[論文摘要]在法律領(lǐng)域，絕對(duì)的合同自由主義原則已不復(fù)存在，傳統(tǒng)民法上注重對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)逐步被社會(huì)權(quán)利和社會(huì)利益所修正，公法開始介入私法領(lǐng)域。鑒于司法實(shí)踐的需要，文章意在分析附隨義務(wù)的涵義的爭(zhēng)議及其特征，附隨義務(wù)與相關(guān)概念的區(qū)別，違反附隨義務(wù)的責(zé)任。文章的目的是建議加大對(duì)債權(quán)人債權(quán)的完整保護(hù)，促使民事責(zé)任理論的完善和健全。

　　[論文關(guān)鍵詞]附隨義務(wù) 誠實(shí)信用原則 民事責(zé)任

　　一、合同附隨義務(wù)的涵義和基本特征

　�。ㄒ唬┖贤诫S義務(wù)的定義
　　合同附隨義務(wù)的理論淵源歷史悠久，它是德國著名學(xué)者霍恩在探索合同給付義務(wù)時(shí)首先提出的。德國學(xué)者認(rèn)為：在合同中包含著一組旨在保護(hù)合同當(dāng)事人權(quán)益的義務(wù)群，由注意義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)、通知義務(wù)等組成。而這些義務(wù)產(chǎn)生于合同的解釋過程中。日本學(xué)者松阪左一認(rèn)為：對(duì)目的之達(dá)成并非不可或缺之給付，為附隨義務(wù)。
　　學(xué)者王澤鑒先生將附隨義務(wù)界定為：為履行給付義務(wù)或保護(hù)當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)。史尚寬將附隨義務(wù)定義為：以誠實(shí)信用原則，債務(wù)人于契約法律所定內(nèi)容以外，尚負(fù)有義務(wù)。學(xué)者張廣興認(rèn)為：附隨義務(wù)是法律無明文規(guī)定的，當(dāng)事人亦無明確約定的，但為維護(hù)當(dāng)事人的利益，并依社會(huì)的一般交易觀念，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的義務(wù)。費(fèi)安玲教授認(rèn)為：附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實(shí)現(xiàn)之義務(wù)。根據(jù)我國《合同法》第60條第2款的規(guī)定，附隨義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為依據(jù)，根據(jù)債的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，隨債的關(guān)系發(fā)展逐漸產(chǎn)生的，主要包括照顧義務(wù)、保管義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)以及保護(hù)義務(wù)等，其義務(wù)類型的不同主要取決于主給付義務(wù)的類型和性質(zhì)。
　�。ǘ┖贤诫S義務(wù)的法律特征
　　1.從屬性
　　根據(jù)債法理論，主給付義務(wù)決定合同的類型和效力，附隨義務(wù)在合同的發(fā)展變化中起輔助作用，且最大限度地圓滿完成當(dāng)事人的債權(quán)利益。在法律效力方面，一般情況下違反主合同的義務(wù)會(huì)導(dǎo)致違約責(zé)任，也有可能導(dǎo)致合同無效，而當(dāng)事人違反合同的附隨義務(wù)，對(duì)合同的效力不能產(chǎn)生巨大的影響。就給付義務(wù)和附隨義務(wù)兩者之間的關(guān)系而言，不存在給付義務(wù)，也就無所謂的附隨義務(wù)，給付義務(wù)是附隨義務(wù)的前提和基礎(chǔ)，附隨義務(wù)是給付義務(wù)的補(bǔ)充和延伸，附隨義務(wù)有兩種功能，一種為輔助功能，另一種是保護(hù)功能。
　　2.不確定性
　　依照傳統(tǒng)的合同法理論，當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)以法定和約定義務(wù)為限，除此以外當(dāng)事人不負(fù)有任何義務(wù)，且合同的義務(wù)在合同成立時(shí)就已經(jīng)確定了。但是，附隨義務(wù)并非當(dāng)事人約定的義務(wù)，其存在具有或然性，并非每個(gè)合同都會(huì)存在附隨義務(wù)，并且在合同的發(fā)展過程中合同的內(nèi)容亦是不斷變化的。再者，它在合同中表現(xiàn)形式也是不相同的，不同的合同類型存在不同的附隨義務(wù)類型。然而需要注意的是，附隨義務(wù)并非自始至終不能確定，可以由當(dāng)事人或法官根據(jù)個(gè)案和誠實(shí)信用原則來確定，一經(jīng)確定，附隨義務(wù)就具體化，并對(duì)當(dāng)事人具有法律約束能力。
　　3.法定性
　　附隨義務(wù)衍生于誠實(shí)信用原則，誠實(shí)信用原則為合同法的強(qiáng)制性規(guī)范，原則上當(dāng)事人不能通過約定排除附隨義務(wù)的適用，但附隨義務(wù)并非來源于法律的直接規(guī)定，而是間接的法定義務(wù)，間接的法定義務(wù)是指介于法定義務(wù)與約定義務(wù)之間，有它的理論和實(shí)踐的價(jià)值。首先，不管是義務(wù)群體系還是附隨義務(wù)體系都是十分豐富和復(fù)雜的，更何況社會(huì)生活環(huán)境在不斷的變化之中，我們很難窮盡附隨義務(wù)；其次，目前我國對(duì)附隨義務(wù)的研究尚未成熟，尤其對(duì)附隨義務(wù)的定義、適用范圍、歸責(zé)原則以及法律效果等，很難精準(zhǔn)認(rèn)定，更多的是借助原則性的規(guī)定以及法官的自由裁量權(quán)，亦造成濫用私法權(quán)，綜上所述，當(dāng)事人很難約定和認(rèn)定。

　　二、合同附隨義務(wù)與相關(guān)概念的聯(lián)系與區(qū)別

　�。ㄒ唬┖贤诫S義務(wù)與給付義務(wù)
　　給付義務(wù)是指當(dāng)事人所約定或法定的義務(wù)，是合同關(guān)系內(nèi)容的不可或缺的組成部分，并用以決定合同類型的基本義務(wù)，分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。合同附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別。
　　目前，對(duì)兩者的涵義界定學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議比較大。通說為德國的——可以獨(dú)立訴請(qǐng)求履行義務(wù)為從給付義務(wù)，不可以獨(dú)立訴請(qǐng)求履行義務(wù)為不獨(dú)立的附隨義務(wù)，俗稱合同的附隨義務(wù)。是否為獨(dú)立的訴請(qǐng)求履行義務(wù)在司法實(shí)踐中很難認(rèn)定，至今，理論和實(shí)務(wù)都沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，所以說這種分類沒有什么實(shí)質(zhì)上的意義，只不過存在實(shí)行上的意義而已。
　　1.救濟(jì)手段不同。違反從給付義務(wù)，非違約方可以行使抗辯權(quán)或者通過訴訟手段，請(qǐng)求法院依法強(qiáng)制履行，在違約方不能實(shí)際履行的情況下，還可以要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如果符合解除合同的條件，非違約方也可以解除合同，要求他承擔(dān)違約責(zé)任。但對(duì)違反附隨義務(wù)的救濟(jì)手段比較單一，一般為損害賠償，因此不利于從多方面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。
　　附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的法源基礎(chǔ)不同，從給付義務(wù)來源比較廣泛，可以基于法定，也可以基于約定或依誠實(shí)信用原則而來；而附隨義務(wù)只源于誠實(shí)信用原則，這不僅體現(xiàn)它淵源的單一性，更體現(xiàn)了它的法定性，不容當(dāng)事人通過約定任意改變或排除。
　　2.歸責(zé)原則不同。從給付義務(wù)和主給付義務(wù)一樣，都適用嚴(yán)格責(zé)任原則，不問當(dāng)事人是否有過錯(cuò)，只要他沒有履行合同義務(wù)就要承擔(dān)違約責(zé)任，而附隨義務(wù)的歸責(zé)原則，主要有以下幾種：一是過錯(cuò)原則，二是無過錯(cuò)原則，三是公平原則。
　�。ǘ┖贤诫S義務(wù)與先合同義務(wù)、后合同義務(wù)
　　先合同義務(wù)和后合同義務(wù)產(chǎn)生的時(shí)間不同，先合同義務(wù)不是在合同的履行階段，而是在締約階段，后合同義務(wù)是在合同履行完畢以后產(chǎn)生的。目前，關(guān)于附隨義務(wù)是否存在于整個(gè)合同過程中，還是僅存在合同的履行過程中，主要有兩種學(xué)說：第一種為否認(rèn)附隨義務(wù)具有統(tǒng)一性質(zhì)，在合同的不同發(fā)展階段，當(dāng)事人需要承擔(dān)不同性質(zhì)的民事責(zé)任；違反先合同義務(wù)，產(chǎn)生締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任是指一方或雙方當(dāng)事人主觀上存在過錯(cuò)，迫使合同不能成立，產(chǎn)生如期的合同效力，損害了當(dāng)事人的信賴?yán)�，信賴�(yán)娴膿p失與他人的客觀行為具有因果關(guān)系，而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違反合同中的附隨義務(wù)，產(chǎn)生不完全給付，違約方須負(fù)違約責(zé)任。產(chǎn)生債務(wù)不履行的責(zé)任，此學(xué)說認(rèn)為附隨義務(wù)只能產(chǎn)生于合同的履行過程，先合同義務(wù)與后合同義務(wù)不能納入附隨義務(wù)體系。

　　持統(tǒng)一學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為：先合同義務(wù)、履行中的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是一樣的，都是誠實(shí)信用原則，都是基于誠實(shí)信用原則而衍生的各種法律制度。
　　1.產(chǎn)生的時(shí)間不同
　　先合同義務(wù)產(chǎn)生于合同未成立或生效時(shí)，附隨義務(wù)存在于合同有效成立到履行時(shí)，而后合同義務(wù)產(chǎn)生于合同履行完畢后。
　　2.功能不同
　　先合同義務(wù)的功能在于保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)�，所謂信賴?yán)�，一方�?dāng)事人信賴與對(duì)方當(dāng)事人訂立合同而為訂立合同作出的準(zhǔn)備工作以及為此支出的各種費(fèi)用以及喪失了與第三人訂立合同的機(jī)會(huì)，附隨義務(wù)保護(hù)的是當(dāng)事人的履行利益，后合同義務(wù)保護(hù)的是維護(hù)給付的效果。
　　3.違反后的責(zé)任類型不同
　　違反先合同義務(wù)后，當(dāng)事人承擔(dān)締約責(zé)任，這是一種獨(dú)立存在的責(zé)任，不同于侵權(quán)責(zé)任，也不同于違約責(zé)任。違反后合同義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，目前通說為違約責(zé)任。違反合同的附隨義務(wù)，產(chǎn)生不完全給付效果，當(dāng)達(dá)到一定的程度，損害債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生于違約責(zé)任。

　　三、違反合同附隨義務(wù)的民事責(zé)任

　　（一）違反附隨義務(wù)一般應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任
　　如違約行為既包括當(dāng)事人約定的義務(wù)，也包括當(dāng)事人沒有明確約定的義務(wù)，也包括當(dāng)事人沒有明確約定的義務(wù)而根據(jù)交易習(xí)慣或有關(guān)法律的規(guī)定的義務(wù)，既包括主給付義務(wù)，也包括從給付義務(wù)，還包括附隨義務(wù)，違反這些義務(wù)都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為違反附隨義務(wù)不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，附隨義務(wù)是一種間接的法定義務(wù)，不同于侵權(quán)行為法的一般注意義務(wù)，但是在積極侵害債權(quán)的情況下，構(gòu)成加害給付，產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，當(dāng)事人可以選擇適用。侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是維護(hù)利益，而附隨義務(wù)保護(hù)的是信賴?yán)婧吐男欣�，因此，大多�?shù)學(xué)者把違反附隨義務(wù)界定為違約責(zé)任而非侵權(quán)責(zé)任。
　　不管是在理論界還是在司法實(shí)務(wù)界，對(duì)違反附隨義務(wù)民事責(zé)任的歸責(zé)原則爭(zhēng)議比較大。不假思索，一般情況下，既然違反附隨義務(wù)為違約責(zé)任，而違約責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任，而不是過錯(cuò)責(zé)任。廣義的附隨義務(wù)包括先合同義務(wù)、給付義務(wù)、后合同義務(wù)。違反先合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而締約過失責(zé)任在本質(zhì)上為過錯(cuò)責(zé)任，很顯然廣義的附隨義務(wù)的涵義與違反附隨義務(wù)的嚴(yán)格責(zé)任之間存在矛盾，狹義的附隨義務(wù)只存在于合同的履行階段，違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任與狹義的附隨義務(wù)前后一致不相矛盾，我國學(xué)術(shù)界對(duì)此尚無定論。
　　德國、法國等大陸法系國家對(duì)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則主要采用過錯(cuò)責(zé)任原則，而在英美法系主要采用嚴(yán)格責(zé)任原則。但是兩大法系都沒有采用單一的歸責(zé)原則。這主要是源于涉及社會(huì)利益的多樣性，因此必須兼顧社會(huì)的各種利益。
　　我國主要沿襲大陸法系國家，對(duì)違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則，我國采用的是以嚴(yán)格責(zé)任為一般原則，而以過錯(cuò)責(zé)任為補(bǔ)充。這主要體現(xiàn)在我國《合同法》第107條的規(guī)定。除此之外，我國合同法分則中也采用一些過錯(cuò)責(zé)任原則，主要包括以下幾類合同：承攬合同、贈(zèng)與合同、建筑工程合同、保管合同等等。
　　在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，我們應(yīng)該以法律的明文規(guī)定為限，排除適用一般規(guī)則原——嚴(yán)格責(zé)任原則。其理由主要有：1.附隨義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則依法產(chǎn)生的法定義務(wù)。誠實(shí)信用原則內(nèi)部隱含著一個(gè)道德標(biāo)準(zhǔn)，要求當(dāng)事人必須具有誠實(shí)、守信、善意的心理狀況，即當(dāng)事人在主觀上是善意的。當(dāng)事人應(yīng)盡善良管理人義務(wù)，這反映了當(dāng)事人的主觀心理狀況，違反附隨義務(wù)必然包含著一種可歸責(zé)性。2.在理論上，締約過失責(zé)任與附隨義務(wù)擁有相同的法源基礎(chǔ)——誠實(shí)信用原則。我國《合同法》上的締約過失責(zé)任以締約人的過錯(cuò)為成立要件，即無過錯(cuò)便無締約上的過失責(zé)任。3.從司法實(shí)踐看，許多違反附隨義務(wù)的糾紛在審判過程中，法院一般都會(huì)考慮當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)。其中最為典型的就是，王某、張某訴上海銀河賓館賠償糾紛案件中，法院認(rèn)為賓館必須采取有效的安全防范措施，在自己的力所能及的范圍內(nèi)，最大限度地保護(hù)客戶的人身和財(cái)產(chǎn)不受非法侵害，如果賓館能證明自己最大限度地保護(hù)了當(dāng)事人的人身和財(cái)產(chǎn)利益，可以不需要承擔(dān)任何責(zé)任。
　�。ǘ┻`反合同附隨義務(wù)民事責(zé)任的構(gòu)成要件
　　構(gòu)成要件是指承擔(dān)任何違約責(zé)任具備的條件或要件，可以分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。一般構(gòu)成要件是指任何違約責(zé)任都必須具備的形式要件，所謂特殊構(gòu)成要件是指各種具體的違約責(zé)任形式所要求的責(zé)任構(gòu)成要件，附隨義務(wù)的構(gòu)成要件主要包括：（1）有違反合同附隨義務(wù)的行為；（2）有損害的發(fā)生，它包括直接損害和間接損害；（3）違反合同附隨義務(wù)主要是由于當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)；（4）損害事實(shí)與違反附隨義務(wù)的行為之間有因果關(guān)系。
　　1.有違反合同附隨義務(wù)的行為
　　違反合同附隨義務(wù)必須首先存在合同關(guān)系，且主體為合同關(guān)系的當(dāng)事人。各國對(duì)違反附隨義務(wù)屬于何種違約形態(tài)存在不同的觀點(diǎn)，我國部分學(xué)者認(rèn)為不完全履行或不當(dāng)履行，日本學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成不完全給付，而德國學(xué)者認(rèn)為屬于積極侵害債權(quán)。雖然在稱謂上不同但實(shí)質(zhì)內(nèi)容幾乎差不多，實(shí)質(zhì)為不完全給付或履行不符合合同的目的、性質(zhì)等。
　　2.有損害結(jié)果的發(fā)生
　　損害結(jié)果主要包括直接損失和間接損失，這是一種常見的分類。兩種損失都是賠償損失的范圍。還有一種分類就是將損害結(jié)果分為財(cái)產(chǎn)損失和非財(cái)產(chǎn)損失。財(cái)產(chǎn)損失時(shí)指?jìng)鶛?quán)人財(cái)產(chǎn)上所遭受的損失，又可分為財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少和財(cái)產(chǎn)應(yīng)該增加而未增加。非財(cái)產(chǎn)損失又稱精神損害，是指非財(cái)產(chǎn)上的損失的總稱。在非財(cái)產(chǎn)損失中，目前爭(zhēng)議比較大的就是違反附隨義務(wù)的賠償范圍是否適用于精神損害賠償。我國立法和司法實(shí)踐對(duì)此未作出明文規(guī)定，同時(shí)各國立法也是異彩繽紛，見解更是不相一致，大多數(shù)的觀點(diǎn)是對(duì)此持謹(jǐn)慎的態(tài)度，因?yàn)榫駬p害賠償?shù)姆秶容^主觀，如果不能有效確定其賠償范圍，反而會(huì)激化當(dāng)事人的矛盾。
　　《日本民法典》第710條規(guī)定：“不論侵害他人身體、自由名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，依前條規(guī)定應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任者，對(duì)于財(cái)產(chǎn)以外之損害亦應(yīng)賠償�！痹撘�(guī)定明確揭示，非財(cái)產(chǎn)上之損害可以源自身體、自由或名譽(yù)之受侵害，亦可源自財(cái)產(chǎn)之受侵害。

　　縱觀各國立法可知，各國都嚴(yán)格限制精神損害賠償范圍的適用，以法律的明文規(guī)定為限。我國學(xué)者王利明認(rèn)為：就違約損害賠償來，說僅限于財(cái)產(chǎn)損失，不包括非財(cái)產(chǎn)損害。經(jīng)過研究和分析，筆者認(rèn)為：精神損害賠償也可以成為違反合同附隨義務(wù)的構(gòu)成要件。其理由如下：（1）從附隨義務(wù)的理論淵源來看，其為誠實(shí)信用原則，誠實(shí)信用原則是指要求民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)，行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時(shí)，都應(yīng)本著誠實(shí)善意的態(tài)度，誠實(shí)信用原則是一項(xiàng)法定原則，同時(shí)也是一項(xiàng)道德原則，有利于實(shí)現(xiàn)和貫徹公平的價(jià)值理念，，有利于維護(hù)交易安全，建立良好的交易秩序。（2）精神損害賠償可成為違約責(zé)任的構(gòu)成要件。
　　3.違反附隨義務(wù)的行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系
　　在哲學(xué)上，因果關(guān)系是各種現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系，而在法律上，因果關(guān)系主要體現(xiàn)在我國的侵權(quán)責(zé)任法，侵權(quán)法上的因果關(guān)系包括兩種：責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系。前者是指行為與權(quán)益受損害之間的因果關(guān)系，后者是指權(quán)益受侵害與損害之間的因果關(guān)系。因果關(guān)系又可分為事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系。
　　目前，理論與實(shí)務(wù)界多采用相當(dāng)因果關(guān)系說。相當(dāng)因果關(guān)系是指行為與權(quán)益被侵害之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，即侵權(quán)行為與被侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系達(dá)到一定量的程度即可。認(rèn)定因果關(guān)系有兩個(gè)階段：條件關(guān)系和相當(dāng)性。條件關(guān)系是指沒有此種行為即無此種結(jié)果；相當(dāng)性是指如果有這種行為，通常即足以致此損害。筆者認(rèn)為在認(rèn)定違反附隨義務(wù)的因果關(guān)系時(shí)，亦采用相當(dāng)因果關(guān)系。
　　4.行為可歸責(zé)于當(dāng)事人的過錯(cuò)
　　《民法》上的過錯(cuò)不同于《刑法》上的過錯(cuò)，《刑法》上的過錯(cuò)可分為故意與過失，而且分得比較細(xì)致，認(rèn)定程序嚴(yán)格和規(guī)范，而《民法》對(duì)過錯(cuò)的分類和認(rèn)定程序沒有那么嚴(yán)格。故意是指明知自己可能造成某種違法結(jié)果，仍然進(jìn)行此種行為，并有意促使此種行為的成立；過失是指行為人對(duì)自己的違法行為應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，或輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。無過錯(cuò)即無民事責(zé)任。