[論文摘要]比例原則在德國(guó)、英美、日本行政法中已得到不同程度運(yùn)用，因而也成為其行政法學(xué)研究的重要內(nèi)容。但在我國(guó)大陸行政法及行政法學(xué)中，比例原則還遠(yuǎn)未引起足夠的重視。文章對(duì)傳統(tǒng)行政法中比例原則的內(nèi)涵進(jìn)行闡述，對(duì)各國(guó)行政法比例原則的內(nèi)容進(jìn)行比較，以起到對(duì)我國(guó)行政法適用比例原則的借鑒作用。

　　[論文關(guān)鍵詞]行政法 比例原則 比較

　　比例原則雖是德國(guó)行政法學(xué)首創(chuàng)的基本行政法原則，但是它的淵源可以追溯到雅典的梭倫時(shí)期。雅典的立法者梭倫早已對(duì)限度和過(guò)度的思想給予高度的重視，他將正義作為出發(fā)點(diǎn)，將限度作為社會(huì)秩序的界限，使其成為以后立法者的楷模。奧托·麥耶將比例原則譽(yù)為行政法的“皇冠原則”，提出“行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性，但行政權(quán)力對(duì)人民的侵權(quán)必須符合目的性，并采行最小侵害之方法”，也即“比例原則”。

　　一、比例原則的內(nèi)涵

　　從歷史淵源來(lái)講，傳統(tǒng)比例原則產(chǎn)生于19世紀(jì)德國(guó)警察法學(xué)。最初的涵義是指警察權(quán)力的行使只有在必要時(shí)才能限制人民的權(quán)利，也即警察在對(duì)人民作出任何不利之處分時(shí)，都必須以侵犯人民權(quán)利最小的方式為之。所以，比例原則在行政法學(xué)上又被稱為“最小侵害原則”。行政法意義上的比例原則，是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式來(lái)進(jìn)行。
　　從法理上分析，比例原則是一個(gè)廣義的概念，包括了三個(gè)次要原則或子原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則。這就是所謂的“三分法”或“三階理論”。
　　1.妥當(dāng)性原則。是指行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)所采取的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成。它針對(duì)的是行政手段與行政目的之間的客觀聯(lián)系，要求實(shí)現(xiàn)目的的手段必須適合行政目的。
　　2.必要性原則。是指在有多種能同樣達(dá)成行政目的的手段可供選擇時(shí)，行政主體應(yīng)選擇采取對(duì)相對(duì)人權(quán)益損害最小的手段。
　　3.狹義比例原則。是指行政主體所采取的為達(dá)成行政目的所必要的手段，不能給相對(duì)人權(quán)益帶來(lái)超過(guò)行政目的之價(jià)值的侵害。
　　妥當(dāng)性原則關(guān)注手段對(duì)目的的實(shí)現(xiàn)作用，必要性原則注重手段的最小負(fù)面影響，狹義比例原則是對(duì)采取該手段所欲實(shí)現(xiàn)的目的的價(jià)值進(jìn)行考量，分別從“目的取向”、“法律后果”和“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。

　　二、各國(guó)比例原則

　�。ㄒ唬┑聡�(guó)行政法中的比例原則
　　德國(guó)是比例原則的最早倡行國(guó)，但是在比例原則的運(yùn)用上卻不如有些國(guó)家和地區(qū)廣泛和深入。
　　從立法層面而言，1931年的《普魯士警察行政法》中比例原則首度出現(xiàn)，它規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對(duì)必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之�！贝艘涣⒎ɡC，被德國(guó)各邦廣泛采納。1953年的《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第8條第2項(xiàng)中規(guī)定：“強(qiáng)制方法必須與其目的保持適當(dāng)比例。決定強(qiáng)制方法時(shí)應(yīng)盡可能考慮當(dāng)事人和公眾受最少侵害�！边@些都揭示了比例原則中的“必要性原則”及“狹義比例原則”。1958年6月11日判決的“藥房案”中，法院對(duì)于人民自由權(quán)利（本案是營(yíng)業(yè)權(quán)）之侵犯約合法性問(wèn)題，提出了所謂的“三階理論”——就是手段的“適當(dāng)性”、“必要性”及“狹義比例性”原則。以后的法院審判實(shí)務(wù)也就將這“三階理論”作為比例原則的內(nèi)容。沿傳至今，行政法學(xué)界已形成通說(shuō)，將“三階理論”視為比例原則的內(nèi)涵。
　　（二）英國(guó)、美國(guó)行政法的比例原則
　　英國(guó)法上并無(wú)等同歐陸比例原則的理論，但法院卻常運(yùn)用合理原則（doctrineof reasonableness）或禁止為與案情無(wú)關(guān)的考慮（irrelevant consideration）來(lái)表達(dá)相同的思想。
　　在美國(guó)，法院判決亦常彰顯出比例原則的思想，只是名稱上稍有不同罷了，有的稱為“較緩和的手段”（less drastic means），有的稱為“較緩和的選項(xiàng)原則”（less restrictive alterative principle）。不管名稱如何，均是彰顯政府的侵害行為不得逾越憲法所容許的范圍，或者是面對(duì)特定目的若有同等效用的手段足供役使，應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)利自由最少侵害者為之，尤其在政府訂立有關(guān)限制人民言論、宗教、集會(huì)結(jié)社、旅行及其它自由的法案時(shí)，法院常審究有無(wú)其它更緩和的措施足供采行以追求同一目的。
　　美國(guó)《聯(lián)邦憲法》修正條款第五條及第十四條所揭露的正當(dāng)法律手續(xù)原則，不僅成為立法所應(yīng)遵循的原則，也是行政手續(xù)所遵奉的信條并且意欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，這二個(gè)條文分別限制聯(lián)邦及州“非經(jīng)正當(dāng)法律手續(xù)，不得剝奪任何人之生命、自由或財(cái)產(chǎn)”。如果行政機(jī)關(guān)不踐行這種手續(xù)，一旦當(dāng)事人向法院起訴，除非法院認(rèn)為手續(xù)欠缺不影響行政處分的結(jié)果，或者手續(xù)的欠缺是由于緊急情況的緣故，否則行政機(jī)關(guān)所作成的行政處分，必然遭法院撤銷。因?yàn)榫o急情況，行政機(jī)關(guān)不必踐行正當(dāng)手續(xù)，可以徑行發(fā)布行政處分的場(chǎng)合，行政機(jī)關(guān)仍然應(yīng)遵守二項(xiàng)原則：一是行政機(jī)關(guān)必須選擇造成損害最少的途徑；二是行政機(jī)關(guān)必須在合理期限內(nèi)，給予當(dāng)事人聽(tīng)證的機(jī)會(huì)。上述不須事前聽(tīng)證的過(guò)程，通常稱為簡(jiǎn)易手續(xù)（summary proceeding），實(shí)踐中雖然常見(jiàn)，但行政手續(xù)法本身并無(wú)規(guī)定。此處應(yīng)該指出的是，行政機(jī)關(guān)在緊急情況，不必經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序而徑行發(fā)布行政處分的場(chǎng)合中，仍必須遵守“比例原則”——選擇造成損害最少的途徑。由此可知，美國(guó)雖然沒(méi)有等同德國(guó)和日本的比例原則理論架構(gòu)，但是，在實(shí)務(wù)上就對(duì)人民基本權(quán)利的保障而言，均體現(xiàn)了比例原則思想的精神。

　　（三）日本行政法的比例原則
　　日本法中的比例原則與德國(guó)一樣都源自警察權(quán)的行使。在日本學(xué)者的論述中，比例原則也是與行政裁量緊密相連的。在法治實(shí)踐中，日本法中的比例原則集中在警察法。日本《警察法》第1條規(guī)定，警察的目的是：（1）保護(hù)個(gè)人的權(quán)利與自由，維持公共安全和秩序；（2）警察的管理與動(dòng)作應(yīng)基于民主理念而施行；（3）規(guī)定足以有效地執(zhí)行其任務(wù)的組織。在該法第2條中，又規(guī)定警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)“以不偏不倚、公平中正為宗旨，不得隨意濫用涉及于涉日本國(guó)憲法保障的個(gè)人權(quán)利及自由等權(quán)限。”日本《警察（官）職務(wù)執(zhí)行法》第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“本法規(guī)定手段之行使，以執(zhí)行前項(xiàng)目的之必要最小限度為限，不得濫用”，另在同法第七條規(guī)定：“警察為逮捕人犯，防止逃逸，保護(hù)自己成他人，或壓制妨害公務(wù)之抵抗，有相當(dāng)理由，可認(rèn)為必要時(shí)，得經(jīng)合理判斷，于必要限度內(nèi)，因應(yīng)情況使用武器�！贝藶楸壤瓌t明文化的規(guī)定，在強(qiáng)調(diào)比例原則的“適當(dāng)性”和“必要性”兩個(gè)原則。

　　三、比例原則對(duì)我國(guó)行政法的借鑒作用

　　在我國(guó)，比例原則在行政法中至今還沒(méi)有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國(guó)行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，要么將其作為外國(guó)行政法的一般基本原則加以介紹。導(dǎo)致在我國(guó)目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容，這不利于對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益進(jìn)行有效保障。在行政法上對(duì)比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
　�。ㄒ唬└鶕�(jù)比例原則之適當(dāng)性原則， 國(guó)家機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政立法時(shí)， 必須考慮這項(xiàng)行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”
　　若達(dá)不到目的， 則無(wú)需立法。而某項(xiàng)行政立法可以達(dá)到 “欲求之目的”， 但是否是將產(chǎn)生最少不良作用的方式。 可據(jù)比例原則之必要性原則， 對(duì)不符合必要性標(biāo)準(zhǔn)的加以變更， 直至達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段， 其作用的結(jié)果在對(duì)某些人賦予權(quán)利的同時(shí)， 對(duì)另一些人科以義務(wù)。但基于行政法律關(guān)系的特殊性， 更需要對(duì)公共利益和私人利益加以調(diào)整以達(dá)到平衡，，而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。
　　（二）根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為
　　在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對(duì)具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會(huì)有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對(duì)行政腐敗的遏制也會(huì)起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動(dòng)行政主體的行政司法行為。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個(gè)較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。
　　（三）行政司法方面
　　行政司法是指行政機(jī)關(guān)作為爭(zhēng)議雙方之外的第三者， 按準(zhǔn)司法程序?qū)徖硖囟ǖ男姓?zhēng)議或民事?tīng)?zhēng)議案件并做出裁決的行為，在我國(guó)包括行政復(fù)議和行政裁決。比例原則的提出對(duì)于指導(dǎo)行政司法， 也是有意義的。如在行政裁決活動(dòng)中， 行政工作人員以準(zhǔn)法官的身份出現(xiàn)， 由于他們畢竟不是專職法官， 正確適用比例原則，可以彌補(bǔ)他們?cè)谶@方面的欠缺，使他們?cè)谧龀鰪?fù)議決定或行政裁決時(shí)有一個(gè)較客觀、易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 并據(jù)此做出公正的決定或裁決�！氨壤瓌t”在行政審判中的適用，可以彌補(bǔ)成文法律的不足，使法官在對(duì)某一具體行政行為作判斷時(shí)，可以依據(jù)較客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，比例原則也可以約束法官的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)公正裁判，保護(hù)公民的合法權(quán)益。

本文編號(hào)：12967