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從“主客間性”到“主體間性”的刑法解釋觀
聶立澤 莊勁 ? 2012-01-07 21:57:48 來源：《法學》2011 年第 9 期

關鍵詞: 刑法解釋；主體間性；主客間性；解釋目標 內容提要: 由于存在決定認知，刑法解釋學要平息方法論上的爭議，就必須 轉向本體論，關注刑法的意義如何存在。在本體論范式上，傳統(tǒng)刑法學的預設范 式是“主客間性”，將

刑法意義視為使用者意識之外存在的客體，但該范式無法 合理說明刑法的解釋實踐。 從詮釋學原理和刑法解釋實踐出發(fā)，刑法解釋必須遵 循“主體間性”的本體論范式，這意味著：刑法意義是使用者與文本“主體間” 對話的產物，使用者天然是刑法意義的創(chuàng)造者。據此，刑法的解釋目標應是：在 文本的意義界限內， 立足于讀者全部的案例經驗，最大化地實現(xiàn)社會主流價值觀 認可的罪刑等價關系。

一、問題的提出

關于刑法的解釋目標，近年學界展開了激烈的辯論：主觀論提倡恪守立法原 意解釋法律， 客觀論主張根據刑法規(guī)范的客觀意思理解法律。 但如果仔細考察主、 客觀論者對峙的根據， 會發(fā)現(xiàn)雙方都在遵循價值論證的思路，即都強調己方立場 的價值優(yōu)勢。如客觀論認為，客觀解釋有利于使法律滿足社會發(fā)展的需要，有利 于實現(xiàn)法治， [1]有利于彌補法律的缺陷，[2]有利于實現(xiàn)刑法的公正價值與保護 功能；[3]主觀論則認為，主觀解釋更有利于實現(xiàn)法律解釋的客觀性和有效性， [4]客觀解釋易導致解釋的任意性和多樣性，不利于實現(xiàn)罪刑法定，[5]尤其是在 當下中國法官素質還有待提高的情況下，主觀解釋更有利于實現(xiàn)法治。[6]盡管 還存在折衷論， 或認為在主觀解釋會導致荒謬結論或者客觀解釋有利于被告出罪 時，可以客觀解釋為補充，[7]或認為應在立法意蘊的范圍內客觀地解釋，[8] 但不難發(fā)現(xiàn)，折衷論不過是試圖調和、兼采兩種方法論的價值而已。所以，誠如

有論者指出的那樣， 主、 客觀分歧的實質， 其實是在法律的安全價值 （人權保障） 和公正價值（社會保障）之間如何取舍的問題。[9]

然而，這些執(zhí)著于價值取舍的方法論思路，似乎都存在重大的前提性疏忽— 它們都忽略了本體論上法律意義的存在可能。法律解釋是揭示法律意義的活動， 至少包括兩方面的討論： 其一是本體論， 回答法律意義如何存在； 其二是方法論， 回答如何揭示這種存在。其中，本體論是方法論的前提，因為存在決定揭示存在 的方法， 若某物并非如此存在， 其相應的所謂方法—縱有再大的價值優(yōu)勢—也是 屠龍之技。同理，若法律意義并非作為立法者原意或文本的客觀精神而存在，則 無論主、客觀論還是折衷論，其倡導的一切價值，都不過是永動機式的偽方法。 因此，要構建正確的法律解釋方法，首先應關切解釋的本體論，追問法律意義如 何存在，這也是本文的出發(fā)點所在。

關于文本的意義如何存在， 哲學詮釋學形成了兩種對立的范式觀： 其一是 “主 客間性”，認為文本意義是獨立于讀者意識之外存在的客體，解釋是對客體的發(fā) 現(xiàn)活動；其二是“主體間性”，認為文本意義是讀者與文本通過主體間對話而共 同創(chuàng)造的產物，解釋是與主體對話中的創(chuàng)造活動。。顯然，刑法解釋在本體論上 采何種范式觀，將決定其在方法論上不同的立場：若采“主客間性”為依據，則 法律意義是獨立于讀者的存在， 讀者只是法律意義的發(fā)現(xiàn)者，即使這種意義并不 公正，解釋仍只能將錯就錯；若采“主體間性”為依據，則法律意義是解釋產生 的存在，讀者是法律意義的締造者，在解釋中拾遺補缺是其當然的權力，不存在 對立法的僭越�？梢姡谭ń忉寣W要平息方法論上的爭議，不應糾纏于各種方法 在價值上的取舍， 而應回答刑法解釋本體論的問題—刑法的意義如何生成、如何 存在？據此，筆者擬借鑒哲學詮釋學的范式框架，研究刑法意義的存在形態(tài)，以 期為構建正確的刑法解釋方法，提供本體論的基礎。

二、兩種詮釋范式與刑法解釋學

在西方古典哲學中， 世界被視為與主體相對的客體， 一切哲學體系都是沿 “主 客二分” 的脈絡而展開的， “主客間性” 的詮釋范式正是在這種哲學背景下生成。 詮釋學發(fā)軔于西方的解經學， 早期的解經工作并無獨立的解釋理論，只是依附于 語義學，但語義學解釋常常遇到難題：其一，圣經在漫長的歷史過程中形成，其 篇章源于不同的作者，若嚴格根據語義理解，篇章之間往往相互矛盾；其二，若 對某些篇章嚴格依語義解釋，會和傳統(tǒng)的教義信仰產生嚴重的矛盾。于是，如果 根據語義學來解釋圣經，將會摧毀傳統(tǒng)的教義信仰；如果堅持傳統(tǒng)的教義信仰， 則圣經的文本根本不可信。[11]為解決這一神學困境，詮釋學鼻祖施萊爾馬克提 出了“作者中心論”。[12]他認為，由于圣經的作者們具有共通的教義信仰，要 解決文本之間、文本與教義之間的矛盾，必須通過追尋作者原意。為此，讀者必 須拋棄主觀成見，通過“心理移情”的方法進入作者的內心。作者中心論是典型 的主客間性范式—文本的意義就是作者的原意，它是獨立于讀者意識之外的客 體，解釋的任務就是讀者運用心理學等客觀方法，去發(fā)現(xiàn)這個早已形成的客體。 作者中心論作為一般詮釋學，在很長時期里主導了其他人文科學的文本解釋學， 包括美學、文學、法學等。

然而，主客間性的詮釋范式在現(xiàn)代全面衰落。其一方面源于方法上的悖論。 作者中心論要求排除讀者的主觀性而重建作者原意， 但作者原意本身是主觀的東 西，重建的過程必須借助于讀者的“將心比心”，讀者的“心”不可避免地介入 到解釋當中，主觀性根本無法避免。另一方面，這源于其哲學基礎的式微�！爸� 客二分” 的古典哲學范式本身蘊含了主、客體間不可調和的矛盾—要么客體決定 主體，要么主體決定客體。伴隨近代科學技術的迅猛發(fā)展，主體理性的能力被不 斷夸大，從笛卡爾提出“我思故我在”的命題，到康德提出“人為自然立法”的 主體性原則， 世界被視為可被主體所構造和征服的客體。主體性的張揚導致認識 論上對客體世界的蔑視，造成人類與自然的緊張關系，帶來生態(tài)危機、能源危機 等一系列全球性問題。 當代哲學反思了對主體性迷信的缺陷，提出應當從主體和 主體之間的關系來理解人與世界，以實現(xiàn)人與世界的和諧。于是，“主客二分” 的哲學模式逐漸退出了歷史舞臺，取而代之的是“主體間性”模式。

主體間性哲學的興起，為詮釋學帶來了新的解釋范式，這意味著，解釋是兩 個主體—詮釋者與文本—之間的關系，文本意義是二者共同創(chuàng)造的產物。 “主體 間性” 的概念最早由胡塞爾提出，但將其在詮釋學本體論上發(fā)揚光大的是海德格 爾。為了克服“主客二分”哲學觀的缺陷，海德格爾提出了“人是此在”的重要 論斷，構建了“主客共融”的詮釋觀。一方面，作為“此在”的人通過理解作為 “彼” 的世界而理解自己的存在； 另一方面， 世界因人的理解而獲得存在的意義。 [13]于是， “理解”將“此在”的人和“彼在”的世界聯(lián)結起來，只有發(fā)生理解， 才可能有存在的意義。 據此， 文本意義并非先于理解而存在的客體， 而是 “此在” 理解的產物。 站在恩師海德格爾的肩膀上，另一位哲學巨匠伽達默爾進而建立了 哲學詮釋學。 伽達默爾認為， 對文本理解的過程就是讀者與文本的對話過程， “傳 承物（即文本，筆者注）像一個‘你’那樣自行講話。一個‘你’不是對象，而 是與我們發(fā)生關系??傳承物是一個真正的交往伙伴，我們與它的伙伴關系，正 如‘我’和‘你’的伙伴關系�！盵14]他提出，讀者總是根據“前理解”來理解 文本，這種前理解構成讀者的視域，而文本也具有其獨立的視域，只有當讀者與 文本的在平等的對話中實現(xiàn)視域融合，解釋才告完成。換言之，文本的意義并非 作為客體而存在，而是存在于讀者與文本的主體間關系—視域融合—之中。 “主 體間性” 詮釋學對當代文本解釋學產生了深遠的影響， 當代交往美學、 接受文論、 歸化翻譯理論等的提出，皆被認為受其推動。

傳統(tǒng)的刑法解釋理論，無論主觀論、客觀論還是折衷論，都屬于“主客間性” 范式。一方面，在讀者與法律意義的關系上，主、客觀論的解釋目標都是讀者意 識之外的客體。主觀論其實就是作者中心論的翻版，“立法者原意”就是立法者 在立法當時已經固定了的思想形態(tài)，這是不為讀者的意志而轉移的。對客觀論來 說， 刑法文本的客觀意思或目的往往表現(xiàn)為時代精神，這種精神是一種社會集體 意識，自然不被作為個體的讀者意識所左右。另一方面，在法律解釋的任務上， 傳統(tǒng)理論認為解釋只是澄清、發(fā)現(xiàn)法律文本的意思�；趥鹘y(tǒng)罪刑法定的思想， 司法造法是被嚴格禁止的， 因而刑法解釋只是發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造法律。 對主觀論而言， 解釋就是重尋歷史上的“立法者原意”，這是一種類似于考古發(fā)現(xiàn)的工作；對客

觀論而言， 法律的客觀意思是當下已經形成的社會觀念，讀者只能到社會生活中 去發(fā)現(xiàn)法律，[15]也無創(chuàng)造的余地。

顯然，傳統(tǒng)刑法解釋學本體論上的預設范式，與當代哲學詮釋學的發(fā)展相脫 節(jié)。但刑法研究并非要亦步亦趨地追逐哲學潮流，“主客間性”范式是否科學， “主體間性”范式是否可行，還必須結合實存的刑法解釋現(xiàn)象來討論。

三、“主客間性”刑法解釋范式的困境

如果將研究的視點回歸于刑法的解釋實踐中，我們將發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)刑法解釋所 遵循“主客間性”范式無法說明刑法解釋的實踐現(xiàn)象。

（一）刑法意義的流變性困境

根據“主客間性”范式理論，法律文本結構和立法背景是客體的現(xiàn)象，法律 意義才是客體的本質，法律解釋是“透過現(xiàn)象看本質”的活動。雖然本質決定現(xiàn) 象的變化，但由于現(xiàn)象和本質是表里關系，若現(xiàn)象不變，意味著本質也不變。從 這一邏輯出發(fā)，刑法文本一經頒布，文本的結構和立法背景等現(xiàn)象即被固定，作 為本質的刑法意義也應當是穩(wěn)定的。然而，刑法解釋實踐表明，刑法的意義總是 處于不斷發(fā)展之中，這是“主客間性”難以說明的。

所有刑法的概念都包含了價值判斷，由于解釋者的價值觀總在發(fā)展，概念的 含義也隨之演變—這便是刑法的流變性。 傳統(tǒng)學理將法律概念分為記述性和規(guī)范 性的概念，認為只有后者的判斷才需要評價，這顯然有失偏頗。任何法律概念的 解釋， 無論記述性還是規(guī)范性的概念，其本質都是在判斷概念與生活中某種具體 事物的涵攝關系，而在這些涵攝關系的判斷中，表面上是進行“概念 A 是否涵攝 事物 a 的事實判斷， 但這種就事論事的判斷根本無法得出結論，讀者實質上還要 進行“若認為概念 A 涵攝事物 a，則所致的裁判是否妥當”的價值評價。涵攝只 有被評價為妥當，該種關系才可能被認可，相關的解釋才可能形成。如“入戶搶

劫”中的“戶”，這是一個記述性要素，但當我們解釋“帳篷”是否屬于“戶” 時，并非抽象地考慮帳篷是否符合“戶”在詞典中的含義，而是考慮—若“戶” 包括帳篷， 則進入帳篷搶劫的行為將作為搶劫罪的加重情節(jié)而處罰，這種處罰在 價值上是否合理。 若解釋者認為加重處罰是合理的， 他才會認為 “戶” 包括帳篷； 反之，就會將帳篷排斥在“戶”的范圍外。所以，無論是解釋記述性還是規(guī)范性 概念，解釋者總要進行價值評價，即假設某種理解可能導致的裁判，進而評價這 種裁判是否正當，并以此來決定對概念的含義。

由于價值評價總會隨解釋者的經驗而變化，這就必然引起概念含義的變化。 以 79 年刑法盜竊罪中 “財物” 與計劃票證的涵攝關系為例： 年刑法實施初期， 79 國家實行單一的計劃配給制，當時人們認為，單純盜竊計劃票證不構成盜竊罪； [16]后來， 國家實行計劃與市場雙軌制， 人們又認為， 盜竊計劃票證構成盜竊罪； [17]1993 年之后，國家全面實行市場經濟，盜竊計劃票證的行為逐漸從司法視 野中消失。這樣，盜竊罪中“財物”與計劃票證的涵攝關系，經歷了“不包含→ 包含→不包含”的歷程。因為法院在解釋“財物”時，實際上要進行“將盜竊票 證作為盜竊罪處罰是否正當” 的價值評價，而這個評價會隨國家經濟政策的發(fā)展 而改變： 在實行單一計劃配給或全面市場經濟的年代， 計劃票證都沒有經濟價值， 將盜竊票證作為盜竊罪處罰是不妥當的，因而法院認為票證不屬于財物；在雙軌 制的年代， 計劃票證具有彌補計劃供應價和市場價間價差的作用，相當于有經濟 價值的財物，因而法院認為票證屬于財物。由此可見，每個概念都具有暗流式的 結構—其表面穩(wěn)如磐石， 但內里卻隨解釋者的經驗而不斷流變。正是在這個意義 上，德國學者有一個形象的比喻：“概念就象掛衣鉤，不同的時代掛上由時代精 神所設計的不同的‘時裝’。詞語的表面含義是持久的，但潮流（概念內容）在 不斷變化�！盵18]

首先，主觀論無法說明刑法的流變性。如果刑法意義就是立法者的原意，這 種意義必然是立法當時的社會意識形態(tài)，它應該是固定的。但一方面，立法者不 可能預見未來法律的更替。 法律、法規(guī)的內容往往因應不同時代社會的需求和國 家的整體政策的變化而變更，任何歷史上的立法者都不可能準確地洞見這些變

更。如那些生活在 1979 年的立法者代表們，不可能預見國家會實行計劃和市場 供應雙軌制， 更無法想象國家有一天會實行全面的市場經濟體制，如果說他們對 刑法中“財物”與計劃票證的涵攝關系的流變存在著原意，是不可思議的。另一 方面， 立法者也不可能預見文化評價的變遷。任何的文化評價都只能源于評價者 所處的文化背景， 他不可能超越這個背景作出任何超越時代的評價或者預見。如 當下有的商家熱衷于在“情人節(jié)’，舉辦“接吻比賽”，但在上世紀的立法者那 里，這可能屬于“聚眾淫亂”的范疇，顯然，上世紀的立法者也不可能預見到當 代社會對性的寬容，而當代的法官也不可能回到過去的觀念中來理解“淫亂”的 含義。

其次， 客觀論推崇應以時代精神解釋刑法，表面上與刑法意義的流變性吻合， 但其在邏輯上難以自足。其一，客觀論強調刑法解釋之合目的性，認為社會的變 化會導致刑法目的之變化，因而刑法意義也有所變化。問題是，這個“刑法的目 的’，是誰的目的呢？目的只能是人的主觀意向，客觀論排斥“立法者原意”， 這個目的不可能是立法者的目的；除此之外，刑法文本本身只是個無生命之物， 它自身不會具備任何主觀意向，更不存在所謂客觀的目的。所以，在客觀論中作 為核心概念的“刑法目的”，根本就是偽概念。其二，為了取得人民主權上的根 據，客觀論辯稱，時代精神雖然與歷史上的“立法者原意”矛盾，但它是當代人 民的意志，屬于當代立法者的精神。[19]然而，在民主表決之前，誰能夠證明某 種觀點代表了“人民的意志”呢？這種想象出來的人民意志，要么導致司法“放 棄定義法律內容，只去研究民意測驗”[20]；要么使人民的意志“被代表”，導 致司法暴政。其三，即使認為時代精神就是當代立法者的意思，它也不能等同于 法律。根據憲法，立法者的思想并非天然就具有法律效力，它必須經最高權力機 關表決、通過才能成為法律�？陀^論中的時代精神，從未經立法機關表決通過， 不能成為法律一部分。其四，某些刑法意義的演變與時代精神其實并無關系，而 是基于讀者事實經驗的發(fā)展。 如過去的教科書認為詐騙罪的對象是有形財物，但 現(xiàn)在的教科書認為還包括經濟利益， 這并非因為在過去的時代沒有騙取經濟利益 的行為， 也并非過去人們認為騙取經濟利益不應處罰，而是隨著學者對詐騙罪研

究的深入，關注到騙取經濟利益的案例類型而已�？梢姡兇鈴臅r代精神出發(fā)， 無法解釋全部刑法意義流變的現(xiàn)象。

（二）刑法意義的空白性困境

在法哲學上， 法律的空白性早已獲得普遍的承認。美國著名學者哈特就指出： 法律語言和生活語言一樣， 每一個概念在其 “核心范圍” 內具有明確無疑的意思， 但是隨著核心向邊緣的擴展， 語言會變得越來越不明確，這些意義不明確的邊緣 地帶，即為法律語言的“空缺結構”。[21]德國法理學家恩吉斯也認為，絕大部 分的法律概念都具有概念核和概念暈的結構，在概念核的部分意義是清楚的，但 在概念暈的部分意義總會出現(xiàn)疑惑， 對于后者， 則需要通過法官創(chuàng)造 “法律者法” 來補充。[22]無論是哈特的“空缺結構”還是恩吉施的“概念暈”，均屬對法律 空白性的描述，在這些空白地方，法律的意義是不確定的，總是有待讀者在解釋 中確定。換言之，法律的空白性，其實就是法律概念意義的未定性，每個概念的 指涉范圍都是不確定的， 它總是處于有待確定的狀態(tài)。傳統(tǒng)刑法理論也注意到刑 法的空白性，如將犯罪構成區(qū)分為敘述的和空白的犯罪構成，認為后者是“刑法 分則對構成要件沒有明白地規(guī)定，需要參照相關法律才得以明確”的情形；[23] 又如承認存在開放的構成要件，即“根據刑法規(guī)范對構成要件的字面規(guī)定，無法 判斷行為是否違法，還需要法官進行其他判斷補充的構成要件。”[24]無論是空 白的犯罪構成還是開放的構成要件理論， 都承認犯罪構成的某些部分存有意義留 白，需要由讀者（法官）予以補充、確定，這些空白或開放之處，即為刑法意義 空白的表現(xiàn)。既然刑法存有意義空白，就需要進行意義的填補。但在傳統(tǒng)的“主 客間性”范式中，填補工作只是一種“運輸”活動，即從某個既在的淵源中（如 “立法者原意”或者“法律客觀精神”）將意義尋出，運輸并填補到刑法的意義 空白處；由于意義淵源具有客觀性，這種填補只能是純粹的移植工作，不允許有 創(chuàng)造的成分。然而，正是這種客觀的“運輸模式”，使得“主客間性”范式陷入 了困境。

主觀論會主張根據“立法者原意”來填補刑法的空白，但問題在于，是否存 在有效的“立法者原意”，是一個值得討論的前提。首先，“立法者原意”是法 律文本之外的思想，本身并沒有經過立法機關表決通過。未經表決的“立法者原 意”并非法律，將其作為刑法的一部分，不僅與罪刑法定原則相悖，而且有違憲 之虞。其次，立法者是一個集體概念，立法者意志是眾多立法代表的個體意志博 弈的結果，這是表決之前無人能預測的。而刑法的空白處總是聚訟之處（如不作 為犯罪的保證義務，過失犯的預見義務等），不僅法學家、法官們會有爭議，立 法代表們也不例外。在未經立法表決時，如何可以推測占多數意見的表決結果 呢？其三，某些刑法空白是實踐中被逐漸發(fā)現(xiàn)的（如“國有公司”是否包括合資 企業(yè)，聯(lián)賽的裁判是否屬于“國家工作人員”等），即使法學專家也對之始料不 及，絕大部分立法代表們均非從事法律工作，這些“門外漢”們更不可能存有這 方面的原意。其四，某些刑法空白是新生事物引起的，很難想象當年的立法者對 這些新生事物存在原意。如財產犯罪中的“財物”是否包括網絡游戲中的虛擬財 產，是理論與實務中都頗具爭議的問題，但網絡游戲是本世紀初才引入國內的， 那些生活在 1997 年的立法代表們很可能不知“網絡游戲”、“虛擬財產”為何 物，若要以他們的原意來解決這個爭議，顯然是緣木求魚。由此可見，主觀論的 核心概念“立法者原意”也是一個偽概念，根本不可能為填補刑法的意義空白提 供任何依據。

客觀論認為，可以通過刑法目的與刑法文本的內在結構來填補刑法的空白， 但該種思路不能自圓其說。首先，如前所述，文本只是一個死物，其本身并無所 謂精神與目的。 “刑法之目的” 以 這個偽概念來填補刑法的空白， 是不可思議的。 其二， 如果可以從刑法的內在結構推理出某種意義來填補刑法的空白，這種意義 必然是刑法文本內在的意義，這樣就不存在刑法的空白了�？梢�，文本的空白性 恰恰擊中了客觀論的死穴—既然文本的意義不確定， 文本就不可能存在什么確定 的客觀精神或者意志， “根據文本的內在結構來填補文本的空白”，是一個自相 矛盾的命題。其三，客觀論認為刑法目的總是與“時代精神”相聯(lián)系，但時代精 神是一個模糊的概念。 在同一時代背景下，社會對某個問題可能具有多元的價值 觀念，如對于安樂死、賣淫等問題的看法總是多元對立的。在此眾多對立的觀點

中，應以何種精神填補刑法的意義空白，是客觀論難以回答的問題。其四，通過 文本自身來填補文本空白的方法，結果只能陷入“解釋學循環(huán)”的困境之中。詮 釋學發(fā)現(xiàn)， 理解者總是根據文本的細節(jié)來理解其整體，又根據文本的整體來理解 其細節(jié)，于是就出現(xiàn)了“整體決定細節(jié)，細節(jié)又決定整體”的現(xiàn)象，此即為著名 的“解釋學循環(huán)”。[25]“主客間性”解釋學對這個循環(huán)持樂觀的態(tài)度，認為只 要沿著文本細節(jié)與整體之間來回循環(huán)運動， 慢慢消除整體意義和細節(jié)意義之間的 矛盾，文本就會被完全理解。但文本就是一個封閉的信息系統(tǒng)，它自身不會增減 任何信息，在文本細節(jié)和整體之間的循環(huán)運動也不可能產生新的意義。于是，由 于未知文本的細節(jié)意義， 便無法確定文本的整體意義， 由于未知文本的整體意義， 又無法確定文本的細節(jié)意義， 解釋便陷入死循環(huán)。當代刑法解釋學倡導以保護法 益為中心來解釋構成要件， 如果依據純粹的客觀解釋方法， 則會陷入死循環(huán)之中。 因為，保護法益的解釋，關涉條文的設立目的，屬文本的整體意義；構成要件的 解釋，關涉條文細節(jié)的理解，屬文本的細節(jié)意義。根據整體與細節(jié)之間的相互解 釋關系，當未能確定構成要件時，就不可能確定本罪的保護法益，而未知本罪的 保護法益， 又無法確定構成要件，保護法益和構成要件陷入相互不能解釋的死循 環(huán)之中。

綜上，傳統(tǒng)刑法解釋范式的弊端在于，將刑法的意義淵源預設于并不存在的 客體—“立法者原意”或“法律的客觀精神”，因而無法說明刑法解釋的實踐。

四、讀者的主體性：刑法意義的創(chuàng)造

要說明刑法的解釋實踐，我們就不得不面臨這樣的問題：是什么一直在推動 刑法意義的歷時性發(fā)展？是什么能夠不斷建構、補足刑法的意義空白？顯然，只 有人。但這個“人”不可能是已經死去的立法者，也不可能是抽象的人民意志， 只能是能夠將刑法與無數具體的司法境遇相聯(lián)結的人—刑法的每一個讀者。

（一）讀者意識與讀者主體性

在刑法解釋過程中，讀者根據其主體意識要求而創(chuàng)設刑法的初始意義，此即 刑法讀者的主體性。 任何刑法讀者，總是期待刑法是能夠涵攝其案件經驗并使之 得到合理解決的規(guī)范，他也必然帶著這種期待來閱讀、理解刑法。這種先于刑法 閱讀而存在的意義期待， 就是刑法的讀者意識。 它不僅期待刑法 “應當是什么” ， 而且在一定程度上，也決定了刑法“實際是什么”—它創(chuàng)造了刑法的初始意義。 讀者意識的意義生成功能，與讀者意識的結構密切相關，以下，我們將圍繞讀者 意識的結構描述刑法意義的生成過程。

其一，刑法總要通過生活語言來記述，要理解刑法，首先必須具備關于該種 語言的知識，因而讀者意識首先是“生活語義意識”。如果你不懂得某種語言， 你就無法理解用該種語言記述的文本，就無法理解使用該種語言的法律，這是顯 見的道理。問題在于，這是否意味著文盲就不能理解法律呢？其實，對法律的閱 讀包括兩種方式：一是直接去“見”法律文本，二是通過間接的方式—如家庭教 育、社會教化等—去“聞”法律的內容。事實上，除非法律工作者，大部分公民 都不會專門、 全面地去閱讀法律文本，， 他們對法律的了解與掌握， “不能偷盜” 如 、 “禁止奸淫”等觀念的獲得，都是通過家庭教育、社會教化等間接閱讀的方式來 實現(xiàn)的。 所以， 文盲雖然不能直接閱讀法律， 但只要他具備語言的其他理解能力， 仍可以通過間接的方式來理解法律。

其二，僅有生活語義上的理解是不夠的，刑法是指引行為或者裁判的規(guī)范， 任何對刑法的理解， 總是包括對行為或者裁判刑法后果的預想。讀者預想能力的 強弱，與其事實經驗相關，其經驗過的案件越多，對法律應用的預想就越全面， 對法律的解釋就越正確。 這種由案例經驗而構筑的對刑法應用的預想，構成了讀 者意識的第二個層面—“事實經驗意識”。法學研究者總會有這樣的體驗：在解 釋某個條文時，掌握相關的案例越多，解釋就越充分；對新設立或者較少適用的 罪名， 由于掌握的相關案例貧乏， 研究往往難以展開。 這是因為， 對刑法的解釋， 就是對刑法各種應用情況的預想和解決，我們掌握的案例越多，對刑法的應用經 驗越豐富，越能預想刑法適用的各種情形，對刑法的解釋就越充分。相反，如果 我們缺乏案例經驗，無法充分預想刑法的應用，解釋只能停留在表面，研究就無

法深入。刑法典生效后，教科書逐漸增厚，人們往往歸因于理論的發(fā)展，其實， 理論發(fā)展的背后，是學者們應用經驗的積累。刑法生效之初，學者缺少刑法應用 的經驗，解釋往往流于字表，教科書難免淺��；隨著刑法的適用，學者掌握的案 例增多，對刑法應用的各種情形掌握充足，教科書自然日漸充實。司法解釋也是 案例經驗積累的產物。 最高司法機關的解釋總是法律生效后姍姍來遲，因為最高 司法機關制定司法解釋需費時調研，調研本身就是案例經驗的主動積累過程。司 法解釋的數量會不斷增補，也是因為伴隨最高司法機關調研掌握的案例經驗增 多，對法律適用的預想日益細致。如果說刑法意義是解釋的產物，那么它必定是 讀者應用經驗的集合，刑法意義的形成過程，就是讀者案例經驗累加的過程。

其三，案例經驗只是一種關于事實的意識，而事實是一種“存在”，不會告 訴我們“應當”如何。譬如，當法官遇到一個新型案件時，他需要往有罪的方向 還是無罪的方向解釋刑法呢？事實經驗意識無法給出答案。這意味著，在進行刑 法解釋時，我們還會聽從于另一種意識—“價值經驗意識”，它決定了解釋的方 向。在刑法的解釋中，價值經驗意識主要是關涉“罪刑等價”的價值判斷，包括 兩方面的內容：其一，判斷行為是否當受刑罰處罰；其二，判斷當罰的行為當受 何種刑罰。價值經驗意識的作用在于，對事實經驗所積累的案件類型進行甄別， 區(qū)分哪些案件類型應受刑法處罰、當受何種處罰。當法官帶著案例經驗去解釋刑 法時，他的解釋方向受到價值經驗意識的支配：如果價值經驗告訴他，案件當受 處罰或當受重罰，他會盡可能往有罪、罪重的方向解釋；如果價值經驗告訴他， 案件不當受處罰或當受輕罰時，他會盡可能往無罪、罪輕的方向解釋。遇到新類 型的案件時，法官會考慮傳統(tǒng)的刑法解釋是否能涵攝該類案件，如果不能涵攝， 則需要進而考慮是根據傳統(tǒng)的解釋作無罪處理，還是往有罪的方向作新的解釋， 這時價值經驗意識會凸現(xiàn)其決定作用—如果無罪的結論為價值經驗所接受， 傳統(tǒng) 解釋則會被保留； 但如果價值經驗認為無罪的結論不妥當， 傳統(tǒng)解釋就要被修正， 于是新的解釋就會生成。例如，學理曾經認為搶奪罪的特征是“乘人不備而公然 奪取”，但后來出現(xiàn)了乘人之危而公然奪取財物的案件，[26]對此，應恪守傳統(tǒng) 解釋而作無罪處理， 還是重新解釋而使之受到處罰呢？這時法學家的價值經驗起

到決定性的作用，法學家們普遍認為，乘人之危而奪取財物同樣具有可罰性，因 而現(xiàn)行教科書選擇了后者的立場，將“乘人不備”從搶奪罪的構成要件中刪除。

需要注意的是，這里的價值期待并非源于讀者個人的價值偏見，而是源于讀 者對社會通行價值觀的把握。誠然，每個讀者都會有某種個性化的價值認識，但 在理解刑法的時候，起作用的不是這種個性化認識，而是讀者所理解的、在社會 中占主流地位的價值觀念。 讀者之所以采取這種 “大公無私” 的觀念來理解刑法， 源于刑法的規(guī)范屬性和讀者解釋刑法的目的。一方面，刑法作為一種社會行為規(guī) 范而存在， 人們解釋刑法往往是為了預測行為招致的社會效果，若沉溺于個人的 價值觀來解釋刑法， 就不可能準確預測社會對行為的態(tài)度。如一個夫權主義者私 下可能很贊同一夫多妻，但他不可能因此認為刑法會允許他這樣做。另一方面， 刑法作為一種裁判規(guī)范而存在， 國家通過司法機關的裁判強制推行其所認可的價 值秩序， 誰要無視這種秩序要求而按照個人私念來裁判或預測裁判，必然會受到 司法體制的壓制。 如法官若根據個人的喜惡來解釋刑法， 其判決就可能遭到改判； 律師或當事人若純粹根據個人的立場來提起訴訟，往往會遭到敗訴。因此，誰要 想有效地解釋刑法， 就必須盡量壓制個人的價值私念，立足于社會通行的價值觀 來把握刑法的意義。

刑法讀者意識的結構，決定了刑法意義的生成是在三層意識之間往返流轉的 檢驗過程。在對法律的閱讀中，生活語義意識首先賦予條文簡單的生活語義，這 構成了對法律文本最初的理解。 但生活語義只能賦予條文一種模糊的輪廓，那還 不是規(guī)范的理解，它尚需結合讀者的經驗意識而細化、澄清。進而，事實經驗意 識會考慮這個最初始的理解能否包攝相關的案例經驗， 價值經驗意識會評價由此 導致的刑法效果是否符合罪刑等價。如果最初始的理解不能包涵讀者的事實經 驗， 或者由此導致的裁判與罪刑等價觀念相悖，基于生活語義意識的理解會被修 正。而修正后的理解會再次交付事實和價值經驗意識評價，如此循環(huán)反復，直至 事實和價值經驗意識都滿意為止。 這時的解釋， 才是讀者意識賦予刑法文本的 “初 始意義”（它還要經受刑法文本要求的檢驗）。

（二）讀者主體性的存在根據

刑法的初始意義是讀者意識所賦予的，意味著讀者意識對刑法意義不是客觀 的“發(fā)現(xiàn)”，而是主觀的“創(chuàng)造”。這不僅與詮釋學經驗相一致，而且與刑法解 釋的實踐現(xiàn)象相吻合。

首先，承認閱讀對刑法文本和刑法意義的中介作用，與哲學詮釋學原理相一 致。哲學詮釋學認為，作品的物理存在和思想存在是相區(qū)別的：前者指作品的文 本，它自作者創(chuàng)作完成之日便已形成，后者指作品的意義，文本只有被讀者閱讀 才能生成意義。一部文本未被任何人閱讀，它不過是一堆鉛和紙的混合物，文本 無所謂意義；只有通過閱讀，文本才會被理解，其意義才會被讀者闡發(fā)。文本意 義和讀者之間并非分立的關系， 而是共融的關系，亦即文本的意義不是獨立于讀 者的存在，只有讀者參與到文本當中，在閱讀中與文本共融，文本的意義才能發(fā) 生�？梢哉f，對一部作品來說，文本只是半成品，它只有經過讀者的閱讀，才能 生成完整的產品—作品的意義。正是在這個意義上，杜夫海納認為：“書本本身 還只是一種無活力的、黑暗的存在：一張白紙上寫的字和符號，它們的意義在意 識還沒有使之實現(xiàn)化以前，仍然停留在潛在狀態(tài)�！币獙⑦@種無活力的潛在狀態(tài) 激活，必須通過讀者的閱讀活動，“閱讀是一種‘具體化’，它使作品成為它想 成為的東西：一個審美對象，一種活意義的關聯(lián)�！盵27]同理，刑法典也只有讓 它的讀者（包括法官與一般公民）去閱讀，其物理存在才可能轉化為思想存在， 規(guī)范意義才可能生成。 如果公民對刑法一無所知， 刑法自然無從產生指引、 教育、 預測等作用，不可能形成行為規(guī)范；如果司法官員們都不知法，刑法同樣發(fā)揮不 了評價、強制等作用，無法形成裁判規(guī)范。人們要知法，首先要讀法，唯此方能 生成法律的規(guī)范意義。所以，刑法意義并非刑法文本中固有的東西，它不是自在 地等待讀者到刑法文本中去發(fā)現(xiàn)或提取， 它是經讀者參與到刑法文本中通過閱讀 而被創(chuàng)造的意義世界。

其二，只有承認讀者意識對刑法意義的創(chuàng)造作用，才能說明刑法意義的歷時 性流變。人們常說：特定的環(huán)境造就了特定的人。因為，生活環(huán)境的特殊性決定

了人意識的特殊性。根據海德格爾“人是此在”的論斷，理解是人的基本存在方 式，人通過對周遭世界的理解來感知自己的存在，由于世界具有時間性，因而人 具有歷史性， 因而任何理解都具有歷時性。 伽達默爾進一步發(fā)展了人作為 “此在” 的歷史性，指出所有理解都受到讀者的“效果歷史意識”的支配。 “效果歷史”， 是指受歷史的作用與影響；“效果歷史意識”，則是指在歷史過程中獲得的，并 為歷史所作用、影響的意識。[28]由于任何的理解都受制于這種意識，這種意識 又為歷史所作用， 任何理解都具有歷史條件性。[29]讀者期待就是一種效果歷史 意識，它促使刑法隨歷史而流變。一方面，讀者的案例經驗會隨案例閱歷的擴展 而豐富，使刑法的涵攝范圍不斷細化、擴張。例如，只有發(fā)生了盜竊網絡游戲裝 備的案件，才會考，慮“財物”應否包括虛擬財產；只有遇到搶劫牧民家庭的案 件，才會考慮“帳篷”是否屬于入戶搶劫的“戶”。另一方面，讀者的價值期待 也會隨時代而改變， 推動刑法意義的發(fā)展。 如消費觀念的發(fā)展會提高 “數額較大” 的標準，性倫理的進步會收縮“淫穢物品”的范圍�？傊�，歷史“效果”于讀者 期待，讀者期待“效果”于刑法意義，這就是刑法流變的效果歷史進程。

其三，只有在讀者的解釋之中，空白的文本才得生成完整的意義規(guī)范。既然 刑法意義充滿了空白， 法官何以判案呢？那個在判決推理中包攝案件事實、確定 而完整的大前提從何而來呢？只有依靠讀者�？瞻椎男谭ǔ錆M了各種意義可能， 讀者總是帶著他的經驗意識來甄別這些意義可能， 他會預想各種可能的意義對案 件的裁判結果，進而考慮何種裁判最符合其事實價值經驗，并將其確定下來，使 之成為判決的大前提的規(guī)范。[30]

其四，只有讀者意識才能走出“解釋學循環(huán)”的困境。如前所述，在“主客 間性”范式之下，刑法的整體意義和細節(jié)意義相互決定，使解釋陷入死循環(huán)。其 實，法條的整體意義并非完全為法條的細節(jié)所決定，它還取決于讀者意識。當讀 者解釋某個罪名時， 讀者總是根據對條文細節(jié)的初步理解把握條文的意思，但這 個意思是模糊和抽象的， 進而會根據其社會經驗與規(guī)范期待考慮條文的整體價值 —本罪保護何種法益， 最后根據保護法益來確定條文細節(jié)的深入意義。這個過程 如下圖：

由此可見，正是通過讀者意識這樣一個外部因素的介入，使解釋從純粹的細 節(jié)和整體之間的循環(huán)中解放了出來，從條文細節(jié)的粗糙意義到深入意義，這并非 簡單的循環(huán)與重復， 而是經讀者意識修正與細化之后的螺旋式上升。讀者總會根 據其從生活世界體驗的案件類型與價值精神來把握條文的整體價值， 并以此來支 配對條文細節(jié)深入的理解。如在解釋“服務”是否屬于詐騙罪的“財物”時，讀 者總先觀照自身的事實與價值經驗—如實踐中是否存在詐騙服務之情形， 將詐騙 服務作為犯罪處罰是否合理—然后確定本罪的整體保護的法益。 如果讀者認為本 罪的保護法益是財產性利益， 由于騙取經濟服務同樣侵犯了財產性利益，因而會 考慮對“財物”作擴張性解釋，使其包攝“服務”。

其五，在法解釋學中風頭正勁的“在事實與規(guī)范間往返流轉”的理論，印證 了事實經驗和價值經驗意識對規(guī)范意義的制約。德國法理學者米勒發(fā)現(xiàn)，規(guī)范與 案件事實之間并非嚴格的對應關系，法律中的規(guī)定并非個案裁判中的裁判規(guī)范， 前者必須經過“具體化”才能成為后者，而具體化的過程，就是法官“在案件事 實與有關規(guī)范之間，眼光往返流轉�！盵31]我國也有刑法學者追隨這種觀點，認 為“只有心中充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實之間，才能發(fā)現(xiàn)刑 法的真實含義。”[32]上述解釋思路，其實就是承認了法官的經驗意識對刑法解 釋的作用。當法官遇到具體案件時，案件進入了法官的事實經驗，這時目光聚焦 于事實方面；進而，法官就會帶著該經驗來解釋刑法規(guī)范，目光又聚焦于刑法文 本方面； 由于解釋不可能一次就達成，法官的解釋過程總要反復考慮文本和事實 經驗意識的要求，于是“目光在事實與規(guī)范之間往返流轉”。在此往返流轉的過 程中， 解釋的最終方向是由罪刑等價觀念決定的，這種觀念往往直覺地表現(xiàn)為讀 者的正義感，因而所謂“心中充滿正義”，就是強調解釋必須受價值經驗意識的 制約，在其方向性的支配下形成能夠涵攝該案的刑法意義。

五、刑法解釋的“主體間性”范式

（一）刑法文本的主體性

承認讀者對刑法意義的構建并非要否定罪刑法定，相反他必須遵從罪刑法定 的要求， 這種要求往往表現(xiàn)為刑法文本對讀者期待的制約。解釋文本就是解釋文 本中的語言符號， 就必然受制于符號背后的文化張力。每個語言符號總是為解釋 劃下一條意義邊界， 使讀者在酣暢建構的同時仍有不可逾越的雷池。如對刑法中 的 “人” 盡管其解釋空間很大， ， 在不同的語境中， “有責任能力的自然人” 可指 ， 可指“一切活著的人”，甚至包括“刑法上的單位”，但無論如何，讀者不能說 這個“人”包括尸體、動物或者財物—這便是“人”對解釋設定的意義界限。傳 統(tǒng)法學方法論強調解釋中必須遵循 “文字可能的語義” 或者 ， “語義的最大射程” ， 其實就是對符號意義界限的描述。符號的意義邊界為解釋劃定了發(fā)揮的空間，解 釋必須在這個空間內構建，若有逾越便必須修正，這便是文本的主體性。

但法律文本不過是鉛與紙的混合物，何以會有主體性呢？在當代哲學詮釋學 看來， 文本之主體性并非說文本就是人，而是說文本解釋關系中具有主體一樣的 地位：其一，讀者必須尊重文本的意義要求，而非將其作為可隨意拿捏的客體； 其二，讀者的意識會為文本所改變，就像你同伴的建議會改變你的看法一樣，在 閱讀中文本就是充當這樣一個同伴的角色。在詮釋關系中，文本是對讀者有所要 求，并且能夠改變讀者前見的對談者。伽達默爾就認為，讀者與文本之間是一種 對談的伙伴關系，因為“進行談話并不要求否證別人，而是要求真正考慮別人意 見的實際力量”，這種關系恰似于讀者與文本的關系—讀者聆聽文本的意見，并 由此分享文本的經驗， 進而發(fā)展了原初的理解。[33]刑法解釋必須遵循罪刑法定 原則， 其實就是要讀者在解釋中尊重刑法文本的意義界限，這本身就是將文本視 為對話主體的表現(xiàn)。

那么，讀者為何要尊重文本的意義要求呢？其一，這是由解釋自身決定的。 解釋就是讀者的活動， 是要讀者 “讀” 了文本再據之建構意義， 如果不考慮文本， 就是拋棄了“讀”的環(huán)節(jié)，就無所謂讀者，也無所謂解釋，只剩下個人的獨白了。 其二， 文本上的文字是一種文化符號，對這些符號的解釋必須遵循符號背后的文 化規(guī)則。文字符號本身代表了一種文化規(guī)則，要理解文字就必須遵循這一規(guī)則，

這種規(guī)則的力量甚至可直接作用于讀者意識（語義意識），使讀者自律地遵循于 整個解釋過程之中。如對刑法上的“人”，即使讀者可作多樣解釋，但絕不會想 到將其解釋為動物，這便是“人”這個符號及其背后的文化規(guī)則發(fā)生的作用。其 三，法律規(guī)范的本身屬性決定了解釋必須尊重文本。法律是一種社會規(guī)范，讀者 解釋法律是為了指引、預測自己或者他人的社會行動，因而指引、預測必然會受 到其他社會成員的回應與制約。 因此，法律解釋必須考慮他人—尤其是社會共同 體—對解釋的容認可能性。一個公民不可能完全按照自己的利益立場來解釋法 律， 因為他解釋法律是為了預測行為的法律后果，他必須考慮司法機關對法律的 理解。同理，法官也不可能獨斷地解釋法律，因為他不是一個人孤立地裁判，他 必須考慮合議庭中同僚的理解，上級法院的意見，甚至公眾的反應，等等。解釋 要取得社會共同體的容認，就必須考慮文本符號所代表的文化規(guī)則與意義界限。

承認文本的主體性，與客觀解釋論所謂之“文本的客觀精神”不能等同。在 客觀論中，文本的精神是確定的價值與目的，它支配了文本的解釋。但文本的主 體性并非一種確定的意義， 它只是根據語言符號而形成的意義界限，但其內容是 疏離而未定的，它限制了意義的范圍，但意義的具體生成，仍有賴于讀者意識的 介入。這個界限就好比房屋的地界，而讀者就好比房屋的建筑師，地界劃定了房 屋構建的范圍， 但具體的建筑設計仍有賴于建筑師的構建。尊重文本的要求也并 非重拾“立法者原意”，一方面，主觀論所謂的“立法者原意”是確定的思想， 而文本要求只是符號的意義界限而已。另一方面，“立法者原意”的淵源是文本 之外的立法者當時的思想，而文本的主體性是文本本身對意義的約束。

（二）“主體間性”的刑法解釋范式

既然讀者和文本各具主體要求，當讀者意識和文本要求發(fā)生矛盾的時候，解 釋如何進行呢？哲學詮釋學認為，二者通過“對話”達成妥協(xié)。伽達默爾就認為 這種對話實質是讀者與文本的問答結構： 讀者要理解文本， 就是向文本提出問題， 而文本本身就是對提問的回答，理解總是發(fā)生在這個“問—答”進程當中。[34] 德國法哲學家考夫曼也認為，法律解釋就是理解者與文本的問答活動： “任何想

理解文本之人一直向該文本提出一種意義期待，該期待首先使文本開口講話，在 此顯出文本中的一種意義， 而產生解釋者一個較新的意義草案，然后文本又再次 被意義草案詢問，這個草案同時透過文本而被更改與修正�！盵35]在伽達默爾和 考夫曼看來， 解釋就是一種主體間的活動，通過讀者與文本之間的問答推動意義 的生成。

在刑法解釋中，這種“問—答”結構更接近于合同的商談過程：一方面，讀 者總是雄心勃勃， 力圖通過解釋全面實現(xiàn)其經驗意識的要求，他總是帶著最大膽 的理解方案向文本提出解釋方案，這相當于邀約方提出要約；另一方面，文本是 一個保守的原則主義者， 他總是以其意義邊界為底線考慮讀者的方案，這相當于 受要約方在考慮承諾。 如果讀者的初始方案在文本的意義界限內，讀者即與文本 達成一致，解釋完成；如果讀者的方案超出了文本的底線，文本就會拒絕讀者； 讀者要修正其方案，再次向文本提出解釋要求；如此循環(huán)往復，直至雙方達成一 致。例如，《刑法》第 263 條規(guī)定強奸罪的對象是“婦女”（成年女性）和“幼 女” （女童），若根據字面理解，就會把少女（已滿 14 周歲不滿 18 周歲的女性） 和男子排除在本罪保護范圍之外。如果有讀者認為“男女應平等受到本罪的保 護”，并根據這種意識對文本提出初始的解釋方案—將“婦女”擴張至包括少女 和男子，由于該要求明顯超出“婦女”的意義界限，解釋無法達成；于是，讀者 退而求其次，提出將“婦女”擴張至包括少女，該要求在“婦女”的意義界限內， 解釋達成。簡言之，某種刑法解釋能否達成，在于讀者意識與文本要求之間能否 達成妥協(xié)。

法律解釋就是讀者與法律文本商談的過程，法律意義是二者在商談中達成的 共識，這便是刑法解釋的“主體間性”。由此，我們可以將刑法意義生成的主體 間性特征歸納如下：

其一，刑法意義不是客體，而是讀者意識和文本主體間關系的產物。刑法意 義既非客觀地蘊含在法律文本之中，也非主觀地內置于讀者的意識之內，而是在 讀者意識對文本的解釋中而闡發(fā)的規(guī)范觀念。

其二，法律解釋的過程就是法律意義生成的過程。法律意義不是先于法律解 釋而存在的， 它只能存在于讀者意識對法律文本的解釋之中。盡管文本的主體性 具有意義要求，但那并非確定的意義，那只是抽象的意義邊界。只有讀者意識的 介入，才能建構出具體的意義，而此建構的過程便是解釋。

其三，法律解釋的任務是創(chuàng)造（而非發(fā)現(xiàn)）法律的意義。法律意義是在讀者 意識和文本的互動中建構的，它有兩個作者，一是創(chuàng)制法律文本的立法者，二是 賦予法律文本意義的讀者，這兩個作者缺一不可。離開了讀者，法律文本只是半 成品，不足以產生任何社會功能；離開了立法者的文本，只有讀者的自言自語， 根本不可能解釋任何東西。 這意味著，法律解釋不是要采取絕對客觀的方法去發(fā) 現(xiàn)法律，而是在文本要求的制約下激發(fā)讀者的規(guī)范期待而進行意義建構。

其四，刑法意義具有無限性。由于讀者意識總是隨其境遇而發(fā)生變化，讀者 的事實經驗和價值經驗總會不斷發(fā)展，法律意義作為讀者意識和文本對話的產 物，也會隨之不斷發(fā)展。即使刑法文本是穩(wěn)定的，它的規(guī)范意義不可能穩(wěn)定，它 總是伴隨每一代讀者意識的更替而存在于無限的發(fā)展之中。

（三）對可能的質疑之回應

1．是否違反罪刑法定原則？其實，罪刑法定的“法”也存在一個需要解釋的 問題：它是指法律文本（文本說），還是指法律意義（意義說）？如果持意義說， 意味著要求最高立法機關創(chuàng)制法律的意義， 主體間性范式確實與之相矛盾。 但是， 其一，我們倡導主體間性，這并非純粹的方法論主張，而是一種本體論規(guī)律的揭 示。沒有讀者之介入就沒有文本意義，這是文本意義存在的客觀規(guī)律，是不以我 們的意志為轉移的。 換言之， 意義說在倡導一種完全違反詮釋學規(guī)律的罪刑法定。 其二，根據意義說，規(guī)范意義必須生成于案件之前，這意味著若發(fā)生新型案件， 法官只能根據以前的解釋處理案件，換言之，一切新型案件都是無罪的，這是難 以接受的。其三，若依照意義說，法官將無權補充規(guī)范意義。但在公認的刑法理

論中，存在諸如敞開的構成要件、空白罪狀、規(guī)范的構成要素等概念，人們均認 為僅有刑法的規(guī)定是不夠， 還需要法官加以填補，意義說顯與這些公認的概念矛 盾。 其四， 根據 “禁止溯及既往”原則，要求行為發(fā)生在法律生效之后，這里“生 效”的只可能是立法機關通過的法律文本，而非法律意義。因此，對罪刑法定只 能采文本說， 即沒有明文規(guī)定的法律文本對任何行為不得定罪處罰。主體間性范 式并不否認法律文本對解釋的制約，其與罪刑法定是并行不悖的。

2．會否破壞法制的統(tǒng)一性和可測性？這種擔心是不必的。其一，刑法文本具 有意義界限的要求，這限制了解釋的無限多元化。其二，讀者解釋刑法的價值期 待并非源于個人的價值偏見， 而是立足于社會主流通行的價值觀念。由于價值期 待決定了對刑法的理解方向， 這就決定了不同主體對刑法理解的整體方向是基本 一致的。 盡管刑法總是在差異的理解之中存在，但這種差異在行為的指引上往往 又是“大同小異”的。如對于什么是“數額巨大”、“淫穢”，人們很難有完全 相同的理解，但在“盜竊是會構成犯罪的”、“販賣色情光碟會受處罰”這些問 題上，人們的理解又是高度一致的。法律解釋中這種差異中的一致性，就好比合 唱活動：盡管每個合唱者的音調不完全一樣，但其基本韻律是一致的，因而能組 成和諧的合唱旋律，法律秩序正是在這種“合唱模式”中差異性地形成。

同理，主體間性不會妨礙公民對法律的預測。公民對法律后果的預期，只是 一種粗略的預測，如行為是否構成犯罪，刑罰是輕還是重，這種預期并不需要對 法律作精細的理解， 它們更依賴于讀者的價值期待， 即社會通行的罪刑等價觀念。 在法律解釋方法上，有人認為“應當根據常識、常理、常情解釋法律”，[36] 有人認為“應當心懷正義解釋刑法規(guī)范”，[37]有人認為“應當根據處罰的合理 性與必要性實質地解釋刑法” ，[38]這些方法雖然作為一種精英的法律解釋技藝 而提出，但其核心內容—“常識、常理、常情”， “正義”或“合理性與必要性”， 卻是大眾的。換言之，即便是專業(yè)技藝的法律解釋理論，其實仍源于大眾的生活 經驗。 基于共同的價值經驗， 大眾與法律精英對刑法的解釋在整體上具有一致性， 公民對于刑事法官的裁判結果，在大體上是能夠預測的。

3．是不是變相的客觀解釋論？誠然，本文在某些結論上與客觀論是一致的， 如都反對主觀論， 都贊同刑法解釋應與時俱進等。但本文的主張與客觀論有根本 性的區(qū)別：其一，客觀論認為法律意義存在于文本的文字之中，本文認為法律意 義存在于讀者對文本的解釋之中，離開了讀者，單純的法律文本只是一堆鉛字混 合物，不存在任何的規(guī)范意義。其二，客觀論認為法律意義是讀者之外的客體， 解釋的任務是去發(fā)現(xiàn)這個客體， 本文認為法律意義是讀者在解釋中建構的，解釋 的任務是讀者根據自身的經驗去構建規(guī)范的意義。其三，客觀論認為存在一個文 本之目的或精神支配解釋， 但我們認為根本不存在這樣的目的或精神，是讀者的 規(guī)范期待支配了解釋。其四，客觀論認為法律意義隨文本的時代精神而流變，本 文認為法律意義隨讀者期待的發(fā)展而流變， 某些讀者期待—尤其是事實期待—的 發(fā)展，與時代精神其實并無關系。

六、結論與推論

根據“主體間性”理論，刑法意義并非存在于立法機關的文件夾里面，而是 存在于讀者對刑法解釋的實踐當中。既然刑法意義是讀者意識與文本對話的產 物，主觀論和客觀論均非妥當的方法論。刑法的解釋目標，不應受到“立法者原 意”或者文本客觀意思的束縛，而應在讀者意識與文本要求兩點之間尋求平衡， 亦即應致力于促使二者在對話中達成妥協(xié)。由于讀者期待包括事實和價值期待， 前者源于讀者的案例經驗意識， 后者源于社會主流階層認可的罪刑等價觀念，讀 者對文本之妥協(xié)， 不外乎是在文本意義界限的范圍內， 這兩種期待最大化的實現(xiàn)。 因此， 刑法的解釋目標應是—讀者在文本的意義界限內， 立足于全部的案例經驗， 最大化地實現(xiàn)社會主流階層認可的罪刑等價關系。

盡管“主體間性”理論承認刑法解釋的差異性，但并非抹殺刑法解釋的客觀 性。從上述“主體間性”的解釋目標出發(fā)，刑法解釋的客觀性標準應沿三方面而 展開：其一，必須在文本意義的界限之內。刑法解釋允許對語詞的生活語義有一 定的專業(yè)性擴縮， 但仍必須在語言文化對語詞的容忍度之內，若超出了這種容忍 度，便是錯誤的解釋。其二，能夠最大化地實現(xiàn)社會主流的價值觀念。解釋不能

固執(zhí)于任何個人的價值偏見， 而應符合社會通行理念認可的罪刑等價觀念。 其三， 具有最廣泛的案件涵攝范圍。 若兩種解釋在語義界限和價值實現(xiàn)上均一致時，何 種解釋能夠適用于更多的案件類型，即為更正確的刑法解釋。

【注釋】 [1]參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社 2009 年版，第 85～94 頁。 [2]參見趙秉志，田宏杰：《刑法司法解釋研究》，載趙秉志主編：《刑事法實務疑難問題 探索》，人民法院出版社 2002 年版。 [3]參見吳丙新：《修正的刑法解釋理論》，山東人民出版社 2007 年版，第 263～265 頁。 [4]參見王平：《論我國刑法解釋的有效性》，《法律科學》1994 年第 2 期。 [5]參見儲槐植：《善解罪刑法定》，載《刑事法學的當代展開》，中國檢察出版社 2008 年版，第 144 頁。 [6]參見許發(fā)民：《論刑法客觀解釋論應當緩行》，《刑法論叢》（第 23 卷），法律出版社 2010 年版。 [7]參見梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中外法學》2004 年第 3 期。 [8]參見陳興良：《規(guī)范刑法學》（上），中國人民大學出版社 2008 年版，第 32 頁。 [9]參見李�；郏骸缎谭ń忉屨摗�，中國人民公安大學出版社 1995 年版，第 78～79 頁。 [10]參見潘德榮：《詮釋學導論》，五南圖書出版公司 1999 年版，第 43 頁。 [11]參見[德]狄爾泰：《詮釋學的起源》，載洪漢鼎主編：《詮釋學經典文選》，東方出版 社 2001 年版，第 90 頁。 [12]參見[德]施萊爾馬克：《詮釋學演講》，同上注，第 55 頁。 [13]參見[德]海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映等譯，三聯(lián)書店 1999 年版，第 49 頁。 [14]參見[德]伽達默爾：《真理與方法：哲學詮釋學的基本特征（上卷）》，洪漢鼎譯，商 務印書館 2007 年版，第 486 頁。 [15]參見張明楷：《從生活事實中發(fā)現(xiàn)法》，《法律適用》2004 年第 6 期。 [16]參見最高人民法院、最高人民檢察院： 《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干 問題的解答》（1984 年 11 月 12 日）。 [17]參見最高人民檢察院、 最高人民法院： 《關于盜竊、 貪污糧食數額如何計算問題的意見》 （高檢會（1991）15 號）。 [18][德]魏德士；《法理學》，丁曉春等譯，法律出版社 2005 年版，第 77 頁。

[19]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社 2004 年版，第 31 頁。 [20]同前注[18]，魏德士書，第 339 頁。 [21]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1997, p. 124 [22][德]卡爾·恩吉斯：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社 2004 年版，第 133 頁。 [23]陳興良：《本體刑法學》，商務印書館 2005 年版，第 224 頁。 [24]劉艷紅：《開放的犯罪構成要件理論研究》，中國政法大學出版社 2002 年版，第 144 頁 [25]何衛(wèi)平：《通向解釋學辯證法之途》，上海三聯(lián)書店 2001 年版，第 133 頁。 [26]參見趙秉志：《談談?chuàng)寠Z罪的認定》，《中南政法學院學報》1987 年第 2 期。 [27][法]米·杜夫海納： 《美學與哲學》，孫非譯，中國社會科學出版社 1985 年版，第 158 頁。 [28]參見洪漢鼎：《理解的真理》，山東人民出版社 2001 年版，第 217 頁。 [29]同前注[14]，伽達默爾書，第 441 頁。 [30]當然，這種確定性只是相對的，表現(xiàn)為在特定的應用境遇中特定的條文未定性之確定； 但相對于刑法整體或者條文將來無數的應用境遇而言，其法律的意義依然是開放而未定的。 [31][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館 2003 年版，第 15 頁。 [32]同前注[19]，張明楷書，序言。 [33]同前注[14]，伽達默爾書，第 498 頁。 [34]同前注[14]，伽達默爾書，第 501 頁。 [35][德]考夫曼：《類推與事物本質》，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司 1999 年版，第 3 頁。 [36]陳忠林：《常識、常理、常情：一種法治觀與法學教育觀》，《太平洋學報》2007 年 第 6 期。 [37]同前注[19]，張明楷書，序言。 [38]蘇彩霞：《實質的刑法解釋論之確立與展開》，《法學研究》2007 年第 2 期；劉艷紅： 《實質刑法觀》，中國人民大學出版社 2009 年版，第 234 頁。



  本文關鍵詞：從“主客間性”到“主體間性”的刑法解釋觀，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。