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論尋釁滋事罪的若干理論(1)(2) 2016-03-04 01:03

導(dǎo)讀：（二）尋釁滋事行為認定一般規(guī)則 尋釁滋事行為，關(guān)鍵在于對“隨意”的認定。尋釁滋事行為人主觀方面的是我們認定的關(guān)鍵。筆者認為，認定主觀隨意

  （二）尋釁滋事行為認定一般規(guī)則
    尋釁滋事行為，關(guān)鍵在于對“隨意”的認定。尋釁滋事行為人主觀方面的是我們認定的關(guān)鍵。筆者認為，認定主觀隨意的一般規(guī)則是“替換”，包括兩方面的含義。
    1、尋釁滋事行為人的替換
    還以隨意毆打他人為例。如果在毆打行為當(dāng)時當(dāng)?shù)氐那榫跋�，把毆打者換成另外一個正常的一般社會人，仍會或者可能會實施毆打行為，說明行為人的毆打行為并不是“無緣無故”的“隨意”行為，那么毆打行為也不是尋釁滋事行為，不構(gòu)成尋釁滋事罪。一般情況下，以尋釁滋事行為人的替換規(guī)則就可以判斷出行為人是否主觀隨意，是否尋釁滋事。
2、尋釁滋事行為對象的替換
    既然說尋釁滋事行為對象具有偶然性與隨機性，那么尋釁滋事行為對象必然是可以替換的。以隨意毆打他人為例，如果毆打者是出于尋釁滋事的流氓動機與目的，那么用另外一個人來替換被害的行為對象，毆打者并不會收手、停止毆打，就可以說明行為人的毆打行為主觀上是一種“尋求刺激”“耍威風(fēng)”的流氓動機與目的。反之，則說明行為人的對象不是隨意的，行為人的主觀方面不具有隨意性，行為人的毆打行為不是“隨意”行為，不為尋釁滋事。[3]
    尋釁滋事行為自由同時具備這兩個“替換規(guī)則”，才能說明行為人主觀上的隨意與尋釁滋事，但是一般情況下只需使用尋釁滋事行為人的替換即可，但是在特定的情況下，行為對象對行為人有特殊作用時，才需要使用尋釁滋事行為對象的替換規(guī)則。
   （三）情節(jié)惡劣與情節(jié)嚴(yán)重研究
    構(gòu)成尋釁滋事罪的尋釁滋事行為要達到情節(jié)惡劣與情節(jié)嚴(yán)重。
    1、情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重 （轉(zhuǎn)載自nseac.coM科教作文網(wǎng)）
如何理解“情節(jié)惡劣”對此，刑法沒有明文規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋。這要從通常的情節(jié)嚴(yán)重或惡劣的幾個因素去考慮：⑴手段；⑵次數(shù)；⑶人數(shù)；⑷規(guī)模；⑸結(jié)果；⑹發(fā)生時間、地點；⑺被害人情況；⑻動機卑劣程度；⑼行為人一貫表現(xiàn)；⑽行為人對行為過程中出現(xiàn)的伴隨情況的處置等。根據(jù)這些因素，筆者認為，“情節(jié)惡劣”應(yīng)有以下幾要素：⑴手段殘忍的；⑵使用兇器；⑶多次隨意毆打他人的；⑷因隨意打人，追逐、攔截、辱罵他人，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，在公共場所起哄鬧事，，受過治安處罰一次，再次犯前面所列事項的；⑸一次毆打多人的；⑹毆打弱勢群體的；⑺毆打人致輕傷的；⑻毆打人致被毆人自殺的；⑼打人取樂，有侮辱情節(jié)的；⑽造成社會秩序混亂，群眾心理嚴(yán)重不安等惡劣影響的，或在群眾性聚會期間毆人，或在公共場所毆打人造成公共秩序嚴(yán)重混亂的等。
    2、暴力手段尋釁滋事致人重傷、死亡的
尋釁滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以看出，尋釁滋事罪在立法者看來并不是一個危害極其嚴(yán)重的罪行。毆打行為、強拿硬要行為攔截辱罵行為、起哄鬧事等行為都不應(yīng)該導(dǎo)致重結(jié)果，如毆打不能致重傷或死亡、強拿硬要不能數(shù)額巨大等。“顯然，從罪刑相適應(yīng)的角度來看，尋釁滋事罪的法定刑決定了它在客觀方面不能造成重傷、死亡的危害結(jié)果”[9]但是實踐中會發(fā)生尋釁滋事的暴力手段致重傷或死亡、強拿硬要也可能數(shù)額巨大。立法又沒有如聚眾斗毆罪一樣以條文的形式明確規(guī)定發(fā)生重結(jié)果時按其他有關(guān)罪名處理，于是這種情況下如何認識與處理就產(chǎn)生了爭議。
 通說的觀點是隨意毆打他人應(yīng)以輕傷害為限，如果毆打成重傷害或致人死亡的，則要另依故意傷害罪或故意殺人罪處理。通說主要依據(jù)是：首先，最高人民法院、最高人民檢察院在1984年11月2日發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定：“在流氓犯罪活動中，攜帶并使用兇器造成重傷、死亡后果的，應(yīng)與傷害罪、殺人罪并罰”作為尋釁滋事罪的前罪，流氓罪尚且不能包括重傷害與死亡結(jié)果，尋釁滋事罪更不能包括；其次，本罪法定刑最高只有五年有期徒刑，這顯然不足以與重傷害和死亡的結(jié)果相適應(yīng)；再次，比本罪法定刑更高的聚眾斗毆罪明文規(guī)定不能包括重結(jié)果，本罪自然也不能包括。[10]然而對于為什么這樣，有不同的觀點。

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第一、限制解釋說。這種觀點認為，對于“毆打”應(yīng)該作限制解釋，只有輕傷以下的傷害行為才是“毆打”。對于輕傷以上的行為則是“傷害”“殺害”行為不再是“毆打”行為。[11]
第二、轉(zhuǎn)化犯�！霸诰郾姸窔氯酥貍⑺劳龅那闆r下，行為人的行為侵犯公民人身權(quán)利的嚴(yán)重程度大大超過了其對公共秩序的侵犯，也即隨著聚眾斗毆行為在危害結(jié)果的嚴(yán)重程度上的變化，使其所侵害的犯罪客體由公共秩序轉(zhuǎn)化為公民的人身權(quán)利，所以這時的聚眾斗毆罪也就轉(zhuǎn)化成為故意傷害罪或故意殺人罪”。 [12]不同的是聚眾斗毆致人重傷、死亡是法定轉(zhuǎn)化犯，而尋釁滋事致人重傷、死亡的則是事實轉(zhuǎn)化犯。

第三、競合說。該說主張，在此情況下成立尋釁滋事罪與有關(guān)罪的競合，按競合犯的處斷原則，在出現(xiàn)重結(jié)果時應(yīng)以量刑更重的其它有關(guān)罪而不是本罪論處。該說內(nèi)部具體又分為兩種觀點：一是法條競合說，認為在本罪與他罪間是法條競合關(guān)系，依特別法優(yōu)于一般法以及重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑；二是想象競合說，認為在本罪與他罪間是想象競合關(guān)系，依從一重處斷原則量刑。
第四、牽連犯說。“即在出現(xiàn)重結(jié)果的場合構(gòu)成本罪與他罪的牽連關(guān)系，按從一重處斷的原則，對行為人當(dāng)然依量刑更重的他罪來處理”[13]。
第五、數(shù)罪并罰說。即認為在發(fā)生重結(jié)果的情況下，構(gòu)成本罪與他罪的數(shù)罪,應(yīng)依刑法有關(guān)條文進行數(shù)罪并罰，兩高司法解釋對流氓犯罪活動中攜帶并使用兇器致人重傷、死亡的情況就采取并罰說的立場。
筆者認為，應(yīng)采納想象競合說。限制解釋說，將同一性質(zhì)的行為，人為的予以區(qū)別，難免牽強附會，其實還是以結(jié)果定罪的結(jié)果歸責(zé)。轉(zhuǎn)化犯說不具有理論的說服性，犯罪客體本身就是難以十分確定的，在出現(xiàn)轉(zhuǎn)化，更是難以證明，難以讓人信服。毆打行為只是一個行為，所以牽連犯說與數(shù)罪并罰說不能成立。毆打致人重傷、死亡的是一行為觸犯數(shù)罪名，且并不是法條本身的錯綜復(fù)雜，故意傷害罪與故意殺人罪的犯罪構(gòu)成與尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成不具有包容性，所以筆者認為應(yīng)該是想象競合說。對于尋釁滋事罪與故意殺人罪、故意傷害罪的處斷應(yīng)該是“從一重罪處斷”[14]。 （轉(zhuǎn)載自ＮＳＥaＣ.com科教作文網(wǎng)）
隨意毆打他人，出現(xiàn)重傷、死亡的不同情況及其處理：(1)故意將他人毆打成重傷害或毆打致死的應(yīng)分別構(gòu)成按故意傷害罪、故意殺人罪（并不是想象競合，而是直接構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪）；(2)由于過失導(dǎo)致毆打重結(jié)果發(fā)生的,成立尋釁滋事罪與過失致人重傷或過失致人死亡罪的想象競合犯,從一重處斷，按過失致人重傷或過失致人死亡罪定罪處罰；(3)如果是因為意外事件而導(dǎo)致重結(jié)果發(fā)生的,由于行為不能預(yù)見、不能避免該結(jié)果發(fā)生，不應(yīng)影響對行為人行為的定罪，并且也不能作為影響量刑的情節(jié)，僅以尋釁滋事罪論處即可(4)由于其它原因而使被害人傷亡的，可作為量刑時的情節(jié)加以考慮，如被害人被毆打后自殺、自殘的行為等。
三、本罪不能廢止
由于理論界對此罪的爭論、實務(wù)界認識的混亂，許多人建議廢止本罪[15]，筆者認為，尋釁滋事罪的主要客體是正常的社會秩序，隨意毆打他人，追逐、攔截、辱罵他人，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的尋釁滋事行為，“流氓動機與目的”的尋釁滋事罪的主觀方面，使得本罪的犯罪構(gòu)成還是具有獨特性的，尋釁滋事罪還有存在的必要性與正當(dāng)行。
廢止論者認為廢止后的尋釁滋事行為可以按照故意傷害罪、搶劫罪、侮辱罪和聚眾擾亂公共場所秩序罪，情節(jié)輕微的按照《治安管理處罰法》來處罰[16]。筆者認為這樣是不可取的，這是只重行為客觀方面的“客觀歸罪”，破壞了我國刑法最基本的“主客觀相統(tǒng)一原則”。
筆者認為，理論的爭議只是說明了此罪的疑難，實務(wù)的混亂不能采取“廢止法”一刀切�？梢酝ㄟ^加強學(xué)習(xí)，發(fā)布司法解釋來增強此罪的可操作性。
 
 
【注釋】
參考文獻

[1]參見1983年全國人大常委會秘書一長王漢斌“《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》等幾個法律案的說明”。

[2] 尋釁滋事者“隨意”的類型有兩種類型：無事生非型與小題大作型，前者如情緒不好見人就打的行為，后者如因為被別人不小心踩了一腳就對別人拳打腳踢的行為，二者都屬于“隨意毆打他人”。對于前者顯然是無緣無故，而對于后者則是緣與故是不能成立的，是不能被接受的。后者一般可以分為：①編造；②基于假想、猜忌；③荒唐，邏輯混亂，強盜邏輯；④社會生活中微不足道的小事，被行為人用作毆人借口； （科教作文網(wǎng)編輯發(fā)布）
[3] 并不排除如果換成毆打行為人的母親、妻子等特別親近的人，或者特別尊重、特別害怕的人會阻卻毆打行為人的流氓動機、目的。但這樣的情況是犯罪未遂還是不夠成犯罪，需要進一步的思考，無論是未遂還是不為犯罪，這樣的行為不具有可罰性。

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[1] 周淮江：《當(dāng)前檢察機關(guān)辦理尋釁滋事案件時遇到的四大問題》載《檢察實踐》總第2期
[2] 莫洪憲 王樹茂：《刑法謙抑主義論綱》載《中國刑事法雜志》2004年第1期
[3] 康樹華 張小虎主編：《犯罪學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第91頁
[4] 陳興良：《寬嚴(yán)相濟刑事政策研究》載《法學(xué)雜志》2006年第1期
[5] 張鳳閣主編：《新刑法理論與實務(wù)》，警官教育出版社1997年版，第434頁
[6] 高銘暄 馬克昌主編：《刑法學(xué)(下編)》，中國法制出版社1999年版，第961頁
[7] 張智輝著：《我國刑法中的流氓罪》群眾出版社1988年版，第47頁
[8] 曹江輪：《試論流氓罪的認定》載《刑法學(xué)研究精品集錦》法律出版社2000年版，403頁
[9] 馮英菊：《尋釁滋事罪實務(wù)問題研究》載陳興良主編：《刑事法判解(第1卷)》，法律出版社1999年版,第288頁
[10] 王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究(下)》，中國方正出版社2001年版，第1287頁
[11] 陳興良 曲新久 顧永中著：《案例刑法教程》中國政法大學(xué)出版社1994年版，第414頁
[12] 馮英菊：《尋釁滋事罪實務(wù)問題研究》載陳興良主編：《刑事法判解(第1卷)》，法律出版社1999年版,第288頁
[13] 曹江輪：《試論流氓罪的認定》載《刑法學(xué)研究精品集錦》法律出版社2000年版，403頁
[14] 何榮功、黃 麗：《論想象競合犯的處罰原則及其適用》載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年5月第三期 （科教論文網(wǎng) Lw.nsEAc.com編輯整理）
[15] 王良順：《尋釁滋事罪廢止論》載《法商研究》2005年第4期(總第108期)
[16] 王良順：《尋釁滋事罪廢止論》載《法商研究》2005年第4期(總第108期)

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論文出處(作者):

  本文關(guān)鍵詞：刑法謙抑主義論綱，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：245533