論文摘要 在出嫁前“從父”、“從兄”出嫁后“從父”、“從子”的封建社會，婦女權(quán)益被肆意踐踏而得不到保障，古代婦女被任意休棄的“七出”制度更是當(dāng)時婦女婚姻權(quán)利缺失的真實(shí)寫照，唯一一個保障古代婦女婚姻權(quán)利的“三不去”制度顯得彌足珍貴，閃耀著人性主義光芒。“三不去”制度經(jīng)過時代的變遷內(nèi)容日臻豐富，其保護(hù)弱勢權(quán)利的理念內(nèi)涵與我國現(xiàn)行離婚立法的離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度的某些理念一脈相承，可以從“仁”“恩”“義”三方面加以涵蓋，理念層面的影響對我國現(xiàn)行離婚立法制度中的經(jīng)濟(jì)幫助制度和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的完善、離婚后撫養(yǎng)制度引入的必要性產(chǎn)生了一定的啟示。

　　論文關(guān)鍵詞 “三不去”制度 “仁” “恩” “義” 離婚救濟(jì)

　　一、“三不去”制度概述

　　我國的休妻也即“出妻”制度，自古已有，最早出現(xiàn)于奴隸社會末期，漢以后由禮入律，自唐代始日益成熟完備�！洞蟠鞫Y記· 本命》記載：“婦有七去：不順父母，去；無子，去；淫，去；妒，去；有惡疾，去；多言，去；盜竊，去。” 然而，封建禮制色彩極為濃厚的夫權(quán)社會下男子休妻并非隨意妄為，弱女子的權(quán)利也并非完全得不到保護(hù)。七出之外，古代禮法制度還補(bǔ)充規(guī)定了三種限制丈夫休妻的法定事由。“有所取無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤后富貴，不去。” 這就是“三不去”制度。
　　“三不去”制度作為古代婚姻家庭制度的重要內(nèi)容之一，有著極為鮮明的時代特色和濃厚的禮制色彩。封建社會自給自足的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，女子在社會生產(chǎn)中的從屬地位決定了其在社會基本經(jīng)濟(jì)單位——家庭中的從屬性，去與留也只能任憑夫家定奪。加之封建倫理道德儒法化程度的進(jìn)一步加深，男性的地位和權(quán)利都有了極大的膨脹，休妻便愈發(fā)隨意和主動。女性儼然成了犧牲品，時代的也好，禮制的也罷。慶幸的是，倫理道德還是給妻子留了一道生存縫隙，“仁義”仍在最低限度內(nèi)維護(hù)著妻子的權(quán)益：有所取無所歸時出妻，有悖于“仁”；經(jīng)持舅姑之喪而后出妻，是為忘恩；娶時賤后富貴而出妻，則屬背德，“三不去”制度成為女性維護(hù)自己婚姻家庭權(quán)益最大的保護(hù)傘。

　　二、“三不去”制度的理念剖析

　　“三不去”制度作為我國古代限制離婚的原則一直為歷朝統(tǒng)治者所沿用，在限制男方肆意休妻和維護(hù)女性尊嚴(yán)、社會穩(wěn)定方面起到了重大作用。“三不去”制度猶如古代以男權(quán)主義為中心的黑暗的宗法制度的夜空中一道耀眼的明星，讓處于從屬地位的女性看到了希望，也讓當(dāng)代的我們感到古代的禮法制度也在某些方面閃耀著人道主義的光輝。
　　（一）仁
　　仁，被孔子奉為最高的道德準(zhǔn)則，本指人與人之間相親相愛。所謂的“有所取無所歸，不去”，正是“忠恕”、“愛人”的“仁道”精神的體現(xiàn)。無論是禮記中的“有所取”還是何休所說的“有所受” ，其根本意旨所在均指有地方迎娶妻子而現(xiàn)如今妻子如若遭休則無家可回。當(dāng)從夫居成為婚姻的主要形式時，離婚往往意味著女子即使是身份顯赫的貴婦也同樣逃不過被逐出夫家的可能，《左傳》中多處提到的大歸即是指離婚女子回娘家。按照何休注釋，此不去的原因在于“不窮窮也”，即不能使無家可歸的妻子走到窮途末路。“有所取無所歸”而休妻，將無法保障棄婦最起碼的生存需要，有違“仁者愛人”的“忠恕”、“仁道”思想，因此“三不去”為“七出”劃定邊界，防止夫家亡人散的妻子無所歸去。
　　（二）恩
　　“與更三年喪，不去”，妻子與丈夫一起為公婆守過三年之喪，已恪盡為婦之道，若再棄之則屬“忘恩”。這一保護(hù)性制度肯定了媳婦對舅姑也即公婆所盡的孝道以及對家族所做的貢獻(xiàn)。而家庭也不能忘記妻子的恩情隨意出妻，亦即妻子理應(yīng)享受履行孝道而帶給自己不被休棄的權(quán)利。這種盡孝便被賦予更多權(quán)利的理念，在我國現(xiàn)行繼承法中也可窺見。我國繼承法第十二條規(guī)定：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。”繼承法的這一條款雖然不是關(guān)于離婚制度的規(guī)定，但是其中蘊(yùn)含著的孝道理念卻可見一斑。
　　（三）義
　　“前貧賤后富貴，不去”，貧賤時娶妻而后富貴即將其休棄則是“背義”。正所謂“貧賤之交不可忘，糟糠之妻不下堂”，妻子悉心照料家庭上下生活起居，晝夜勞作，換來舅姑滿意、后代健康成長、丈夫仕途騰達(dá)、家庭由富而貴，卻換來一紙冰涼休書，這是負(fù)義。正如《小雅·谷風(fēng)》中所寫：“將安將樂，女轉(zhuǎn)棄予。……將安將樂，棄予如遺。”為防止春風(fēng)得意的夫家借七出之名休妻，故而有“賤取，貴不去，不背德也”。

　　三、“三不去”制度對我國離婚立法的啟示

　　反觀我國現(xiàn)行離婚立法，一方面，有關(guān)限制婚姻關(guān)系當(dāng)事人離婚權(quán)力行使的規(guī)定與“三不去”制度的目的價值可謂一脈相承；另一方面，盡管現(xiàn)行立法在離婚方式、離婚時婦女權(quán)益的保護(hù)等諸方面都有相關(guān)規(guī)定，但時下居高不下的離婚率、婦女離婚時權(quán)益保護(hù)的新需求都向較為單薄的現(xiàn)行離婚立法發(fā)起了挑戰(zhàn)，“三不去”制度的某些深層理念或許仍然可以為我國完善現(xiàn)行離婚立法所用。
　�。ㄒ唬┪幕瘋鞒�——保護(hù)弱勢主體，限制自由離婚權(quán)的濫用
　　1.“不去”之傳承。我國《婚姻法》第三十四條卻反道而行對婚姻當(dāng)事人的自由離婚權(quán)利進(jìn)行了部分限制 ：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或終止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。”
　　此條可以說是現(xiàn)代離婚制度的“三不去”：懷孕期間，不去；分娩后一年內(nèi)，不去；中止妊娠后六個月內(nèi)，不去。這種在婦女身體及心理都處于異常脆弱敏感時期的“不去”，充分、鮮明的體現(xiàn)了法律保護(hù)婦女、兒童身心健康的立法本意。
　　2.例外之傳承。《婚姻法》第三十四條在限制男方一定期限內(nèi)行使離婚請求權(quán)的同時也做出了例外規(guī)定：“女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。”根據(jù)審判實(shí)踐，主要包括以下情況：一是男方有充分證據(jù)證明女方與他人發(fā)生性關(guān)系而導(dǎo)致的懷孕、分娩、中止妊娠行為的；二是確有不能共同生活的重大、急迫事由，如女方威脅男方的生命或嚴(yán)重侵害男方的其他合法權(quán)益的，對于上述情況人民法院予以受理，不僅符合婚姻自由的原則和婚姻的本質(zhì)，也合乎社會主義道德的要求。

　　前文已經(jīng)提及，“三不去制度”自唐律始有了“奸者不在此列”的例外規(guī)定，也就是說妻子若與其他男性有染，即使其符合“三不去”的情形也會被毅然決然的逐出夫門，這是因?yàn)橐攀幖炔缓戏饨易鍌惱淼赖�，又不符家族長遠(yuǎn)利益，儒家禮法視“奸”為亂族之源，乃家族之大忌，所以“奸”不受“三不去”制度的限制。
　�。ǘ├砟罱梃b——弘揚(yáng)傳統(tǒng)道德，加強(qiáng)對婚姻關(guān)系弱勢方的保障
　　離婚救濟(jì)制度是為消除離婚當(dāng)事人中經(jīng)濟(jì)狀況處于弱勢地位一方的生活顧慮，保障其在離婚后能夠維持與離婚時相應(yīng)的生活之目的而設(shè)立的專項救濟(jì)制度。如果說我國古代離婚制度中的“三不去”是基于“仁”、“恩”、“義”等倫理道義的考慮對離婚中強(qiáng)弱勢雙方利益平衡的話，我國的離婚救濟(jì)制度則是從現(xiàn)代法的基本價值以及人格獨(dú)立的立法基點(diǎn)上做出的合理調(diào)整。從制度理性與傳統(tǒng)價值上考量，我國當(dāng)前的離婚救濟(jì)制度仍然存在一些價值與利益沖突，有必要借鑒傳統(tǒng)離婚制度的理念，以完善我國當(dāng)前的離婚救濟(jì)制度，更好地保護(hù)離婚當(dāng)事人的利益。
　　1.完善離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度，實(shí)現(xiàn)法之“仁”心。我國《婚姻法》第42條及《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）》（以下簡稱解釋（一））第27條明確規(guī)定了夫妻一方享有離婚經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)并制定了適用條件，不得不說這一規(guī)定著實(shí)過于嚴(yán)苛，其在司法實(shí)踐中的適用也必然存在諸多問題。在我國離婚經(jīng)濟(jì)幫助立法方面，筆者提出以下建議：應(yīng)當(dāng)完善離婚經(jīng)濟(jì)幫助的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依我國現(xiàn)行立法，離婚經(jīng)濟(jì)幫助的提供條件為離婚配偶一方“生活困難”，涵蓋依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏胶碗x婚后沒有住處兩種類型，筆者認(rèn)為應(yīng)該綜合考量離婚弱勢主體多元的需求，比如可以將離婚之后弱勢一方的未來一段時間的工作發(fā)展的因素納入；婚后無住處的一方，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況設(shè)定房屋幫助的形式，建議離婚時經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢一方有兩套以上房以房屋所有權(quán)形式進(jìn)行幫助，而離婚時經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢一方有一套房可以以房屋使用權(quán)或者所有權(quán)進(jìn)行幫助。
　　2.細(xì)化離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，以報舊人之“恩”。離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償本質(zhì)上是一種物質(zhì)補(bǔ)償，通過特定的夫妻財產(chǎn)轉(zhuǎn)移得以實(shí)現(xiàn)。但就我國現(xiàn)行法所規(guī)定的離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度來看，其僅適用于實(shí)行分別財產(chǎn)制的夫妻，排除了夫妻共同財產(chǎn)制中的適用，范圍過于狹窄；經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)予考慮的因素并未加以明確，導(dǎo)致同案不同判；經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)過于模糊，導(dǎo)致了實(shí)際操作的困難。
　　回顧古代離婚制度，將作為配偶的婦女“與更三年喪”的精神付出作為離婚抗辯的理由，某種程度上是對婚內(nèi)主體忠實(shí)義務(wù)與實(shí)際付出的肯認(rèn)，而這種制度精髓也應(yīng)當(dāng)為當(dāng)前婚姻立法合理借鑒。具體在離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面，在確定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，應(yīng)采取雙方平等協(xié)商優(yōu)先、協(xié)商不成再根據(jù)雙方對家務(wù)以及其他方面的貢獻(xiàn)大小、結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平，按照照顧女方和子女利益的原則進(jìn)行裁決，以實(shí)現(xiàn)離婚雙方利益的平衡。
　　3.確立離婚后的扶養(yǎng)制度，彰顯法之大“義”。就我國當(dāng)前離婚救濟(jì)制度而言，更多的是一種一時的救濟(jì)，缺少存續(xù)性的幫助與扶持，，即“有所取無所歸”的離婚一方并不能得到有效的扶助。因此，借鑒傳統(tǒng)婚姻制度中保護(hù)弱者的精神、參考國外相關(guān)立法的規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國離婚立法中有必要確立婚后扶養(yǎng)制度。離婚扶養(yǎng)制度“是指夫妻一方對另一方在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的經(jīng)濟(jì)上的合理分工導(dǎo)致的收人能力下降和其他合理的婚姻投人在離婚后予以補(bǔ)償?shù)姆芍贫取?rdquo;從功能上講，其一方面屬于婚內(nèi)夫妻扶養(yǎng)制度的延伸，另一方面，也構(gòu)成了對離婚配偶中弱勢一方生存權(quán)或發(fā)展權(quán)的救濟(jì)。由此可見，現(xiàn)代法上的婚后扶養(yǎng)制度與我國古代離婚制度相比有著相似的扶助弱者與利益平衡的理念。