[論文摘要]為方便農業(yè)戶和中小企業(yè)貸款的現(xiàn)實需要，我國在2007年新制定的《物權法》第181條中首次規(guī)定了浮動抵押制度。但由于中小企業(yè)自身的局限和我國浮動抵押制度立法的欠完善，銀行適用該制度辦理貸款時還存在較大的風險。實踐中銀行可通過謹慎選擇抵押合作人、完善抵押合同、設定限制性條款、配合使用其它擔保方式等作為風險防范的對策。

　　[論文關鍵詞]銀行 浮動抵押制度 貸款 風險 對策

　　我國《物權法》在立法過程中，對于是否應規(guī)定浮動抵押存有爭議。正是基于方便農業(yè)戶和中小企業(yè)貸款的現(xiàn)實需要，最終在《物權法》第181條規(guī)定：“經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。”絕大多數(shù)著作包括立法機關編寫的著作，將本條視為動產浮動抵押制度在我國的首次確立，并認可其為中小企業(yè)打開了一扇新的融資渠道的大門。但浮動抵押對我國而言畢竟是一種新型的擔保方式，其抵押物“浮動性”的特點不妨礙企業(yè)的經營自主權，但立法的不完善和“浮動性”的制度頑疾卻為適用浮動抵押擔保方式辦理貸款業(yè)務的銀行帶來了較大的風險。

　　一、銀行適用浮動抵押制度貸款時的風險

　　浮動抵押制度起源于英國，指抵押人在其現(xiàn)在和將來所有的全部或部分財產上設定擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。目前，我國銀行在辦理浮動抵押貸款時主要會遇到以下三個方面的風險：
　　（一）來自中小企業(yè)自身的風險
　　在我國，絕大部分的中小企業(yè)是民營企業(yè)，這些民營企業(yè)是在傳統(tǒng)體制的邊緣和夾縫中艱難成長起來的，長期只被當作公有制經濟的補充，普遍經營規(guī)模小、技術水平低、資金實力差，銀行不愿與之打交道。部分民營中小企業(yè)還存在內部管理不夠規(guī)范，財務制度不健全，為逃避稅收甚至存在多本賬現(xiàn)象。并且我國缺乏普遍的市場誠信環(huán)境，也沒有完善的市場信用體系建設，中小企業(yè)一旦陷入債務危機，很有可能在封押前抽逃資產使銀行債權落空。這些問題的存在無疑加大了銀行信貸的風險。即使銀行對中小企業(yè)采用固定抵押擔保的貸款方式，也存在較大的風險，更不愿輕易采用浮動抵押，任由抵押物自由流進流出的擔保方式。
　�。ǘ﹣碜晕覈拥盅褐贫缺旧聿唤∪娘L險
　　我國的浮動抵押制度是從英美國家舶入而來，僅在《物權法》第181條、第189條、第196條有規(guī)定，雖彰顯了我國政府為中小企業(yè)增加融資渠道的決心，但對浮動抵押制度的運行方式、銀行的抵押權如何實現(xiàn)、債務人的自由處分權如何限制、抵押物價值評估標準和統(tǒng)一規(guī)范的評估程序等法律都沒有作出明確規(guī)定。與歐美國家歷時百年、內容細致、設計精巧的浮動抵押制度相比，我國的立法顯得過于粗糙而使這項新制度缺乏可操作性。并且，與歐美國家將浮動抵押的主體限定為公司（主要是股份公司）不同，我國浮動抵押制度的主體范圍過寬，擴大至眾多中小企業(yè)和農業(yè)戶。但這些主體的持續(xù)經營能力普遍較弱，在資產運作和財務制度方面缺乏必要的約束和監(jiān)督機制。我國的浮動抵押制度客體范圍又較窄，僅為“現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品”，未像國外立法那般將權利（知識產權、債權、股權、賬債）納入其中，也沒有不動產。這些都使浮動抵押制度的效用大大受限，并導致了銀行適用浮動抵押制度辦理貸款時的風險增加。
　�。ㄈ﹣碜缘盅何�“浮動性”的風險
　　在浮動抵押設定后、抵押財產“結晶”前，抵押人仍可自由處分抵押物，這種抵押物“浮動性”的特點使抵押財產一直處于動態(tài)變化中。因抵押人的處分，脫離抵押人控制的財產自動退出抵押物的范圍，這就為抵押人通過惡意處分財產逃避銀行貸款成為可能。但《物權法》并沒有規(guī)定抵押權人對抵押人及抵押財產相應的監(jiān)督權，抵押權人無法掌握抵押人的生產經營狀況及抵押財產的價值變化，非常被動，于抵押權保護非常不利，實踐中極易導致騙貸風險的發(fā)生。也不排除抵押人在浮動抵押之上繼續(xù)設定固定抵押，但《物權法》對浮動抵押權人是否享有優(yōu)先權卻無規(guī)定，這些都導致了浮動抵押權人的權益面臨較高的風險。

　　二、銀行適用浮動抵押制度貸款時的風險防范對策

　　盡管浮動抵押制度在我國還是一種新型的擔保制度，立法上有欠完善，但畢竟為中小企業(yè)打開了一扇新的融資渠道的大門。實踐中中小企業(yè)應加強自身建設贏得貸款機會，銀行方面亦可通過謹慎選擇抵押合作人、完善抵押合同、設定限制性條款、并用其它擔保方式等降低風險。
　�。ㄒ唬┲行∑髽I(yè)加強自身建設
　　中小企業(yè)向銀行申請貸款被拒絕的原因主要是中小企業(yè)自身財務指標不達標和缺乏信用擔保及信用評級不夠。因此中小企業(yè)首先應積極完善內部管理，嚴格執(zhí)行國家財務管理制度，會計報表信息真實準確，堅決杜絕多本賬、假賬現(xiàn)象。擺脫家族式、手工作坊式的落后管理模式，以先進科學的現(xiàn)代方法管理企業(yè)，提高企業(yè)的透明度，便于銀行了解并予以評估。其次要加強誠信建設，誠實信用是企業(yè)應該遵守的職業(yè)操守，是社會給予的最高道德評價，是企業(yè)的無形資產和品牌。良好的信用記錄能為企業(yè)的經營和融資帶來積極影響，這是企業(yè)得以創(chuàng)造財富的前提。中小企業(yè)應當將誠信建設提高到企業(yè)生存和發(fā)展的高度，以良好的信用贏得市場和消費者，不斷提高在銀行的信用等級，為順利適用浮動抵押制度創(chuàng)造條件。
　�。ǘ┿y行謹慎選擇浮動抵押合作人
　　根據(jù)《物權法》第181條的規(guī)定，我國浮動抵押的主體范圍為“企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者”，這與世界上多數(shù)國家將浮動抵押主體范圍嚴格限定為公司制法人不同。浮動抵押方式的標的物具有“浮動性”的特點，在生產經營中可自由流進流出。這種擔保方式本身就要求抵押人資力雄厚才能將“浮動性”的風險降至最低。但我國現(xiàn)階段金融制度還不夠發(fā)達成熟，迫切需要改善各層次經營者融資難的現(xiàn)狀，故而將浮動抵押的主體擴大，反映了我國迫切緩解貸款難問題的決心。但中小經營者的信用度普遍不高，又造成浮動抵押制度實行難、銀行風險高的問題。在目前我國信用體系不健全而抵押人主體范圍過寬的情況下，最佳的風險防范措施只能是在設定浮動抵押時謹慎選擇抵押合作人。并且在設立浮動抵押前，對債務人進行實地考察，嚴格審查抵押物的所有權是否明晰、是否存在瑕疵，認真分析抵押物的市場需求是否旺盛、是否供過于求，抵押物是否便于保存、價值是否相對穩(wěn)定、是否容易變現(xiàn)等問題。力求全面掌握貸款人經營管理的實際情況、信用狀況和抵押人動產的實際價值，最終選擇具有一定經營規(guī)模、信譽良好、業(yè)績優(yōu)良、資產負債比例合理的個體作為適用浮動抵押擔保方式的合作對象，并給予公平合理的貸款額度。

　�。ㄈ┩晟频盅汉贤�，加強對抵押物的監(jiān)管
　　《物權法》第189條規(guī)定：“企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產抵押的，，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”依本條規(guī)定，銀行在簽訂浮動抵押合同后應及時辦理登記，以防范未登記帶來的法律風險。登記時，可要求明確記載抵押財產的種類和范圍，包括抵押財產的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權或使用權歸屬，以便日后更好地實現(xiàn)抵押權。此外，還應加強對抵押物的監(jiān)管。只有措施得當、監(jiān)管到位，才能有效規(guī)避抵押物“浮動性”的風險。目前實踐中可資借鑒的對浮動抵押標的物的監(jiān)管手段主要有兩種：第一種監(jiān)管方式是由抵押權人、抵押人和第三方簽訂三方協(xié)議，由第三方作為監(jiān)管人對抵押物承擔監(jiān)管責任。實踐中第三方一般為具有資質的金融、倉儲或物流公司。第三方提供貨倉，存放抵押財產，并對抵押財產登記入冊。如果抵押財產需要流出時，須取得抵押權人書面同意，并由監(jiān)管人做好登記。如果流出數(shù)量較多時，抵押人應在一定時間內補齊，如不能及時補齊，監(jiān)管人應及時通知抵押權人。如因監(jiān)管人的責任導致抵押物減少或毀損，則由監(jiān)管人和抵押人對抵押權人承擔連帶責任。第二種監(jiān)管方式則是由抵押權人自己派專人進行監(jiān)管。這種監(jiān)管方式一個明顯的優(yōu)勢就是可以減少債務人貸款成本。但抵押權人需要自行尋找倉儲場地，選聘保管人員，并對抵押物的毀損滅失承擔風險責任。與第三方監(jiān)管方式相比，其劣勢是沒有第三方賠償責任做保障。從規(guī)避風險的角度來看，第一種監(jiān)管方式更有利于保護抵押權人的利益，但顯然會增加債務人的負擔。實踐中，采用第一種監(jiān)管方式一般需事前訂立一份完備詳細的監(jiān)管協(xié)議并約定好監(jiān)管規(guī)則，將監(jiān)管協(xié)議作為浮動抵押合同不可撤銷的附件進行登記，萬一將來有糾紛，可增大勝訴的幾率，最大限度確保權益的實現(xiàn)。同時周密細致的監(jiān)管措施也是必不可少的，抵押權人至少應做到，要求保管人定期提供關于抵押物的報告，定期或不定期到抵押物保管場所進行檢查，此舉是為了了解抵押物的保管現(xiàn)狀、抵押財產目前的數(shù)量，有無重大變動，及時與保管人提供的清單進行核對。一旦發(fā)現(xiàn)異常，及時基于合同的約定，要求提前實現(xiàn)抵押權，必要時應毫不遲疑地采取財產保全措施。
　�。ㄋ模┰O定限制性條款
　　浮動抵押制度的優(yōu)勢和缺陷都在于抵押財產的“浮動性”，設押期間抵押物的價值并非一成不變，抵押人在正常經營范圍內對抵押財產仍有很大的自由處分權，我國法律亦不禁止在浮動抵押財產上設定固定抵押，這就意味著浮動抵押權人可能面臨著同一財產上有兩個以上的優(yōu)先權人的情況。而我國《物權法》對浮動抵押權的優(yōu)先權效力規(guī)定并不明確，這使浮動抵押權人的權益面臨非常高的風險。如何降低風險對適用浮動抵押方式辦理貸款的銀行而言是迫切希望解決的問題。實踐中可探索適用在浮動抵押合同和監(jiān)管協(xié)議中增設限制性條款的方法來對債務人的自由處分權予以一定程度的限制，以彌補我國《物權法》。限制性條款的內容通常有三類，一是在一定范圍類限制抵押人未經銀行同意處分其財產；二是在浮動抵押合同中約定禁止抵押人在已設押的財產上再設優(yōu)先于該浮動抵押權的固定抵押；三是約定抵押權提前實現(xiàn)的具體情形。從性質上講，限制性條款屬于抵押人與銀行之間的約定，當?shù)盅喝诉`反限制性條款時，根據(jù)合同的相對性原則，僅對銀行負違約責任，對于第三人沒有約束力，銀行不能以限制性條款來對抗第三人，這就導致限制性條款的效力非常弱。為避免這一情況的發(fā)生，增強限制性條款的效力，應對限制性條款進行登記，以方便可能與抵押人就抵押財產發(fā)生權利義務關系的第三人查詢。登記后的限制性條款便起到了公示的作用，具有了“對世”的效力，第三人不能再以“善意”為由對抗銀行。成功約定的限制性條款可較好地阻止抵押人出于非法目的將抵押財產轉移給后來的繼受人，防止債務人過度借貸，還有一個明顯的優(yōu)勢就是成本很低，只是登記一下，幾乎不發(fā)生擔保成本，能較大程度地保護債務人的資產，降低銀行的風險。
　�。ㄎ澹┎捎没旌蠐７绞�，重視應收賬款質押
　　根據(jù)《物權法》第181條的規(guī)定，我國可用來設定浮動抵押的財產僅為“生產設備、原材料、半成品、產品”，不包括不動產、知識產權、商標權等企業(yè)無形資產。實踐中，可在設立浮動抵押的同時，設立以不動產、土地使用權等為抵押物的固定抵押，亦可結合實際情況設立動產質押或權利質押的擔保方式，以分擔浮動抵押擔保方式的風險。同時，應收賬款是經濟生活中大量存在的一項債權，在我國，大約一半的中小企業(yè)資產是以應收賬款和存貨的形式存在。在國外，應收賬款、存貨等被看作是最有價值的擔保物。在美國，動產擔保的70%是應收賬款。因此，設立應收賬款質押是值得充分重視的一件事。我國法律亦提供了相應依據(jù)�！稉７ā返�75條規(guī)定：“下列權利可以質押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；（四）依法可以質押的其他權利。”應收賬款是一種債權，應收賬款質押本質上是一種權利質押。擔保法第75條第四款關于“依法可以質押的其他權利”的規(guī)定，就給普通應收賬款債權質押的合法性地位留下了空間。
　　從國外的立法來看，應收賬款作為一種普通債權來設定質押，也得到許多國家如德國、瑞士等的立法承認，是公認的分散浮動抵押擔保方式風險的最佳選擇。
　　浮動抵押擔保方式在我國的確立，很大一部分原因是為了緩解中小企業(yè)貸款難的現(xiàn)狀。雖然還存在很多問題，但對于完善擔保形式、增強對物的有效利用、提高抵押人的融資能力等具有巨大的實用價值，可通過立法的完善有效地降低銀行的風險，使之更好地發(fā)揮作用。

 

 

本文編號：13441