象，應(yīng)對涉外旅游合同的法律適用規(guī)則做一探究�！　∫�、現(xiàn)行涉外旅游合同法律適用規(guī)則的解讀　　一般認為，涉外旅游合同是涉外旅游消費者交付費用，旅行社提供旅游服務(wù)的合同。然而，在大多數(shù)國家已對旅游合同實行有名化的立法背景下，旅游合同在我國仍是無名合同。從法律意義而言，之所以對有名合同和無名合同做出區(qū)分，在于此區(qū)分決定了相關(guān)法律適用規(guī)則的選擇。有名合同有直接的規(guī)范配置，而無名合同只能參照合同法中有關(guān)的類似規(guī)則加以規(guī)范。由于“涉外旅游活動”屬于“涉外消費”的范疇，實踐中，我國便

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研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(2)

研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(2)

外旅游合同的法律適用規(guī)則定下了基調(diào)。換言之，在每一種類具體法律關(guān)系中，當(dāng)事人能否自行選擇適用法律，還需看法律條文有無明確的規(guī)范�！斗蛇m用法》第四條規(guī)定了強制性法律的適用。此條表征當(dāng)本國法律明確規(guī)定某一種類法律關(guān)系應(yīng)直接適用某法律規(guī)定時，當(dāng)事人不能自行選擇適用的法律，更加不能通過約定排除直接適用的法。同時，法院在案件的裁判過程中，也不必依據(jù)有關(guān)的系屬公式尋找準據(jù)法，直接適用某法律規(guī)定即可�！斗蛇m用法》第五條規(guī)定了公共秩序保留條款。依據(jù)第五條，如果外國法的適用可能損害我國社會公共利益的，應(yīng)適用我國的法律。公共秩序保留條款對可能出現(xiàn)的損害本國利益的外國法起到了排除的功用�！　∑涠斗蛇m用法》中“債權(quán)”的兩項條款對涉外旅游合同法律適用規(guī)則的具體演繹指明了推導(dǎo)路徑。《法律適用法》第四十一條規(guī)定了涉外合同法律適用的一般性原則。第一，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用的法律。第二，在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇的情況下，適用特征性履行方法指明的準據(jù)法或按照最密切聯(lián)系原則來確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，不過特征性履行方法和最密切聯(lián)系原則究竟何時選用，《法律適用法》并未作出明確說明。而對涉外旅游合同法律適用最具引導(dǎo)性的《法律適用法》第四十二條規(guī)定，涉外消費者合同可由消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法；消費者沒有選擇的適用消費者經(jīng)常居所地法，不過，經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法。通過條文內(nèi)容，可以看出第四十二條是有條件的選擇性法律適用規(guī)則。法條給出了3個連接點，分別為“消費者的屬人法”、“消費者單方意思自治原則”和“設(shè)條件的行為地法”。在明確3個連接點的具體地域時，“消費者的屬人法”確定為“消費者經(jīng)常居所地法”�！跋M者單方意思自治原則”將選法的權(quán)利賦予了消費者，且對可能選擇的法律加以約束，表現(xiàn)為單一的地點：“商品、服務(wù)提供地法”�！霸O(shè)條件的行為地法”體現(xiàn)出可選法律的同一歸宿，仍為“商品、服務(wù)提供地法”。立法者認為，經(jīng)營者如沒有在消費者經(jīng)常居所地開展活動，就可認定經(jīng)營者不知道也不可能預(yù)見到其商品或服務(wù)會與消費者經(jīng)常居所地構(gòu)成任何聯(lián)系，所以基于權(quán)利義務(wù)的平衡適用經(jīng)營者主要義務(wù)履行地法律�！　【C合以上所列條款，涉外旅游合同法律適用規(guī)則的全部內(nèi)容如下：涉外旅游合同爭議首先適用旅游者單一的選擇，即旅游商品、旅游服務(wù)提供地的法律；在旅游者沒有做出選擇時，適用旅游者經(jīng)常居所

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研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(3)

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地的法律，不過，旅游經(jīng)營者未有在旅游者經(jīng)常居所地從事經(jīng)營活動的，適用旅游商品、旅游服務(wù)提供地的法律。但是，，以上可能適用的法律出現(xiàn)違背我國社會公共利益的情況或者我國關(guān)于旅游活動有直接適用的強制性法律時，必須適用我國的法律�！　《�、現(xiàn)行涉外旅游合同法律適用規(guī)則的不足　　《法律適用法》作為我國首次規(guī)定消費者合同法律適用規(guī)則的法典，表達了對弱勢群體利益給予保護的立法態(tài)度，進步性不言而喻。只是涉外旅游合同與其他種類的消費者合同相比，特殊性十分明顯。第一，涉外旅游合同的履行包含了“食、住、行、游、購、娛”6大要素，旅行社在提供旅游服務(wù)時，依旅程安排借助實際服務(wù)提供者的幫助將6大要素有機結(jié)合。這是其他消費者合同無論在狀態(tài)規(guī)模上，還是在構(gòu)成要素上都無法等量齊觀的。第二，與許多涉外消費者合同不同，涉外旅游合同在旅游者經(jīng)常居所地之外才有真正履行的現(xiàn)實可能性。旅游者離開了自己熟悉的環(huán)境，身處異國他鄉(xiāng)，不僅存在語言交流的障礙，還面臨各種金錢或人身上的突發(fā)風(fēng)險。發(fā)生服務(wù)爭議后，涉外旅游者與其他種類的消費者主體相比，他們尤其希望以最短的時間、最有效的方式、最少量的金錢解決有關(guān)問題。深度考量那些適用于涉外旅游合同的普適性法律規(guī)則時，問題凸顯出來。 　�。ㄒ唬┝⒎ɡ砟畹呢瀼赜腥∠笸x之嫌　　我國與世界上其他國家一樣都選擇為消費者提供有傾向性的特殊保護。不過，從立法條文所展示出的立法技術(shù)看，我國的消費者法律適用規(guī)則與其他國家的有關(guān)規(guī)則有著顯著差異�，F(xiàn)代文明社會，為求得實質(zhì)公平，實現(xiàn)對弱勢群體的特殊保護，法律規(guī)則的選擇方法往往確定為“政策定向法”，采用“有目的的結(jié)果導(dǎo)向落實有利于弱勢群體的原則”。該做法先明確需特殊關(guān)懷的主體利益，然后立法機關(guān)再運用技術(shù)手段，在與案件有關(guān)聯(lián)的若干國家的法律中挑選出最有利于弱勢群體的法律。世界上“有利于弱勢群體”的立法模式主要有以下幾種：　　1.給予合同雙方當(dāng)事人協(xié)議選法的權(quán)利，但對選法的結(jié)

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研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(4)

研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(4)

果施以一定控制。其中，一個核心的控制手段是不能違背強制性法律，對此，各國有3種立法體例。第一種立法體例是將強制性規(guī)則規(guī)定在法典的總則編，第二種立法體例是將強制性規(guī)則規(guī)定在某一需要保護的具體法律關(guān)系中，第三種立法體例是同時在總則和具體法律關(guān)系中對強制性規(guī)則做出規(guī)定。當(dāng)前，大多數(shù)國家采取了保護性最強的第三種方式�！　�2.給予弱勢群體單方選法的權(quán)利。法律的選擇權(quán)交與受損害者。一般來說，受損害者可以在2～3個國家或地區(qū)的法律中進行選擇。　　3.把選擇法律的權(quán)利賦予裁判機構(gòu)。在案件所涉及的不同國家或地區(qū)的法律中，由受案法院選擇確定對弱勢群體最有利的法律。　　形式上，我國的消費者法律適用規(guī)則使用了所列3種立法體例的前兩種。一為總則編中有強制性規(guī)則的規(guī)定，二是給了弱勢群體單方選法的權(quán)利。只是立法是一項系統(tǒng)

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研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(5)

研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(5)

無謂的限制，不要求當(dāng)事人選擇的法律與合同或交易之間存在某種聯(lián)系早已是當(dāng)事人意思自治原則的發(fā)展趨向之一。在旅游活動中，旅游者出于不同的旅游意向和主觀感受，他們對希望適用于自身的法律定然想法各異，意思自治原則能較好地反映不同旅游者的個體差異�！　。�2）消費者經(jīng)常居所地法的作用應(yīng)克制看待，最密切聯(lián)系原則確有適用的必要�，F(xiàn)在“消費者經(jīng)常居所地法”的確已成為許多國際性條約和國內(nèi)法律適用規(guī)則當(dāng)中最有吸引力的消費者保護性連接點。此外，涉外旅游活動準備工作的復(fù)雜和麻煩亦驅(qū)使許多旅游者在其本國購買有關(guān)的出境旅游產(chǎn)品，有些涉外旅游爭議案件中，“旅游者經(jīng)常居所地”有可能是“旅游合同簽訂地”，還有可能是“旅游者和旅行社共同屬人法”的所在地，所以“經(jīng)常居所地”常常是連接點場所化時相對密集之地域表達。不過，隨著

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研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(6)

研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(6)

完全忽略了旅游產(chǎn)業(yè)的運作規(guī)律�！　�1.商品、服務(wù)提供地法場所化時所產(chǎn)生的“巴爾干化問題”。涉外旅游合同的履行雖然是服務(wù)內(nèi)容的一攬子提供，但是它由6大要素構(gòu)成的特質(zhì)決定了一個連接點對應(yīng)一個空間地點的一般狀態(tài)發(fā)生了實質(zhì)上的改變。涉外旅游法律關(guān)系中，商品、服務(wù)提供地法最后導(dǎo)向的將不是某一個法域，而是若干個法域。舉例說明，某旅游者從本國出發(fā)進行歐洲八國游，在這個過程中，“食、住、行、游、購、娛”等6大要素所指向的服務(wù)提供地法最少為8個法域的法律，結(jié)果必然多元。哪一服務(wù)地法最具重要性，旅游者可能做出何種有益于自己的選擇，法院應(yīng)如何判斷合適的法律均是不容易給出答案的難題。通常情勢下，很好用的法律適用規(guī)則實際上與涉外旅游合同沒有壓倒性的契合關(guān)聯(lián)度，用它來做涉外旅游合同的準據(jù)法不能輻射所有可能出現(xiàn)的問題，不能使當(dāng)事人的利益得到應(yīng)有的體現(xiàn)和保護。

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研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(7)

研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(7)

而且，消費者經(jīng)常居所地法的連接點不僅會出現(xiàn)指引的不是最佳選擇的情況，甚至還可能使不同法域的旅游者取得大相徑庭的裁斷結(jié)果。由于歐美等旅游發(fā)達國家的消費者保護法非常完備且法治水平很高，對我國而言，以消費者經(jīng)常居所地為連接點時，入境旅游者大多數(shù)情況下都能獲得比我國出境旅游者更加優(yōu)越的權(quán)利保護。同理，不同國家或地區(qū)旅游者的權(quán)益也自然有所差異。這與“法律面前人人平等”的基本價值極不相稱�！　∪⑸嫱饴糜魏贤蛇m用規(guī)則的專門構(gòu)建及建議方案　�。ㄒ唬┥嫱饴糜魏贤蛇m用規(guī)則專項規(guī)范的可行性　　1.實體法與法律適用法社會功能的不同決定了專項規(guī)范的現(xiàn)實需求�！　〔煌悇e的法律承擔(dān)不同的社會功能。實體法與法律適用法皆應(yīng)使人們的外在行為服從排布規(guī)劃，但重心和目標有所區(qū)別。法律適用法是一國與其他國家溝通融貫的橋梁，它不得不充分考慮已經(jīng)具有國際普適性與世界共融性的規(guī)律性做法，只有如此，方能減少國家間的法律沖突，創(chuàng)造出良性的國際合作與競爭的法制環(huán)境。在其他國家已就旅游合同做出專門系統(tǒng)法律規(guī)定的大潮流下，如果不實行法律制度彼此間的配套與互動，我國涉外旅游產(chǎn)業(yè)跨越式發(fā)展的目標將很難實現(xiàn)�！　�2.實體法與法律適用法內(nèi)部邏輯體系的各自安排給出了專項規(guī)范的理論平臺�！　∥覈暮贤ㄊ顷P(guān)于合同治理的基本法，當(dāng)中規(guī)定了15種有名合同。不過，最高人民法院有關(guān)法律適用規(guī)則的司法解釋為明確不同類型合同的特征性履行所在地列舉出了17種典型性合同。很明顯，實體法與法律適用法的邏輯結(jié)構(gòu)既有對應(yīng)的銜接之處，也有獨立的發(fā)展空間。美

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研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(8)

研究探析涉外旅游合同法律適用規(guī)則探析代寫碩士畢業(yè)論文(8)

，從法律適用結(jié)果的最后成效上展開終端把握，以此遏制非真實意思表達的那些所謂意思自治就可。　　2.發(fā)揮最密切聯(lián)系原則查漏補缺的作用。最密切聯(lián)系原則是維護旅游者權(quán)益的最后防線，法官需對合同所涉各連接點進行定量和定性的個案分析。衡量過程分為如下階段：（1）列出案件所涉全部連接點；（2）統(tǒng)計某一連接點在不同國家或地區(qū)出現(xiàn)的頻次；（3）對不同連接點的影響力加以判定；（4）如仍難以確定最密切聯(lián)系地，法院要對連接點于爭議事項解決的作用予以功用識別，選擇最具質(zhì)量感的連接點�！　�3.建議條文：涉外旅游合同雙方當(dāng)事人可合意選擇處理合同爭議的法律；當(dāng)事人未做出明示選擇時，適用旅游者經(jīng)常居所地法律；若涉外旅游合同明顯與另一國家或地區(qū)的法律具有更密切的聯(lián)系且最有利于旅游者時，以另一國家或地區(qū)的法律作為處理爭議的依據(jù)。

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本文編號：192327