論文摘要 在新農(nóng)村建設(shè)的過程中，民間法與國家法，作為兩種基本的規(guī)制手段，正面臨著傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖突，如何協(xié)調(diào)二者的關(guān)系？找尋一條和諧共生之路，關(guān)系著新農(nóng)村法治建設(shè)的未來，也關(guān)系著和諧社會建設(shè)的未來。

　　論文關(guān)鍵詞 民間法 國家法 沖突協(xié)調(diào)

　　本文通過研究近7年來一些著名學(xué)者在以民間法與新農(nóng)村建設(shè)為主題的學(xué)術(shù)成果，代表性的著作有：《在民間法與國家法之間博弈—論寧波新農(nóng)村建設(shè)中的村規(guī)民約》、《當代中國的鄉(xiāng)民社會、鄉(xiāng)規(guī)民約及其遭遇》等，筆者試圖從中了解各位學(xué)者對待民間法的態(tài)度，希望在新農(nóng)村建設(shè)的視角下，探索民間法更加合理的生存空間，為未來新農(nóng)村建設(shè)的發(fā)展之路，注入更加新鮮的血液。近年來隨著新農(nóng)村建設(shè)的大力推進，民主法治觀念也逐漸深入人心。在廣大農(nóng)村地區(qū)，封建社會遺留下來的族規(guī)、村規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)深深的烙印在農(nóng)民心中，它作為一種“內(nèi)生化”和“本土化”的力量，作為廣大農(nóng)村地區(qū)的“準法規(guī)”，很多時候與國家法的規(guī)定不一致，常常出現(xiàn)狹路相逢的尷尬境地。

　　一、我國目前民間法的生存動態(tài)

　　目前在實現(xiàn)現(xiàn)代化快速發(fā)展時期，外來文化的移植與沖擊，大大縮小了民間法的生存空間，取而代之的是國家成文的法律法規(guī)，這對于早日實現(xiàn)法治化進程也許是很好的。在一些比較發(fā)達的城市及郊區(qū)，我們或許根本難覓民間法的蹤跡，在市場經(jīng)濟的運行之下，在大量流動人口的匯聚之下，村規(guī)民約等民間法對于現(xiàn)實生活中的大量紛繁復(fù)雜的問題糾紛，顯得束手無措，只有靠國家的立法來直接告訴人們行為的規(guī)則及糾紛的解決措施。深入偏遠的農(nóng)村與少數(shù)民族地區(qū)，由于地區(qū)性、民族性的限制，現(xiàn)代化對其的沖擊較小，鄉(xiāng)規(guī)民約等民間法廣泛存在于這些地方。在廣大甘青藏區(qū)由于地處偏遠，交通不便，司法資源貧乏，法律運行成本過高，村規(guī)民約等民間法在人們的生活生產(chǎn)中，發(fā)揮著巨大的指導(dǎo)作用�！豆盘m經(jīng)》中就有類似的關(guān)于遺產(chǎn)繼承中特留份制度的規(guī)定，即被繼承人在處分自己的財產(chǎn)時，必須為一定范圍的親屬保留法定的遺產(chǎn)份額。繼承法與宗教教規(guī)的規(guī)定融合，回族習(xí)慣法與繼承法的調(diào)適、整合，這不僅保障回族已婚婦女的繼承權(quán)，而且保證了民間法與國家法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
　　總結(jié)民間法在新農(nóng)村建設(shè)過程中的生存狀態(tài)，大致就是以下幾種：在較發(fā)達地區(qū)，基本不存在民間法的調(diào)整空間；在經(jīng)濟欠發(fā)達的中部農(nóng)村地區(qū)，以國家法為主導(dǎo)，少量民間法作為補充；在甘青藏廣大西部農(nóng)村地區(qū)，國家法難以很好的與地區(qū)融合，法律實效難以充分發(fā)揮，日常生活中民間法發(fā)揮著不可替代的作用。

　　二、民間法的生存模式分析

　�。ㄒ唬� 拋棄民間法，灌輸國家法
　　鑒于在新農(nóng)村建設(shè)過程中，民間法顯露出諸多的缺陷。于是我國有研究民間法的學(xué)者潛意識里認為：民間法就是傳統(tǒng)的、封建的，很多民間法與現(xiàn)代法治精神不相符，因而是落后的、消極的，在新農(nóng)村建設(shè)過程中，應(yīng)當予以取締，直接灌輸現(xiàn)代國家法，傳播現(xiàn)代法律思想，這是最快實現(xiàn)現(xiàn)代法治國家目標的舉措。殊不知，這種偏激的對待民間法態(tài)度，只會適得其反，不僅不能加快實現(xiàn)現(xiàn)代法治國家的目標，反而因為當?shù)厝狈ξ幕�，群眾會對國家法感到陌生，國家法在當�(shù)仉y以發(fā)揮應(yīng)有的作用，不僅不利于當?shù)氐陌l(fā)展反而會阻礙當?shù)氐陌l(fā)展。新農(nóng)村建設(shè)，固然要“新”，可是離不開農(nóng)村的這塊本土，強制種植不適宜在這塊土地生存的作物，是不會開花結(jié)果的，或許根本就不可能生長下去。當然，這種模式因為極端，不會得到大家的認可，持這種認識的學(xué)者少之又少。
　　（二） 國家法為主導(dǎo)，民間法為補充
　　目前，絕大多數(shù)學(xué)者都認為應(yīng)該以國家法為主導(dǎo)，民間法只能作為補充，輔助國家法的實施，彌補國家法在某些方面的空缺或者力所不能及的地方。民間法因受到民族、地域等因素的限制，一個國家會有很多不同規(guī)定的民間法，這就不可避免導(dǎo)致不同地區(qū)的民間法之間、民間法與國家法之間的沖突。因此民間法只能作為國家法的輔助而不能處于主導(dǎo)地位。這種主流觀點既弘揚了國家法的主流價值，又承認了民間法的地位和在新農(nóng)村建設(shè)中發(fā)揮的作用，因而，是大家普遍認可的。
　　“法治社會的建構(gòu)和具體運作并不是要‘獨尊’國家法，而‘罷黜’民間法…，而是要充分利用各自不同的優(yōu)勢和有利條件，提供各種可供選擇的法治資源，為各種社會沖突解決機制及手段提供實施條件，從而實現(xiàn)文化人類學(xué)上所說的那種‘多元文化的平衡形態(tài)’。”①也有學(xué)者主張對民間法和國家法的實施分領(lǐng)域而論。他們認為國家法和民間法的沖突無法避免，但是作用模式是互動的，能夠?qū)崿F(xiàn)合作，關(guān)鍵在于厘清國家法與民間法的發(fā)揮作用的領(lǐng)域。對于處在社會轉(zhuǎn)型期的當今中國，以政府為主導(dǎo)的法律構(gòu)建是最安全和成本最省的方式，同時也有利于加強政府的權(quán)威。整個國家法系統(tǒng)乃是政府權(quán)威的真正體現(xiàn)，既有統(tǒng)一性、操作性的特點，又有國家強制力保證實施，國家法當仁不讓的居于主導(dǎo)地位。
　　還有學(xué)者建議，應(yīng)該將民間法上升為國家法來實施，使其具有更高的法律效力。他們認為在多元化的社會里，民間法并不孤立存在，而是與國家法的處在既沖突又合作的博弈過程中。若當前法制的發(fā)展不能滿足社會的需要，而亟待新的法律、新制度來給經(jīng)濟及社會發(fā)展保駕護航。這樣的背景促使民間法向國家法的轉(zhuǎn)化。無論區(qū)分領(lǐng)域與否還是轉(zhuǎn)化實施與否，不可否認的是都承認國家法的主導(dǎo)地位，國家法在新農(nóng)村建設(shè)過程中的先鋒作用；同時，看到了民間法對于新農(nóng)村建設(shè)的積極的內(nèi)生驅(qū)動力，認為應(yīng)該得到重視。

　�。ㄈ� 保留民間法特色，大力發(fā)掘“本土資源”
　　大多數(shù)學(xué)者承認民間法的補充作用，但都是在已有的民間法的基礎(chǔ)上，很少有學(xué)者認為應(yīng)該在承認在國家法主導(dǎo)性地位的基礎(chǔ)上，充分發(fā)掘創(chuàng)造有特色的鮮活的“本土資源”。在當代社會經(jīng)濟巨大轉(zhuǎn)型的歷史條件下，一些新的、適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟和現(xiàn)代國家的習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣已經(jīng)或正在形成。而且由于這種習(xí)慣流變往往是約定俗成，無需國家的強制就會發(fā)生，保證了人們在社會生活中的預(yù)期，因此，在制定法上注意研究并及時采納習(xí)慣，不僅可以彌補制定法必定會存在的種種不足和疏忽，以及由于社會變化而帶來的過于嚴密細致的法律而可能帶來的僵化；更重要的是，吸納習(xí)慣也是保持制定法富有生命力，使之與社會保持“地氣”，尊重人民的首創(chuàng)精神的一種不可缺少的渠道.的確，鄉(xiāng)村是鄉(xiāng)土生活的大本營，新農(nóng)村建設(shè)離開鄉(xiāng)村就是脫離實際，脫離人民群眾。鄉(xiāng)村實際是生動的，孕育出來的是“行動中的法”。只有尊重人民的首創(chuàng)精神，才能回歸鄉(xiāng)村，回歸實際。吸納習(xí)慣、村規(guī)民約等一些民間法，不僅可以彌補國家法存在的缺陷，也可以使國家法與社會保持“地氣”，讓民間的“活法”活到國家法心中，使其更富有勃勃的生命力。

　　三、如何正確協(xié)調(diào)民間法和國家法的沖突

　　正如，梁治平教授所認為，“國家法和民間法的關(guān)系可以被歸納為“秩序的多元化”。中國的鄉(xiāng)土社會既不完全聽命于國家的正式法律，也不完全獨立于國家正式法律以外，而完全聽命于民間法。民間社會是共同秩序觀念和國家正式體制的結(jié)合體。”
　　國家法與民間法都是為實現(xiàn)中國特色社會主義服務(wù)的；都是為了建設(shè)民主、法治、和諧、文明的社會主義國家服務(wù)的；都是為了促進法治不斷走向現(xiàn)代化，走向更加文明的緊接“地氣”的文化空間。民間法與國家法在不斷對話互動中，二者相互融合、相互促進。新農(nóng)村建設(shè)的方方面面，都離不開國家法的宏觀規(guī)劃，也離不開民間法的微觀指引。民間法應(yīng)該得到足夠的重視，我們不能將其拋棄，也不可能將其拋棄。當然，筆者所講給予民間法充分的法律地位，并不是說要全盤接受。積極的民間法是實現(xiàn)法治社會的積極力量，消極的民間法則是阻礙法治社會的消極力量。正確對待民間法，關(guān)鍵是清醒的認識到民間法存在的缺陷，厘清積極民間法與消極民間法。對于積極的民間法我們應(yīng)該毫不猶豫的接受，對于消極的民間法，應(yīng)該加以清理、修正。
　　針對目前民間法存在的缺陷，筆者認為應(yīng)該從以下幾個方面努力：（1）應(yīng)該提高農(nóng)民的民主意識、法律意識、“主人翁”的責(zé)任意識，權(quán)利義務(wù)觀念。在村規(guī)民約的制定過程中，積極發(fā)動村民建言獻策，廣泛吸納群眾意見。上級行政機關(guān)加強對下級行政機關(guān)的監(jiān)督，防止其濫用職權(quán)，過度干預(yù)村規(guī)民約的制定；（2）建立對村規(guī)民約的合法性審查機制，可以聘請少數(shù)法律專家成立審查小組。針對不合法的違背法律精神和法律原則的規(guī)定，予以指出并取締或者給予適當?shù)男拚ㄗh；（3）針對適用上的“無序性”問題，在提高適用者的法律意識的同時，加強對適用過程的合法性監(jiān)督；（4）在當?shù)亟⒂行У臋?quán)益救濟機制，讓被侵害的權(quán)益得以充分合理的救濟。
　　承認國家法的主導(dǎo)地位，，在國家法的帶領(lǐng)下把握中國特色社會主義的大方向。在各地新農(nóng)村的建設(shè)實踐中，可以將部分積極的民間法轉(zhuǎn)化為國家法來實施，但是，筆者并不贊成大量的將民間法轉(zhuǎn)化為國家法來實施。因為：（1）法律運行成本過高。民間法廣泛發(fā)揮實效的主要是中西部貧困地區(qū)。這些地區(qū)經(jīng)濟條件差，交通不便，某些問題可以由民間法來解決，適用上非常靈活，既提高了效率，又大大節(jié)約了司法成本。如果大量的將民間法轉(zhuǎn)化為國家法來實施，不可避免的要有司法資源的參與，在這司法資源本來就匱乏的地區(qū)，難道不是重疊的負擔(dān)么？（2）事實上，民間法基本上都是土生土長的東西，只能適用于一定的地域、一定的民族，如果一定要“嫁接”到其它地方，不僅會失去其特色，而且不一定能存活。（3）某些被認為是積極的民間法，可能會在當?shù)厮敛环�，因為思想觀念迥異，被人們認為是消極的東西。
　　民間法的資源固然豐富，但是，很多的民間法并不像想象中的那么光鮮，隨著新農(nóng)村變革的一步步進行，它們已經(jīng)“歸隱山林”或者正面臨著“歸隱山林”的遭遇。應(yīng)當在尊重國家法為主導(dǎo)性的地位的基礎(chǔ)上，加強理論研究和實踐，充分把握當下各種有利條件，用新的思維不斷解決當代中國的現(xiàn)實問題，大力發(fā)掘和創(chuàng)造鮮活的“本土資源”。汲取本土的傳統(tǒng)精華而又融入現(xiàn)代特征的，具有蓬勃生命力的，對建設(shè)新型農(nóng)村起著積極的促進作用的那些鮮活的“本土資源”。只有這樣，民間法才能不斷適應(yīng)新農(nóng)村改革的浪潮，才能更加充分展示自己獨特的魅力，才能厚積薄發(fā)不斷擴充自己已有的領(lǐng)地。民間法是鄉(xiāng)村文化的重要組成部分，是鄉(xiāng)村生活的產(chǎn)物，要想“高產(chǎn)”，國家必須加強鄉(xiāng)風(fēng)文明建設(shè)。社會主義鄉(xiāng)風(fēng)文明是一種新型的鄉(xiāng)風(fēng)文明，它不僅繼承和發(fā)揚了中國優(yōu)良的傳統(tǒng)，同時與現(xiàn)代文化相融共生。新型鄉(xiāng)風(fēng)文明以更加創(chuàng)新的思維方式、更加積極的生活觀念、更加向上的精神風(fēng)貌、更加理性的行為選擇不斷陶冶著人們的秉性。在這樣一種鄉(xiāng)風(fēng)文明之下的鄉(xiāng)村生活的產(chǎn)物，必然是更加積極向上和理性的。
　　隨著改革的翻天覆地的變化，相當一部分的民間法隨著歷史的流逝而成為記憶。為了填補民間法不斷隱退的空缺，我們必須同時加強理論研究和實踐，充分把握當下社會的各種有利的時空條件，利用新的思維不斷解決當代中國的現(xiàn)實問題，不斷發(fā)掘、創(chuàng)造鮮活的“本土資源”。

本文編號：12970