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淺議我國當前逮捕措施適用現(xiàn)狀(1)(2) 2015-06-07 01:39

導讀：（四）關于國際和區(qū)際司法協(xié)助 對于所謂的跨國執(zhí)行，屬于涉外行使訴訟程序，其“涉外”表現(xiàn)為“訴訟訴訟當事人全部或部分是外國人（包括無國籍人

 （四）關于國際和區(qū)際司法協(xié)助

    對于所謂的跨國執(zhí)行，屬于涉外行使訴訟程序，其“涉外”表現(xiàn)為“訴訟訴訟當事人全部或部分是外國人（包括無國籍人、外國法人或組織）”。[26]

    享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任問題，通過外交途徑解決。外國籍被告人在刑事訴訟中，享有我國法律規(guī)定的訴訟權利并承擔義務。中華人民共和國締結或者參加的國際條約中有關于刑事訴訟程序具體規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。但是，我國聲明保留的條款除外。[27]

    總的來講，我國涉外行使訴訟遵循國家主權原則、訴訟權利與義務平等原則、國際條約原則等宗旨。但這僅僅是宏觀上的規(guī)定，在具體適用上，則區(qū)分為在我國境內對于外國人[28]適用逮捕和通過國際刑事司法協(xié)助協(xié)議跨境逮捕。對于第一種情況，我國現(xiàn)行法律的規(guī)定明確且適用上并未遇到什么問題，在此不作過多評述。[29]在這里我們著重分析討論一下逮捕適用中關于國際司法協(xié)助的部分，以及我國大陸與港澳地區(qū)的區(qū)際司法協(xié)助問題。

    就我國的現(xiàn)實情況而言，刑事司法協(xié)助的主體主要包括我國的人民法院、人民檢察院、公安機關于外國的法院、檢察院與警察機關�，F(xiàn)實工作中，與其他一些國家僅指定司法部作為司法協(xié)助聯(lián)系機關的做法不同，我國對于刑事司法協(xié)助進行聯(lián)系的則通常為最高人民檢察院、最高人民法院和司法部。

    從實踐角度上講，前一段時期有一定數量的犯罪分子（其中以經濟犯罪和職務犯罪居多）為逃避我國刑法制裁而出逃國外。如何將他們引渡回國，接受刑法的制裁，是一項現(xiàn)實意義非常強的工作。這里指的引渡，意義即是一國把當時在其境內而被他國指控犯有罪行的人，依據該國請求，移交給該國進行審判的制度。由于我國刑法的空間效力上采取了大多數國家相同的“屬地原則為基礎，兼采取其他原則”的方針，上述犯罪行為屬于“在中華人民共和國領域內犯罪”，依法應受到中國刑法追訴，一旦其符合我國刑訴法關于逮捕的各種條件，就應當通過國際或區(qū)際司法協(xié)助的途徑對其落實逮捕適用，從而保證順利進行審判。在這方面，不僅是我國，，世界其他國家也都在尋求通過條約和協(xié)定的方式來協(xié)調和解決這個問題。迄今，我國已經同俄羅斯、羅馬尼亞、保加利亞、蒙古等多個國家簽署了刑事司法條約[30]和引渡條約，本著互惠原則進行各項刑事司法協(xié)助工作。

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    就區(qū)際刑事司法協(xié)助而言，針對我國“一國兩制三法系四法域”[31]的特點，有關專家建議在“一個中國原則”、“法治原則”和“互惠原則”的指引下協(xié)調與強化區(qū)際刑事司法協(xié)助。在暫時無法達成“一攬子協(xié)議”的情況下，可以分期分批就可以達成一致的部分現(xiàn)行落實。但是我們也必須強調區(qū)際司法協(xié)助畢竟不同于國際司法協(xié)助，并不是雙方為主權國家的司法協(xié)助，其根本依據也并非國際條約與協(xié)議，而是我國憲法與港澳特別行政區(qū)基本法及其他相關法律法規(guī)；而國際法中的雙重犯罪、整治帆布引渡及本國國民不引渡也不適用于去際刑事司法協(xié)助；就形式上而言，區(qū)際司法協(xié)助的方法則更為靈活多樣一些。

    同時我們也必須看到，無論是國際司法協(xié)助還是區(qū)際司法協(xié)助，都有可能因為一些法律價值觀及實體法規(guī)定的差異之存在而存在隔閡，最明顯的例子就是我國大陸適用死刑，但是我國香港地區(qū)及其他一些國家則在立法中已經廢除了死刑，個案實踐中存在被請求協(xié)助或引渡方以不判處被引渡人死刑或一定程度上的重刑為條件決定是否依我國請求適用引渡。對于這種可以認為是價值觀上的差異，應當視具體情況而予以籌備和協(xié)商，既要堅持原則，又要力爭促成協(xié)助的執(zhí)行，同時維護我國的國際形象。

    綜上所述，作為刑事訴訟中一種最為嚴厲的強制措施，逮捕的適用涉及一個國家的法律價值觀、人權保護狀況以及追訴犯罪的能力等諸多方面�？陀^地講我國現(xiàn)行逮捕制度基本能夠保障公民的基本權益以及現(xiàn)階段國內與犯罪斗爭的形勢要求，但是仍有一些有待改進的地方，很多法律工作者和專家學者也都分別基于實踐經驗和法理精神提出了很多改善意見，強調在以我國國情為基礎進行法律適用的原則之上重視引進國外相關制度，以完善我國逮捕制度，這些在本文及參考注解中也都有所提及。希望通過各方面人士的協(xié)調努力，使我國的逮捕制度更進一步科學化，在有力保障刑事訴訟的同時加強對于公民的保護，落實法制現(xiàn)代化，使其更有效地服務于經濟建設的發(fā)展及綜合國力的提高。

    附  錄

    1）關于犯罪構成：針對于適用逮捕實質條件中“有證據證明有犯罪事實”的要求，必須明確某一行為是否構成犯罪，區(qū)分一般侵權行為與糾紛同刑事犯罪的區(qū)別。應該說犯罪構成是“刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需具備的一切客觀要件與主觀要件的有機統(tǒng)一整體�！盵32]普遍認為犯罪構成要件包括犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面；也有人認為應將犯罪構成要件概括為犯罪主體、犯罪行為和犯罪結果。[33]

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    2）關于刑法的謙抑性：現(xiàn)代刑法的謙抑性是針對于封建刑法干涉性和殘酷性而言的，普遍認為罪刑法定、罪刑均衡、刑法人道這三大原則的提出代表著刑法謙抑思想已經深入人心。陳興良曾經指出：刑法的謙抑性又可以稱為“經濟性”，指立法者“力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他的代替措施），獲取最大的社會效益——有效的預防和抗制犯罪”。而梁根林則認為刑法應是“作為社會抗制違法行為的最后一道防線”，能用其他法律解決的問題堅決不用刑事法律解決，指出了刑法的“最后性”。而甘雨沛則認為，所謂的謙抑應當是“慎重”的擴大解釋。日本學者內藤謙則在其著作《刑法中的法益概念的歷史展開》中指出刑法的謙抑性還應包含一定程度的“寬容性”。

    刑法謙抑性有著非常深厚的啟蒙思想和刑事古典主義理論基礎，孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：過于嚴酷的法律會被阻礙實施；當刑罰殘酷無度時則會被人們放棄執(zhí)行。他認為“酷刑能夠制止一般邪惡的一些后果，但不能懲罰這種邪惡本身”。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中也指出：如果刑罰超過了保護集存的公共利益這一需要，它的本質就是不公正的。

    結合刑法的謙抑性分析有關逮捕的問題，有利于我們對于這種嚴厲強制措施的謹慎適用，以及在適用過程中貫徹現(xiàn)代法制人道主義精神及相關人文關懷。

 

       參考文獻

　　1. 高銘暄、趙秉志：《新編中國刑法學》  [M]  北京  中國人民大學出版社  1998年版。

　　2.《中國刑事法雜志》[J]主辦：中國檢察理論研究所  中國檢察官協(xié)會。1998年——2005年  （合釘版節(jié)選）。

　　3. [法]孟德斯鳩：《論法的精神》[M]   孫立新譯  陜西人民出版社  1986年版。

　　4. [意大利]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》[M]中國大百科全書出版社,1993年版。

　　5. [日]內藤謙：《刑法中的法益概念的歷史展開》 載于《東京都立大學法學會雜志》[C]1996年第6卷第2號

　　6. 金海、翔榮：《如何給錯捕準確定位—與毛曉玲同志商榷》  載于《檢察實踐》[J]。

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　　7.陳光中：《刑事訴訟法》[M]  北京  高等教育出版社  2002年版。

　　注釋

　　[1]．引自  孫謙：《逮捕制度的產生和發(fā)展》  載于《中國刑事法雜志》1999年2月版  56頁。

　　[2].引自  同上 57頁。

　　[3].引自  孫謙：《逮捕論》  載于《中國刑事法雜志》2001年4月版  12頁。

　　[4]．引自  龍宗智：《檢查制度教程》  北京  法律出版社  2002年版  277頁。

　　[5].引自  艾明：《論我國刑事偵查中剝奪人身自由措施之合理配置》載于《中國刑事法雜志》   2004年3月版  47頁。

　　[6]. 引自  （美）約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版  8頁。

　　[7].引自  馬克昌：《近代西方刑法學說史略》 1996年  ，轉引自 艾明：《論我國刑事偵查中剝奪人身自由措施之合理配置》載于《中國刑事法雜志》   2004年3月版  50頁。

　　[8]. 引自  艾明：《論我國刑事偵查中剝奪人身自由措施之合理配置》載于《中國刑事法雜志》   2004年3月版  47頁。

　　[9]. 引自  莫洪憲  王樹茂：《刑法謙抑主義論綱》 載于《上海檢察》  2004年1月版  17頁。

　　[10]. 引自  趙燕：《錯捕問題研究》  載于《中國刑事法雜志》   2001年3月版  10頁。

　　[11].引自  謝雁湖：《構建以檢察批捕權為主導的審前司法審查制度》載于《中國刑事法雜志》  2004年6月版  22頁。

　　[12].引自  李心鑒著：《刑事訴訟構造論》 北京 中國政法大學出版社  1992年版  263頁。

　　[13].引自  劉繼國：《刑事審前程序的反思與重構》載于《中國檢察》第三卷

　　[14].引自  李心鑒著：《刑事訴訟構造論》 北京 中國政法大學出版社  1992年版  264頁。

　　[15]. 引自  謝雁湖：《構建以檢察批捕權為主導的審前司法審查制度》載于《中國刑事法雜志》  2004年6月版  22頁及《關于審查逮捕工作的若干問題》1998年8月  載于《中國刑法學雜志》。  

　　[16]. 引自  謝雁湖：《構建以檢察批捕權為主導的審前司法審查制度》2004年6月；關福金、楊書文：《論刑法的功能》2001年3月；王建明、張相軍：《論審查批捕工作機制的改革》2001年6月。以上文章均載于《中國刑事法雜志》。

　　[17]. 在我國司法實踐中，法院決定逮捕大多數是在檢察機關審查公安機關提請逮捕的材料后認為證據不足的，在未適用逮捕的情況下采用所謂“取保直訴”方式的被告人。  

　　最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第六十三條規(guī)定：人民法院在審判過程中，根據案件情況，可以對被告人拘傳、取保候審、監(jiān)視居住或決定逮捕。合議庭或獨任審判員認為應當對被告人撤銷或變更強制措施的，應當報請院長批準。

　　[18]. 引自  龍宗智著：《檢查制度教程》 北京  法律出版社  2002年版     157頁。

　　[19]. 參見 《中國檢察》、《上海檢察》。

　　[20]. 參見最高人民檢察院《關于實施人民監(jiān)督員制度的規(guī)定》。

　　[21]. 引自  龍宗智：《檢查制度教程》 法律出版社2002年版；孫謙：《逮捕論》2001年。

　　[22]. 嚴格來講，公安機關對于逮捕的適用還是對檢察機關具有一定的能動性的。依據刑事訴訟法第七十條規(guī)定公安機關對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤的時候，可以要求復議，但是必須將被拘留的人立即釋放。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。上級人民檢察院應當立即復核，作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機關執(zhí)行。     

　　以及刑事訴訟法第七十三條的規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更。公安機關釋放被逮捕的人或者變更逮捕措施的，應當通知原批準的人民檢察院。依據此規(guī)定，公安機關可以對于人民檢察院決定逮捕的犯罪嫌疑人變更或撤銷強制措施。對于此規(guī)定在理論和實踐中曾有人提出過異議，本文中對此問題作出了評價，詳情參照正文。

　　[23]．引自  謝雁湖：《構建以檢察批捕權為主導的審前司法審查制度》  2004年6月     

　　但是對于人民監(jiān)督員制度的嘗試，也有人持不同態(tài)度，認為這種做法會使司法的獨立性受到社會因素的干擾，從而有損公正性。

　　[24]. 嚴格來講，對于超期羈押問題，公安機關、人民法院、人民檢察院都有責任進行監(jiān)督和糾正。其法律依據為第七十四條及最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的相關司法解釋中所涉及的一些內容。但是由于人民檢察院具有公安機關、人民法院都不具備的訴訟監(jiān)督權，且不如人民檢察院有專門的部門機構和法律所賦予的多種途徑來監(jiān)督訴訟，故而我們認為人民檢察院在此類問題的監(jiān)督解決上作用最為明顯，通過檢察機關加強監(jiān)督來解決問題的方法也比較可行。

　　[25]．曾經有說法認為刑事犯罪本身危害國家安全，從而使國家安全機關在諸多類型的案件中都得以行使公安機關的職權。應該說由于國家安全機關性質的特殊性，其行使公安機關職權的情況應作嚴格解釋，即僅限于刑法分則第一章，否則即不利于公安機關依法獨立行使職權，也容易導致當事人的利益得不到有力保障。     

　　相似的問題出現(xiàn)在刑事訴訟法第九十六條的規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”這里的所謂“涉及國家秘密”也指的是案件性質涉及國家秘密，依法有可能需要不公開審理的，而并不是如一些人認為的刑事偵查本身為國家秘密，從而限制嫌疑人聘請和會見嫌疑人。這個問題相關司法解釋中已經有了明確的規(guī)定。

　　依據最高人民法院的司法解釋，涉外刑事案件是指：

    （一）在中華人民共和國領域內，外國人犯罪的或者我國公民侵犯外國人合法權利的刑事案件；

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    (二)在中華人民共和國領域外，符合刑法第八條、第十條規(guī)定情形的外國人對中華人民共和國國家和公民犯罪和中國公民犯罪的案件；

    （三）符合刑法第九條規(guī)定的情形，中華人民共和國在所承擔國際條約義務范圍內行使管轄權的案件。

　　引自最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋  第三百一十三條

　　[26]．這些條約主要有《關于防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》、《關于在航空器內的犯罪和其他某些行為的公約》、《關于制止非法劫持航空器的公約》、《關于制止危害民用航空安全的非法行為的公約》、《核材料實體保護公約》、《反對劫持人質國際公約》、聯(lián)合國《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》等。

　　[27]. 包括無國籍人.

　　[28]．依據我國司法解釋及司法實踐，外國人涉及危害國家安全的案件或者涉及國與國之間政治、外交的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由分、州、市人民檢察院審查并提出意見，層報最高人民檢察院審查，高檢在征求外交部意見后，決定批準逮捕；外國人涉嫌其他犯罪的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由分、州、市人民檢察院審查并提出意見，報省級人民檢察院審查，省級人民檢察院征求同級人民政府外事部門意見后，決定批準逮捕。但經審查認為不需逮捕的，分、州、市人民檢察院可以直接作出不批準逮捕決定，同時報省級人民檢察院備案。逮捕后，省級公安機關應將案件及適用情況通知該外國人所屬國家在華使領館同時報告公安部。

　　[29]. 參見  《中華人民共和國和烏克蘭關于民事和刑事司法協(xié)助的條約》。

　　[30]．包括含有刑事司法協(xié)助內容的協(xié)定。

　　[31]. 引自  趙秉志  黃芳：《區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會綜述》  載于《中國刑法學雜志》    2002年4月版  46頁。

　　[32].引自  高銘暄  馬克昌：《刑法學》北京  法制出版社  2002年版    78頁。

　　[33].引自  周其華：《論犯罪成立要件與犯罪構成要件的異同》   載于《中國刑事法雜志》  2004年6月版  12頁。 （科教作文網 zw.nseac.com整理）

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