本文關(guān)鍵詞：從“主客間性”到“主體間性”的刑法解釋觀，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

從“主客間性”到“主體間性”的刑法解釋觀
聶立澤 莊勁 ? 2012-01-07 21:57:48 來(lái)源：《法學(xué)》2011 年第 9 期

關(guān)鍵詞: 刑法解釋；主體間性；主客間性；解釋目標(biāo) 內(nèi)容提要: 由于存在決定認(rèn)知，刑法解釋學(xué)要平息方法論上的爭(zhēng)議，就必須 轉(zhuǎn)向本體論，關(guān)注刑法的意義如何存在。在本體論范式上，傳統(tǒng)刑法學(xué)的預(yù)設(shè)范 式是“主客間性”，將

刑法意義視為使用者意識(shí)之外存在的客體，但該范式無(wú)法 合理說(shuō)明刑法的解釋實(shí)踐。 從詮釋學(xué)原理和刑法解釋實(shí)踐出發(fā)，刑法解釋必須遵 循“主體間性”的本體論范式，這意味著：刑法意義是使用者與文本“主體間” 對(duì)話的產(chǎn)物，使用者天然是刑法意義的創(chuàng)造者。據(jù)此，刑法的解釋目標(biāo)應(yīng)是：在 文本的意義界限內(nèi)， 立足于讀者全部的案例經(jīng)驗(yàn)，最大化地實(shí)現(xiàn)社會(huì)主流價(jià)值觀 認(rèn)可的罪刑等價(jià)關(guān)系。

一、問(wèn)題的提出

關(guān)于刑法的解釋目標(biāo)，近年學(xué)界展開(kāi)了激烈的辯論：主觀論提倡恪守立法原 意解釋法律， 客觀論主張根據(jù)刑法規(guī)范的客觀意思理解法律。 但如果仔細(xì)考察主、 客觀論者對(duì)峙的根據(jù)， 會(huì)發(fā)現(xiàn)雙方都在遵循價(jià)值論證的思路，即都強(qiáng)調(diào)己方立場(chǎng) 的價(jià)值優(yōu)勢(shì)。如客觀論認(rèn)為，客觀解釋有利于使法律滿足社會(huì)發(fā)展的需要，有利 于實(shí)現(xiàn)法治， [1]有利于彌補(bǔ)法律的缺陷，[2]有利于實(shí)現(xiàn)刑法的公正價(jià)值與保護(hù) 功能；[3]主觀論則認(rèn)為，主觀解釋更有利于實(shí)現(xiàn)法律解釋的客觀性和有效性， [4]客觀解釋易導(dǎo)致解釋的任意性和多樣性，不利于實(shí)現(xiàn)罪刑法定，[5]尤其是在 當(dāng)下中國(guó)法官素質(zhì)還有待提高的情況下，主觀解釋更有利于實(shí)現(xiàn)法治。[6]盡管 還存在折衷論， 或認(rèn)為在主觀解釋會(huì)導(dǎo)致荒謬結(jié)論或者客觀解釋有利于被告出罪 時(shí)，可以客觀解釋為補(bǔ)充，[7]或認(rèn)為應(yīng)在立法意蘊(yùn)的范圍內(nèi)客觀地解釋，[8] 但不難發(fā)現(xiàn)，折衷論不過(guò)是試圖調(diào)和、兼采兩種方法論的價(jià)值而已。所以，誠(chéng)如

有論者指出的那樣， 主、 客觀分歧的實(shí)質(zhì)， 其實(shí)是在法律的安全價(jià)值 （人權(quán)保障） 和公正價(jià)值（社會(huì)保障）之間如何取舍的問(wèn)題。[9]

然而，這些執(zhí)著于價(jià)值取舍的方法論思路，似乎都存在重大的前提性疏忽— 它們都忽略了本體論上法律意義的存在可能。法律解釋是揭示法律意義的活動(dòng)， 至少包括兩方面的討論： 其一是本體論， 回答法律意義如何存在； 其二是方法論， 回答如何揭示這種存在。其中，本體論是方法論的前提，因?yàn)榇嬖跊Q定揭示存在 的方法， 若某物并非如此存在， 其相應(yīng)的所謂方法—縱有再大的價(jià)值優(yōu)勢(shì)—也是 屠龍之技。同理，若法律意義并非作為立法者原意或文本的客觀精神而存在，則 無(wú)論主、客觀論還是折衷論，其倡導(dǎo)的一切價(jià)值，都不過(guò)是永動(dòng)機(jī)式的偽方法。 因此，要構(gòu)建正確的法律解釋方法，首先應(yīng)關(guān)切解釋的本體論，追問(wèn)法律意義如 何存在，這也是本文的出發(fā)點(diǎn)所在。

關(guān)于文本的意義如何存在， 哲學(xué)詮釋學(xué)形成了兩種對(duì)立的范式觀： 其一是 “主 客間性”，認(rèn)為文本意義是獨(dú)立于讀者意識(shí)之外存在的客體，解釋是對(duì)客體的發(fā) 現(xiàn)活動(dòng)；其二是“主體間性”，認(rèn)為文本意義是讀者與文本通過(guò)主體間對(duì)話而共 同創(chuàng)造的產(chǎn)物，解釋是與主體對(duì)話中的創(chuàng)造活動(dòng)。。顯然，刑法解釋在本體論上 采何種范式觀，將決定其在方法論上不同的立場(chǎng)：若采“主客間性”為依據(jù)，則 法律意義是獨(dú)立于讀者的存在， 讀者只是法律意義的發(fā)現(xiàn)者，即使這種意義并不 公正，解釋仍只能將錯(cuò)就錯(cuò)；若采“主體間性”為依據(jù)，則法律意義是解釋產(chǎn)生 的存在，讀者是法律意義的締造者，在解釋中拾遺補(bǔ)缺是其當(dāng)然的權(quán)力，不存在 對(duì)立法的僭越�？梢�(jiàn)，刑法解釋學(xué)要平息方法論上的爭(zhēng)議，不應(yīng)糾纏于各種方法 在價(jià)值上的取舍， 而應(yīng)回答刑法解釋本體論的問(wèn)題—刑法的意義如何生成、如何 存在？據(jù)此，筆者擬借鑒哲學(xué)詮釋學(xué)的范式框架，研究刑法意義的存在形態(tài)，以 期為構(gòu)建正確的刑法解釋方法，提供本體論的基礎(chǔ)。

二、兩種詮釋范式與刑法解釋學(xué)

在西方古典哲學(xué)中， 世界被視為與主體相對(duì)的客體， 一切哲學(xué)體系都是沿 “主 客二分” 的脈絡(luò)而展開(kāi)的， “主客間性” 的詮釋范式正是在這種哲學(xué)背景下生成。 詮釋學(xué)發(fā)軔于西方的解經(jīng)學(xué)， 早期的解經(jīng)工作并無(wú)獨(dú)立的解釋理論，只是依附于 語(yǔ)義學(xué)，但語(yǔ)義學(xué)解釋常常遇到難題：其一，圣經(jīng)在漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程中形成，其 篇章源于不同的作者，若嚴(yán)格根據(jù)語(yǔ)義理解，篇章之間往往相互矛盾；其二，若 對(duì)某些篇章嚴(yán)格依語(yǔ)義解釋，會(huì)和傳統(tǒng)的教義信仰產(chǎn)生嚴(yán)重的矛盾。于是，如果 根據(jù)語(yǔ)義學(xué)來(lái)解釋圣經(jīng)，將會(huì)摧毀傳統(tǒng)的教義信仰；如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的教義信仰， 則圣經(jīng)的文本根本不可信。[11]為解決這一神學(xué)困境，詮釋學(xué)鼻祖施萊爾馬克提 出了“作者中心論”。[12]他認(rèn)為，由于圣經(jīng)的作者們具有共通的教義信仰，要 解決文本之間、文本與教義之間的矛盾，必須通過(guò)追尋作者原意。為此，讀者必 須拋棄主觀成見(jiàn)，通過(guò)“心理移情”的方法進(jìn)入作者的內(nèi)心。作者中心論是典型 的主客間性范式—文本的意義就是作者的原意，它是獨(dú)立于讀者意識(shí)之外的客 體，解釋的任務(wù)就是讀者運(yùn)用心理學(xué)等客觀方法，去發(fā)現(xiàn)這個(gè)早已形成的客體。 作者中心論作為一般詮釋學(xué)，在很長(zhǎng)時(shí)期里主導(dǎo)了其他人文科學(xué)的文本解釋學(xué)， 包括美學(xué)、文學(xué)、法學(xué)等。

然而，主客間性的詮釋范式在現(xiàn)代全面衰落。其一方面源于方法上的悖論。 作者中心論要求排除讀者的主觀性而重建作者原意， 但作者原意本身是主觀的東 西，重建的過(guò)程必須借助于讀者的“將心比心”，讀者的“心”不可避免地介入 到解釋當(dāng)中，主觀性根本無(wú)法避免。另一方面，這源于其哲學(xué)基礎(chǔ)的式微�！爸� 客二分” 的古典哲學(xué)范式本身蘊(yùn)含了主、客體間不可調(diào)和的矛盾—要么客體決定 主體，要么主體決定客體。伴隨近代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，主體理性的能力被不 斷夸大，從笛卡爾提出“我思故我在”的命題，到康德提出“人為自然立法”的 主體性原則， 世界被視為可被主體所構(gòu)造和征服的客體。主體性的張揚(yáng)導(dǎo)致認(rèn)識(shí) 論上對(duì)客體世界的蔑視，造成人類與自然的緊張關(guān)系，帶來(lái)生態(tài)危機(jī)、能源危機(jī) 等一系列全球性問(wèn)題。 當(dāng)代哲學(xué)反思了對(duì)主體性迷信的缺陷，提出應(yīng)當(dāng)從主體和 主體之間的關(guān)系來(lái)理解人與世界，以實(shí)現(xiàn)人與世界的和諧。于是，“主客二分” 的哲學(xué)模式逐漸退出了歷史舞臺(tái)，取而代之的是“主體間性”模式。

主體間性哲學(xué)的興起，為詮釋學(xué)帶來(lái)了新的解釋范式，這意味著，解釋是兩 個(gè)主體—詮釋者與文本—之間的關(guān)系，文本意義是二者共同創(chuàng)造的產(chǎn)物。 “主體 間性” 的概念最早由胡塞爾提出，但將其在詮釋學(xué)本體論上發(fā)揚(yáng)光大的是海德格 爾。為了克服“主客二分”哲學(xué)觀的缺陷，海德格爾提出了“人是此在”的重要 論斷，構(gòu)建了“主客共融”的詮釋觀。一方面，作為“此在”的人通過(guò)理解作為 “彼” 的世界而理解自己的存在； 另一方面， 世界因人的理解而獲得存在的意義。 [13]于是， “理解”將“此在”的人和“彼在”的世界聯(lián)結(jié)起來(lái)，只有發(fā)生理解， 才可能有存在的意義。 據(jù)此， 文本意義并非先于理解而存在的客體， 而是 “此在” 理解的產(chǎn)物。 站在恩師海德格爾的肩膀上，另一位哲學(xué)巨匠伽達(dá)默爾進(jìn)而建立了 哲學(xué)詮釋學(xué)。 伽達(dá)默爾認(rèn)為， 對(duì)文本理解的過(guò)程就是讀者與文本的對(duì)話過(guò)程， “傳 承物（即文本，筆者注）像一個(gè)‘你’那樣自行講話。一個(gè)‘你’不是對(duì)象，而 是與我們發(fā)生關(guān)系??傳承物是一個(gè)真正的交往伙伴，我們與它的伙伴關(guān)系，正 如‘我’和‘你’的伙伴關(guān)系�！盵14]他提出，讀者總是根據(jù)“前理解”來(lái)理解 文本，這種前理解構(gòu)成讀者的視域，而文本也具有其獨(dú)立的視域，只有當(dāng)讀者與 文本的在平等的對(duì)話中實(shí)現(xiàn)視域融合，解釋才告完成。換言之，文本的意義并非 作為客體而存在，而是存在于讀者與文本的主體間關(guān)系—視域融合—之中。 “主 體間性” 詮釋學(xué)對(duì)當(dāng)代文本解釋學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響， 當(dāng)代交往美學(xué)、 接受文論、 歸化翻譯理論等的提出，皆被認(rèn)為受其推動(dòng)。

傳統(tǒng)的刑法解釋理論，無(wú)論主觀論、客觀論還是折衷論，都屬于“主客間性” 范式。一方面，在讀者與法律意義的關(guān)系上，主、客觀論的解釋目標(biāo)都是讀者意 識(shí)之外的客體。主觀論其實(shí)就是作者中心論的翻版，“立法者原意”就是立法者 在立法當(dāng)時(shí)已經(jīng)固定了的思想形態(tài)，這是不為讀者的意志而轉(zhuǎn)移的。對(duì)客觀論來(lái) 說(shuō)， 刑法文本的客觀意思或目的往往表現(xiàn)為時(shí)代精神，這種精神是一種社會(huì)集體 意識(shí)，自然不被作為個(gè)體的讀者意識(shí)所左右。另一方面，在法律解釋的任務(wù)上， 傳統(tǒng)理論認(rèn)為解釋只是澄清、發(fā)現(xiàn)法律文本的意思�；趥鹘y(tǒng)罪刑法定的思想， 司法造法是被嚴(yán)格禁止的， 因而刑法解釋只是發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造法律。 對(duì)主觀論而言， 解釋就是重尋歷史上的“立法者原意”，這是一種類似于考古發(fā)現(xiàn)的工作；對(duì)客

觀論而言， 法律的客觀意思是當(dāng)下已經(jīng)形成的社會(huì)觀念，讀者只能到社會(huì)生活中 去發(fā)現(xiàn)法律，[15]也無(wú)創(chuàng)造的余地。

顯然，傳統(tǒng)刑法解釋學(xué)本體論上的預(yù)設(shè)范式，與當(dāng)代哲學(xué)詮釋學(xué)的發(fā)展相脫 節(jié)。但刑法研究并非要亦步亦趨地追逐哲學(xué)潮流，“主客間性”范式是否科學(xué)， “主體間性”范式是否可行，還必須結(jié)合實(shí)存的刑法解釋現(xiàn)象來(lái)討論。

三、“主客間性”刑法解釋范式的困境

如果將研究的視點(diǎn)回歸于刑法的解釋實(shí)踐中，我們將發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)刑法解釋所 遵循“主客間性”范式無(wú)法說(shuō)明刑法解釋的實(shí)踐現(xiàn)象。

（一）刑法意義的流變性困境

根據(jù)“主客間性”范式理論，法律文本結(jié)構(gòu)和立法背景是客體的現(xiàn)象，法律 意義才是客體的本質(zhì)，法律解釋是“透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)”的活動(dòng)。雖然本質(zhì)決定現(xiàn) 象的變化，但由于現(xiàn)象和本質(zhì)是表里關(guān)系，若現(xiàn)象不變，意味著本質(zhì)也不變。從 這一邏輯出發(fā)，刑法文本一經(jīng)頒布，文本的結(jié)構(gòu)和立法背景等現(xiàn)象即被固定，作 為本質(zhì)的刑法意義也應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的。然而，刑法解釋實(shí)踐表明，刑法的意義總是 處于不斷發(fā)展之中，這是“主客間性”難以說(shuō)明的。

所有刑法的概念都包含了價(jià)值判斷，由于解釋者的價(jià)值觀總在發(fā)展，概念的 含義也隨之演變—這便是刑法的流變性。 傳統(tǒng)學(xué)理將法律概念分為記述性和規(guī)范 性的概念，認(rèn)為只有后者的判斷才需要評(píng)價(jià)，這顯然有失偏頗。任何法律概念的 解釋， 無(wú)論記述性還是規(guī)范性的概念，其本質(zhì)都是在判斷概念與生活中某種具體 事物的涵攝關(guān)系，而在這些涵攝關(guān)系的判斷中，表面上是進(jìn)行“概念 A 是否涵攝 事物 a 的事實(shí)判斷， 但這種就事論事的判斷根本無(wú)法得出結(jié)論，讀者實(shí)質(zhì)上還要 進(jìn)行“若認(rèn)為概念 A 涵攝事物 a，則所致的裁判是否妥當(dāng)”的價(jià)值評(píng)價(jià)。涵攝只 有被評(píng)價(jià)為妥當(dāng)，該種關(guān)系才可能被認(rèn)可，相關(guān)的解釋才可能形成。如“入戶搶

劫”中的“戶”，這是一個(gè)記述性要素，但當(dāng)我們解釋“帳篷”是否屬于“戶” 時(shí)，并非抽象地考慮帳篷是否符合“戶”在詞典中的含義，而是考慮—若“戶” 包括帳篷， 則進(jìn)入帳篷搶劫的行為將作為搶劫罪的加重情節(jié)而處罰，這種處罰在 價(jià)值上是否合理。 若解釋者認(rèn)為加重處罰是合理的， 他才會(huì)認(rèn)為 “戶” 包括帳篷； 反之，就會(huì)將帳篷排斥在“戶”的范圍外。所以，無(wú)論是解釋記述性還是規(guī)范性 概念，解釋者總要進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，即假設(shè)某種理解可能導(dǎo)致的裁判，進(jìn)而評(píng)價(jià)這 種裁判是否正當(dāng)，并以此來(lái)決定對(duì)概念的含義。

由于價(jià)值評(píng)價(jià)總會(huì)隨解釋者的經(jīng)驗(yàn)而變化，這就必然引起概念含義的變化。 以 79 年刑法盜竊罪中 “財(cái)物” 與計(jì)劃票證的涵攝關(guān)系為例： 年刑法實(shí)施初期， 79 國(guó)家實(shí)行單一的計(jì)劃配給制，當(dāng)時(shí)人們認(rèn)為，單純盜竊計(jì)劃票證不構(gòu)成盜竊罪； [16]后來(lái)， 國(guó)家實(shí)行計(jì)劃與市場(chǎng)雙軌制， 人們又認(rèn)為， 盜竊計(jì)劃票證構(gòu)成盜竊罪； [17]1993 年之后，國(guó)家全面實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，盜竊計(jì)劃票證的行為逐漸從司法視 野中消失。這樣，盜竊罪中“財(cái)物”與計(jì)劃票證的涵攝關(guān)系，經(jīng)歷了“不包含→ 包含→不包含”的歷程。因?yàn)榉ㄔ涸诮忉尅柏?cái)物”時(shí)，實(shí)際上要進(jìn)行“將盜竊票 證作為盜竊罪處罰是否正當(dāng)” 的價(jià)值評(píng)價(jià)，而這個(gè)評(píng)價(jià)會(huì)隨國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的發(fā)展 而改變： 在實(shí)行單一計(jì)劃配給或全面市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的年代， 計(jì)劃票證都沒(méi)有經(jīng)濟(jì)價(jià)值， 將盜竊票證作為盜竊罪處罰是不妥當(dāng)?shù)�，因而法院認(rèn)為票證不屬于財(cái)物；在雙軌 制的年代， 計(jì)劃票證具有彌補(bǔ)計(jì)劃供應(yīng)價(jià)和市場(chǎng)價(jià)間價(jià)差的作用，相當(dāng)于有經(jīng)濟(jì) 價(jià)值的財(cái)物，因而法院認(rèn)為票證屬于財(cái)物。由此可見(jiàn)，每個(gè)概念都具有暗流式的 結(jié)構(gòu)—其表面穩(wěn)如磐石， 但內(nèi)里卻隨解釋者的經(jīng)驗(yàn)而不斷流變。正是在這個(gè)意義 上，德國(guó)學(xué)者有一個(gè)形象的比喻：“概念就象掛衣鉤，不同的時(shí)代掛上由時(shí)代精 神所設(shè)計(jì)的不同的‘時(shí)裝’。詞語(yǔ)的表面含義是持久的，但潮流（概念內(nèi)容）在 不斷變化�！盵18]

首先，主觀論無(wú)法說(shuō)明刑法的流變性。如果刑法意義就是立法者的原意，這 種意義必然是立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)意識(shí)形態(tài)，它應(yīng)該是固定的。但一方面，立法者不 可能預(yù)見(jiàn)未來(lái)法律的更替。 法律、法規(guī)的內(nèi)容往往因應(yīng)不同時(shí)代社會(huì)的需求和國(guó) 家的整體政策的變化而變更，任何歷史上的立法者都不可能準(zhǔn)確地洞見(jiàn)這些變

更。如那些生活在 1979 年的立法者代表們，不可能預(yù)見(jiàn)國(guó)家會(huì)實(shí)行計(jì)劃和市場(chǎng) 供應(yīng)雙軌制， 更無(wú)法想象國(guó)家有一天會(huì)實(shí)行全面的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，如果說(shuō)他們對(duì) 刑法中“財(cái)物”與計(jì)劃票證的涵攝關(guān)系的流變存在著原意，是不可思議的。另一 方面， 立法者也不可能預(yù)見(jiàn)文化評(píng)價(jià)的變遷。任何的文化評(píng)價(jià)都只能源于評(píng)價(jià)者 所處的文化背景， 他不可能超越這個(gè)背景作出任何超越時(shí)代的評(píng)價(jià)或者預(yù)見(jiàn)。如 當(dāng)下有的商家熱衷于在“情人節(jié)’，舉辦“接吻比賽”，但在上世紀(jì)的立法者那 里，這可能屬于“聚眾淫亂”的范疇，顯然，上世紀(jì)的立法者也不可能預(yù)見(jiàn)到當(dāng) 代社會(huì)對(duì)性的寬容，而當(dāng)代的法官也不可能回到過(guò)去的觀念中來(lái)理解“淫亂”的 含義。

其次， 客觀論推崇應(yīng)以時(shí)代精神解釋刑法，表面上與刑法意義的流變性吻合， 但其在邏輯上難以自足。其一，客觀論強(qiáng)調(diào)刑法解釋之合目的性，認(rèn)為社會(huì)的變 化會(huì)導(dǎo)致刑法目的之變化，因而刑法意義也有所變化。問(wèn)題是，這個(gè)“刑法的目 的’，是誰(shuí)的目的呢？目的只能是人的主觀意向，客觀論排斥“立法者原意”， 這個(gè)目的不可能是立法者的目的；除此之外，刑法文本本身只是個(gè)無(wú)生命之物， 它自身不會(huì)具備任何主觀意向，更不存在所謂客觀的目的。所以，在客觀論中作 為核心概念的“刑法目的”，根本就是偽概念。其二，為了取得人民主權(quán)上的根 據(jù)，客觀論辯稱，時(shí)代精神雖然與歷史上的“立法者原意”矛盾，但它是當(dāng)代人 民的意志，屬于當(dāng)代立法者的精神。[19]然而，在民主表決之前，誰(shuí)能夠證明某 種觀點(diǎn)代表了“人民的意志”呢？這種想象出來(lái)的人民意志，要么導(dǎo)致司法“放 棄定義法律內(nèi)容，只去研究民意測(cè)驗(yàn)”[20]；要么使人民的意志“被代表”，導(dǎo) 致司法暴政。其三，即使認(rèn)為時(shí)代精神就是當(dāng)代立法者的意思，它也不能等同于 法律。根據(jù)憲法，立法者的思想并非天然就具有法律效力，它必須經(jīng)最高權(quán)力機(jī) 關(guān)表決、通過(guò)才能成為法律�？陀^論中的時(shí)代精神，從未經(jīng)立法機(jī)關(guān)表決通過(guò)， 不能成為法律一部分。其四，某些刑法意義的演變與時(shí)代精神其實(shí)并無(wú)關(guān)系，而 是基于讀者事實(shí)經(jīng)驗(yàn)的發(fā)展。 如過(guò)去的教科書(shū)認(rèn)為詐騙罪的對(duì)象是有形財(cái)物，但 現(xiàn)在的教科書(shū)認(rèn)為還包括經(jīng)濟(jì)利益， 這并非因?yàn)樵谶^(guò)去的時(shí)代沒(méi)有騙取經(jīng)濟(jì)利益 的行為， 也并非過(guò)去人們認(rèn)為騙取經(jīng)濟(jì)利益不應(yīng)處罰，而是隨著學(xué)者對(duì)詐騙罪研

究的深入，關(guān)注到騙取經(jīng)濟(jì)利益的案例類型而已�？梢�(jiàn)，純粹從時(shí)代精神出發(fā)， 無(wú)法解釋全部刑法意義流變的現(xiàn)象。

（二）刑法意義的空白性困境

在法哲學(xué)上， 法律的空白性早已獲得普遍的承認(rèn)。美國(guó)著名學(xué)者哈特就指出： 法律語(yǔ)言和生活語(yǔ)言一樣， 每一個(gè)概念在其 “核心范圍” 內(nèi)具有明確無(wú)疑的意思， 但是隨著核心向邊緣的擴(kuò)展， 語(yǔ)言會(huì)變得越來(lái)越不明確，這些意義不明確的邊緣 地帶，即為法律語(yǔ)言的“空缺結(jié)構(gòu)”。[21]德國(guó)法理學(xué)家恩吉斯也認(rèn)為，絕大部 分的法律概念都具有概念核和概念暈的結(jié)構(gòu)，在概念核的部分意義是清楚的，但 在概念暈的部分意義總會(huì)出現(xiàn)疑惑， 對(duì)于后者， 則需要通過(guò)法官創(chuàng)造 “法律者法” 來(lái)補(bǔ)充。[22]無(wú)論是哈特的“空缺結(jié)構(gòu)”還是恩吉施的“概念暈”，均屬對(duì)法律 空白性的描述，在這些空白地方，法律的意義是不確定的，總是有待讀者在解釋 中確定。換言之，法律的空白性，其實(shí)就是法律概念意義的未定性，每個(gè)概念的 指涉范圍都是不確定的， 它總是處于有待確定的狀態(tài)。傳統(tǒng)刑法理論也注意到刑 法的空白性，如將犯罪構(gòu)成區(qū)分為敘述的和空白的犯罪構(gòu)成，認(rèn)為后者是“刑法 分則對(duì)構(gòu)成要件沒(méi)有明白地規(guī)定，需要參照相關(guān)法律才得以明確”的情形；[23] 又如承認(rèn)存在開(kāi)放的構(gòu)成要件，即“根據(jù)刑法規(guī)范對(duì)構(gòu)成要件的字面規(guī)定，無(wú)法 判斷行為是否違法，還需要法官進(jìn)行其他判斷補(bǔ)充的構(gòu)成要件�！盵24]無(wú)論是空 白的犯罪構(gòu)成還是開(kāi)放的構(gòu)成要件理論， 都承認(rèn)犯罪構(gòu)成的某些部分存有意義留 白，需要由讀者（法官）予以補(bǔ)充、確定，這些空白或開(kāi)放之處，即為刑法意義 空白的表現(xiàn)。既然刑法存有意義空白，就需要進(jìn)行意義的填補(bǔ)。但在傳統(tǒng)的“主 客間性”范式中，填補(bǔ)工作只是一種“運(yùn)輸”活動(dòng)，即從某個(gè)既在的淵源中（如 “立法者原意”或者“法律客觀精神”）將意義尋出，運(yùn)輸并填補(bǔ)到刑法的意義 空白處；由于意義淵源具有客觀性，這種填補(bǔ)只能是純粹的移植工作，不允許有 創(chuàng)造的成分。然而，正是這種客觀的“運(yùn)輸模式”，使得“主客間性”范式陷入 了困境。

主觀論會(huì)主張根據(jù)“立法者原意”來(lái)填補(bǔ)刑法的空白，但問(wèn)題在于，是否存 在有效的“立法者原意”，是一個(gè)值得討論的前提。首先，“立法者原意”是法 律文本之外的思想，本身并沒(méi)有經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)表決通過(guò)。未經(jīng)表決的“立法者原 意”并非法律，將其作為刑法的一部分，不僅與罪刑法定原則相悖，而且有違憲 之虞。其次，立法者是一個(gè)集體概念，立法者意志是眾多立法代表的個(gè)體意志博 弈的結(jié)果，這是表決之前無(wú)人能預(yù)測(cè)的。而刑法的空白處總是聚訟之處（如不作 為犯罪的保證義務(wù)，過(guò)失犯的預(yù)見(jiàn)義務(wù)等），不僅法學(xué)家、法官們會(huì)有爭(zhēng)議，立 法代表們也不例外。在未經(jīng)立法表決時(shí)，如何可以推測(cè)占多數(shù)意見(jiàn)的表決結(jié)果 呢？其三，某些刑法空白是實(shí)踐中被逐漸發(fā)現(xiàn)的（如“國(guó)有公司”是否包括合資 企業(yè)，聯(lián)賽的裁判是否屬于“國(guó)家工作人員”等），即使法學(xué)專家也對(duì)之始料不 及，絕大部分立法代表們均非從事法律工作，這些“門外漢”們更不可能存有這 方面的原意。其四，某些刑法空白是新生事物引起的，很難想象當(dāng)年的立法者對(duì) 這些新生事物存在原意。如財(cái)產(chǎn)犯罪中的“財(cái)物”是否包括網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財(cái) 產(chǎn)，是理論與實(shí)務(wù)中都頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題，但網(wǎng)絡(luò)游戲是本世紀(jì)初才引入國(guó)內(nèi)的， 那些生活在 1997 年的立法代表們很可能不知“網(wǎng)絡(luò)游戲”、“虛擬財(cái)產(chǎn)”為何 物，若要以他們的原意來(lái)解決這個(gè)爭(zhēng)議，顯然是緣木求魚(yú)。由此可見(jiàn)，主觀論的 核心概念“立法者原意”也是一個(gè)偽概念，根本不可能為填補(bǔ)刑法的意義空白提 供任何依據(jù)。

客觀論認(rèn)為，可以通過(guò)刑法目的與刑法文本的內(nèi)在結(jié)構(gòu)來(lái)填補(bǔ)刑法的空白， 但該種思路不能自圓其說(shuō)。首先，如前所述，文本只是一個(gè)死物，其本身并無(wú)所 謂精神與目的。 “刑法之目的” 以 這個(gè)偽概念來(lái)填補(bǔ)刑法的空白， 是不可思議的。 其二， 如果可以從刑法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)推理出某種意義來(lái)填補(bǔ)刑法的空白，這種意義 必然是刑法文本內(nèi)在的意義，這樣就不存在刑法的空白了�？梢�(jiàn)，文本的空白性 恰恰擊中了客觀論的死穴—既然文本的意義不確定， 文本就不可能存在什么確定 的客觀精神或者意志， “根據(jù)文本的內(nèi)在結(jié)構(gòu)來(lái)填補(bǔ)文本的空白”，是一個(gè)自相 矛盾的命題。其三，客觀論認(rèn)為刑法目的總是與“時(shí)代精神”相聯(lián)系，但時(shí)代精 神是一個(gè)模糊的概念。 在同一時(shí)代背景下，社會(huì)對(duì)某個(gè)問(wèn)題可能具有多元的價(jià)值 觀念，如對(duì)于安樂(lè)死、賣淫等問(wèn)題的看法總是多元對(duì)立的。在此眾多對(duì)立的觀點(diǎn)

中，應(yīng)以何種精神填補(bǔ)刑法的意義空白，是客觀論難以回答的問(wèn)題。其四，通過(guò) 文本自身來(lái)填補(bǔ)文本空白的方法，結(jié)果只能陷入“解釋學(xué)循環(huán)”的困境之中。詮 釋學(xué)發(fā)現(xiàn)， 理解者總是根據(jù)文本的細(xì)節(jié)來(lái)理解其整體，又根據(jù)文本的整體來(lái)理解 其細(xì)節(jié)，于是就出現(xiàn)了“整體決定細(xì)節(jié)，細(xì)節(jié)又決定整體”的現(xiàn)象，此即為著名 的“解釋學(xué)循環(huán)”。[25]“主客間性”解釋學(xué)對(duì)這個(gè)循環(huán)持樂(lè)觀的態(tài)度，認(rèn)為只 要沿著文本細(xì)節(jié)與整體之間來(lái)回循環(huán)運(yùn)動(dòng)， 慢慢消除整體意義和細(xì)節(jié)意義之間的 矛盾，文本就會(huì)被完全理解。但文本就是一個(gè)封閉的信息系統(tǒng)，它自身不會(huì)增減 任何信息，在文本細(xì)節(jié)和整體之間的循環(huán)運(yùn)動(dòng)也不可能產(chǎn)生新的意義。于是，由 于未知文本的細(xì)節(jié)意義， 便無(wú)法確定文本的整體意義， 由于未知文本的整體意義， 又無(wú)法確定文本的細(xì)節(jié)意義， 解釋便陷入死循環(huán)。當(dāng)代刑法解釋學(xué)倡導(dǎo)以保護(hù)法 益為中心來(lái)解釋構(gòu)成要件， 如果依據(jù)純粹的客觀解釋方法， 則會(huì)陷入死循環(huán)之中。 因?yàn)椋Ｗo(hù)法益的解釋，關(guān)涉條文的設(shè)立目的，屬文本的整體意義；構(gòu)成要件的 解釋，關(guān)涉條文細(xì)節(jié)的理解，屬文本的細(xì)節(jié)意義。根據(jù)整體與細(xì)節(jié)之間的相互解 釋關(guān)系，當(dāng)未能確定構(gòu)成要件時(shí)，就不可能確定本罪的保護(hù)法益，而未知本罪的 保護(hù)法益， 又無(wú)法確定構(gòu)成要件，保護(hù)法益和構(gòu)成要件陷入相互不能解釋的死循 環(huán)之中。

綜上，傳統(tǒng)刑法解釋范式的弊端在于，將刑法的意義淵源預(yù)設(shè)于并不存在的 客體—“立法者原意”或“法律的客觀精神”，因而無(wú)法說(shuō)明刑法解釋的實(shí)踐。

四、讀者的主體性：刑法意義的創(chuàng)造

要說(shuō)明刑法的解釋實(shí)踐，我們就不得不面臨這樣的問(wèn)題：是什么一直在推動(dòng) 刑法意義的歷時(shí)性發(fā)展？是什么能夠不斷建構(gòu)、補(bǔ)足刑法的意義空白？顯然，只 有人。但這個(gè)“人”不可能是已經(jīng)死去的立法者，也不可能是抽象的人民意志， 只能是能夠?qū)⑿谭ㄅc無(wú)數(shù)具體的司法境遇相聯(lián)結(jié)的人—刑法的每一個(gè)讀者。

（一）讀者意識(shí)與讀者主體性

在刑法解釋過(guò)程中，讀者根據(jù)其主體意識(shí)要求而創(chuàng)設(shè)刑法的初始意義，此即 刑法讀者的主體性。 任何刑法讀者，總是期待刑法是能夠涵攝其案件經(jīng)驗(yàn)并使之 得到合理解決的規(guī)范，他也必然帶著這種期待來(lái)閱讀、理解刑法。這種先于刑法 閱讀而存在的意義期待， 就是刑法的讀者意識(shí)。 它不僅期待刑法 “應(yīng)當(dāng)是什么” ， 而且在一定程度上，也決定了刑法“實(shí)際是什么”—它創(chuàng)造了刑法的初始意義。 讀者意識(shí)的意義生成功能，與讀者意識(shí)的結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，以下，我們將圍繞讀者 意識(shí)的結(jié)構(gòu)描述刑法意義的生成過(guò)程。

其一，刑法總要通過(guò)生活語(yǔ)言來(lái)記述，要理解刑法，首先必須具備關(guān)于該種 語(yǔ)言的知識(shí)，因而讀者意識(shí)首先是“生活語(yǔ)義意識(shí)”。如果你不懂得某種語(yǔ)言， 你就無(wú)法理解用該種語(yǔ)言記述的文本，就無(wú)法理解使用該種語(yǔ)言的法律，這是顯 見(jiàn)的道理。問(wèn)題在于，這是否意味著文盲就不能理解法律呢？其實(shí)，對(duì)法律的閱 讀包括兩種方式：一是直接去“見(jiàn)”法律文本，二是通過(guò)間接的方式—如家庭教 育、社會(huì)教化等—去“聞”法律的內(nèi)容。事實(shí)上，除非法律工作者，大部分公民 都不會(huì)專門、 全面地去閱讀法律文本，， 他們對(duì)法律的了解與掌握， “不能偷盜” 如 、 “禁止奸淫”等觀念的獲得，都是通過(guò)家庭教育、社會(huì)教化等間接閱讀的方式來(lái) 實(shí)現(xiàn)的。 所以， 文盲雖然不能直接閱讀法律， 但只要他具備語(yǔ)言的其他理解能力， 仍可以通過(guò)間接的方式來(lái)理解法律。

其二，僅有生活語(yǔ)義上的理解是不夠的，刑法是指引行為或者裁判的規(guī)范， 任何對(duì)刑法的理解， 總是包括對(duì)行為或者裁判刑法后果的預(yù)想。讀者預(yù)想能力的 強(qiáng)弱，與其事實(shí)經(jīng)驗(yàn)相關(guān)，其經(jīng)驗(yàn)過(guò)的案件越多，對(duì)法律應(yīng)用的預(yù)想就越全面， 對(duì)法律的解釋就越正確。 這種由案例經(jīng)驗(yàn)而構(gòu)筑的對(duì)刑法應(yīng)用的預(yù)想，構(gòu)成了讀 者意識(shí)的第二個(gè)層面—“事實(shí)經(jīng)驗(yàn)意識(shí)”。法學(xué)研究者總會(huì)有這樣的體驗(yàn)：在解 釋某個(gè)條文時(shí)，掌握相關(guān)的案例越多，解釋就越充分；對(duì)新設(shè)立或者較少適用的 罪名， 由于掌握的相關(guān)案例貧乏， 研究往往難以展開(kāi)。 這是因?yàn)椋?對(duì)刑法的解釋， 就是對(duì)刑法各種應(yīng)用情況的預(yù)想和解決，我們掌握的案例越多，對(duì)刑法的應(yīng)用經(jīng) 驗(yàn)越豐富，越能預(yù)想刑法適用的各種情形，對(duì)刑法的解釋就越充分。相反，如果 我們?nèi)狈Π咐?jīng)驗(yàn)，無(wú)法充分預(yù)想刑法的應(yīng)用，解釋只能停留在表面，研究就無(wú)

法深入。刑法典生效后，教科書(shū)逐漸增厚，人們往往歸因于理論的發(fā)展，其實(shí)， 理論發(fā)展的背后，是學(xué)者們應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)的積累。刑法生效之初，學(xué)者缺少刑法應(yīng)用 的經(jīng)驗(yàn)，解釋往往流于字表，教科書(shū)難免淺薄；隨著刑法的適用，學(xué)者掌握的案 例增多，對(duì)刑法應(yīng)用的各種情形掌握充足，教科書(shū)自然日漸充實(shí)。司法解釋也是 案例經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物。 最高司法機(jī)關(guān)的解釋總是法律生效后姍姍來(lái)遲，因?yàn)樽罡?司法機(jī)關(guān)制定司法解釋需費(fèi)時(shí)調(diào)研，調(diào)研本身就是案例經(jīng)驗(yàn)的主動(dòng)積累過(guò)程。司 法解釋的數(shù)量會(huì)不斷增補(bǔ)，也是因?yàn)榘殡S最高司法機(jī)關(guān)調(diào)研掌握的案例經(jīng)驗(yàn)增 多，對(duì)法律適用的預(yù)想日益細(xì)致。如果說(shuō)刑法意義是解釋的產(chǎn)物，那么它必定是 讀者應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)的集合，刑法意義的形成過(guò)程，就是讀者案例經(jīng)驗(yàn)累加的過(guò)程。

其三，案例經(jīng)驗(yàn)只是一種關(guān)于事實(shí)的意識(shí)，而事實(shí)是一種“存在”，不會(huì)告 訴我們“應(yīng)當(dāng)”如何。譬如，當(dāng)法官遇到一個(gè)新型案件時(shí)，他需要往有罪的方向 還是無(wú)罪的方向解釋刑法呢？事實(shí)經(jīng)驗(yàn)意識(shí)無(wú)法給出答案。這意味著，在進(jìn)行刑 法解釋時(shí)，我們還會(huì)聽(tīng)從于另一種意識(shí)—“價(jià)值經(jīng)驗(yàn)意識(shí)”，它決定了解釋的方 向。在刑法的解釋中，價(jià)值經(jīng)驗(yàn)意識(shí)主要是關(guān)涉“罪刑等價(jià)”的價(jià)值判斷，包括 兩方面的內(nèi)容：其一，判斷行為是否當(dāng)受刑罰處罰；其二，判斷當(dāng)罰的行為當(dāng)受 何種刑罰。價(jià)值經(jīng)驗(yàn)意識(shí)的作用在于，對(duì)事實(shí)經(jīng)驗(yàn)所積累的案件類型進(jìn)行甄別， 區(qū)分哪些案件類型應(yīng)受刑法處罰、當(dāng)受何種處罰。當(dāng)法官帶著案例經(jīng)驗(yàn)去解釋刑 法時(shí)，他的解釋方向受到價(jià)值經(jīng)驗(yàn)意識(shí)的支配：如果價(jià)值經(jīng)驗(yàn)告訴他，案件當(dāng)受 處罰或當(dāng)受重罰，他會(huì)盡可能往有罪、罪重的方向解釋；如果價(jià)值經(jīng)驗(yàn)告訴他， 案件不當(dāng)受處罰或當(dāng)受輕罰時(shí)，他會(huì)盡可能往無(wú)罪、罪輕的方向解釋。遇到新類 型的案件時(shí)，法官會(huì)考慮傳統(tǒng)的刑法解釋是否能涵攝該類案件，如果不能涵攝， 則需要進(jìn)而考慮是根據(jù)傳統(tǒng)的解釋作無(wú)罪處理，還是往有罪的方向作新的解釋， 這時(shí)價(jià)值經(jīng)驗(yàn)意識(shí)會(huì)凸現(xiàn)其決定作用—如果無(wú)罪的結(jié)論為價(jià)值經(jīng)驗(yàn)所接受， 傳統(tǒng) 解釋則會(huì)被保留； 但如果價(jià)值經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為無(wú)罪的結(jié)論不妥當(dāng)， 傳統(tǒng)解釋就要被修正， 于是新的解釋就會(huì)生成。例如，學(xué)理曾經(jīng)認(rèn)為搶奪罪的特征是“乘人不備而公然 奪取”，但后來(lái)出現(xiàn)了乘人之危而公然奪取財(cái)物的案件，[26]對(duì)此，應(yīng)恪守傳統(tǒng) 解釋而作無(wú)罪處理， 還是重新解釋而使之受到處罰呢？這時(shí)法學(xué)家的價(jià)值經(jīng)驗(yàn)起

到?jīng)Q定性的作用，法學(xué)家們普遍認(rèn)為，乘人之危而奪取財(cái)物同樣具有可罰性，因 而現(xiàn)行教科書(shū)選擇了后者的立場(chǎng)，將“乘人不備”從搶奪罪的構(gòu)成要件中刪除。

需要注意的是，這里的價(jià)值期待并非源于讀者個(gè)人的價(jià)值偏見(jiàn)，而是源于讀 者對(duì)社會(huì)通行價(jià)值觀的把握。誠(chéng)然，每個(gè)讀者都會(huì)有某種個(gè)性化的價(jià)值認(rèn)識(shí)，但 在理解刑法的時(shí)候，起作用的不是這種個(gè)性化認(rèn)識(shí)，而是讀者所理解的、在社會(huì) 中占主流地位的價(jià)值觀念。 讀者之所以采取這種 “大公無(wú)私” 的觀念來(lái)理解刑法， 源于刑法的規(guī)范屬性和讀者解釋刑法的目的。一方面，刑法作為一種社會(huì)行為規(guī) 范而存在， 人們解釋刑法往往是為了預(yù)測(cè)行為招致的社會(huì)效果，若沉溺于個(gè)人的 價(jià)值觀來(lái)解釋刑法， 就不可能準(zhǔn)確預(yù)測(cè)社會(huì)對(duì)行為的態(tài)度。如一個(gè)夫權(quán)主義者私 下可能很贊同一夫多妻，但他不可能因此認(rèn)為刑法會(huì)允許他這樣做。另一方面， 刑法作為一種裁判規(guī)范而存在， 國(guó)家通過(guò)司法機(jī)關(guān)的裁判強(qiáng)制推行其所認(rèn)可的價(jià) 值秩序， 誰(shuí)要無(wú)視這種秩序要求而按照個(gè)人私念來(lái)裁判或預(yù)測(cè)裁判，必然會(huì)受到 司法體制的壓制。 如法官若根據(jù)個(gè)人的喜惡來(lái)解釋刑法， 其判決就可能遭到改判； 律師或當(dāng)事人若純粹根據(jù)個(gè)人的立場(chǎng)來(lái)提起訴訟，往往會(huì)遭到敗訴。因此，誰(shuí)要 想有效地解釋刑法， 就必須盡量壓制個(gè)人的價(jià)值私念，立足于社會(huì)通行的價(jià)值觀 來(lái)把握刑法的意義。

刑法讀者意識(shí)的結(jié)構(gòu)，決定了刑法意義的生成是在三層意識(shí)之間往返流轉(zhuǎn)的 檢驗(yàn)過(guò)程。在對(duì)法律的閱讀中，生活語(yǔ)義意識(shí)首先賦予條文簡(jiǎn)單的生活語(yǔ)義，這 構(gòu)成了對(duì)法律文本最初的理解。 但生活語(yǔ)義只能賦予條文一種模糊的輪廓，那還 不是規(guī)范的理解，它尚需結(jié)合讀者的經(jīng)驗(yàn)意識(shí)而細(xì)化、澄清。進(jìn)而，事實(shí)經(jīng)驗(yàn)意 識(shí)會(huì)考慮這個(gè)最初始的理解能否包攝相關(guān)的案例經(jīng)驗(yàn)， 價(jià)值經(jīng)驗(yàn)意識(shí)會(huì)評(píng)價(jià)由此 導(dǎo)致的刑法效果是否符合罪刑等價(jià)。如果最初始的理解不能包涵讀者的事實(shí)經(jīng) 驗(yàn)， 或者由此導(dǎo)致的裁判與罪刑等價(jià)觀念相悖，基于生活語(yǔ)義意識(shí)的理解會(huì)被修 正。而修正后的理解會(huì)再次交付事實(shí)和價(jià)值經(jīng)驗(yàn)意識(shí)評(píng)價(jià)，如此循環(huán)反復(fù)，直至 事實(shí)和價(jià)值經(jīng)驗(yàn)意識(shí)都滿意為止。 這時(shí)的解釋， 才是讀者意識(shí)賦予刑法文本的 “初 始意義”（它還要經(jīng)受刑法文本要求的檢驗(yàn)）。

（二）讀者主體性的存在根據(jù)

刑法的初始意義是讀者意識(shí)所賦予的，意味著讀者意識(shí)對(duì)刑法意義不是客觀 的“發(fā)現(xiàn)”，而是主觀的“創(chuàng)造”。這不僅與詮釋學(xué)經(jīng)驗(yàn)相一致，而且與刑法解 釋的實(shí)踐現(xiàn)象相吻合。

首先，承認(rèn)閱讀對(duì)刑法文本和刑法意義的中介作用，與哲學(xué)詮釋學(xué)原理相一 致。哲學(xué)詮釋學(xué)認(rèn)為，作品的物理存在和思想存在是相區(qū)別的：前者指作品的文 本，它自作者創(chuàng)作完成之日便已形成，后者指作品的意義，文本只有被讀者閱讀 才能生成意義。一部文本未被任何人閱讀，它不過(guò)是一堆鉛和紙的混合物，文本 無(wú)所謂意義；只有通過(guò)閱讀，文本才會(huì)被理解，其意義才會(huì)被讀者闡發(fā)。文本意 義和讀者之間并非分立的關(guān)系， 而是共融的關(guān)系，亦即文本的意義不是獨(dú)立于讀 者的存在，只有讀者參與到文本當(dāng)中，在閱讀中與文本共融，文本的意義才能發(fā) 生�？梢哉f(shuō)，對(duì)一部作品來(lái)說(shuō)，文本只是半成品，它只有經(jīng)過(guò)讀者的閱讀，才能 生成完整的產(chǎn)品—作品的意義。正是在這個(gè)意義上，杜夫海納認(rèn)為：“書(shū)本本身 還只是一種無(wú)活力的、黑暗的存在：一張白紙上寫(xiě)的字和符號(hào)，它們的意義在意 識(shí)還沒(méi)有使之實(shí)現(xiàn)化以前，仍然停留在潛在狀態(tài)�！币獙⑦@種無(wú)活力的潛在狀態(tài) 激活，必須通過(guò)讀者的閱讀活動(dòng)，“閱讀是一種‘具體化’，它使作品成為它想 成為的東西：一個(gè)審美對(duì)象，一種活意義的關(guān)聯(lián)�！盵27]同理，刑法典也只有讓 它的讀者（包括法官與一般公民）去閱讀，其物理存在才可能轉(zhuǎn)化為思想存在， 規(guī)范意義才可能生成。 如果公民對(duì)刑法一無(wú)所知， 刑法自然無(wú)從產(chǎn)生指引、 教育、 預(yù)測(cè)等作用，不可能形成行為規(guī)范；如果司法官員們都不知法，刑法同樣發(fā)揮不 了評(píng)價(jià)、強(qiáng)制等作用，無(wú)法形成裁判規(guī)范。人們要知法，首先要讀法，唯此方能 生成法律的規(guī)范意義。所以，刑法意義并非刑法文本中固有的東西，它不是自在 地等待讀者到刑法文本中去發(fā)現(xiàn)或提取， 它是經(jīng)讀者參與到刑法文本中通過(guò)閱讀 而被創(chuàng)造的意義世界。

其二，只有承認(rèn)讀者意識(shí)對(duì)刑法意義的創(chuàng)造作用，才能說(shuō)明刑法意義的歷時(shí) 性流變。人們常說(shuō)：特定的環(huán)境造就了特定的人。因?yàn)椋瞽h(huán)境的特殊性決定

了人意識(shí)的特殊性。根據(jù)海德格爾“人是此在”的論斷，理解是人的基本存在方 式，人通過(guò)對(duì)周遭世界的理解來(lái)感知自己的存在，由于世界具有時(shí)間性，因而人 具有歷史性， 因而任何理解都具有歷時(shí)性。 伽達(dá)默爾進(jìn)一步發(fā)展了人作為 “此在” 的歷史性，指出所有理解都受到讀者的“效果歷史意識(shí)”的支配。 “效果歷史”， 是指受歷史的作用與影響；“效果歷史意識(shí)”，則是指在歷史過(guò)程中獲得的，并 為歷史所作用、影響的意識(shí)。[28]由于任何的理解都受制于這種意識(shí)，這種意識(shí) 又為歷史所作用， 任何理解都具有歷史條件性。[29]讀者期待就是一種效果歷史 意識(shí)，它促使刑法隨歷史而流變。一方面，讀者的案例經(jīng)驗(yàn)會(huì)隨案例閱歷的擴(kuò)展 而豐富，使刑法的涵攝范圍不斷細(xì)化、擴(kuò)張。例如，只有發(fā)生了盜竊網(wǎng)絡(luò)游戲裝 備的案件，才會(huì)考，慮“財(cái)物”應(yīng)否包括虛擬財(cái)產(chǎn)；只有遇到搶劫牧民家庭的案 件，才會(huì)考慮“帳篷”是否屬于入戶搶劫的“戶”。另一方面，讀者的價(jià)值期待 也會(huì)隨時(shí)代而改變， 推動(dòng)刑法意義的發(fā)展。 如消費(fèi)觀念的發(fā)展會(huì)提高 “數(shù)額較大” 的標(biāo)準(zhǔn)，性倫理的進(jìn)步會(huì)收縮“淫穢物品”的范圍�？傊瑲v史“效果”于讀者 期待，讀者期待“效果”于刑法意義，這就是刑法流變的效果歷史進(jìn)程。

其三，只有在讀者的解釋之中，空白的文本才得生成完整的意義規(guī)范。既然 刑法意義充滿了空白， 法官何以判案呢？那個(gè)在判決推理中包攝案件事實(shí)、確定 而完整的大前提從何而來(lái)呢？只有依靠讀者�？瞻椎男谭ǔ錆M了各種意義可能， 讀者總是帶著他的經(jīng)驗(yàn)意識(shí)來(lái)甄別這些意義可能， 他會(huì)預(yù)想各種可能的意義對(duì)案 件的裁判結(jié)果，進(jìn)而考慮何種裁判最符合其事實(shí)價(jià)值經(jīng)驗(yàn)，并將其確定下來(lái)，使 之成為判決的大前提的規(guī)范。[30]

其四，只有讀者意識(shí)才能走出“解釋學(xué)循環(huán)”的困境。如前所述，在“主客 間性”范式之下，刑法的整體意義和細(xì)節(jié)意義相互決定，使解釋陷入死循環(huán)。其 實(shí)，法條的整體意義并非完全為法條的細(xì)節(jié)所決定，它還取決于讀者意識(shí)。當(dāng)讀 者解釋某個(gè)罪名時(shí)， 讀者總是根據(jù)對(duì)條文細(xì)節(jié)的初步理解把握條文的意思，但這 個(gè)意思是模糊和抽象的， 進(jìn)而會(huì)根據(jù)其社會(huì)經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范期待考慮條文的整體價(jià)值 —本罪保護(hù)何種法益， 最后根據(jù)保護(hù)法益來(lái)確定條文細(xì)節(jié)的深入意義。這個(gè)過(guò)程 如下圖：

由此可見(jiàn)，正是通過(guò)讀者意識(shí)這樣一個(gè)外部因素的介入，使解釋從純粹的細(xì) 節(jié)和整體之間的循環(huán)中解放了出來(lái)，從條文細(xì)節(jié)的粗糙意義到深入意義，這并非 簡(jiǎn)單的循環(huán)與重復(fù)， 而是經(jīng)讀者意識(shí)修正與細(xì)化之后的螺旋式上升。讀者總會(huì)根 據(jù)其從生活世界體驗(yàn)的案件類型與價(jià)值精神來(lái)把握條文的整體價(jià)值， 并以此來(lái)支 配對(duì)條文細(xì)節(jié)深入的理解。如在解釋“服務(wù)”是否屬于詐騙罪的“財(cái)物”時(shí)，讀 者總先觀照自身的事實(shí)與價(jià)值經(jīng)驗(yàn)—如實(shí)踐中是否存在詐騙服務(wù)之情形， 將詐騙 服務(wù)作為犯罪處罰是否合理—然后確定本罪的整體保護(hù)的法益。 如果讀者認(rèn)為本 罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)性利益， 由于騙取經(jīng)濟(jì)服務(wù)同樣侵犯了財(cái)產(chǎn)性利益，因而會(huì) 考慮對(duì)“財(cái)物”作擴(kuò)張性解釋，使其包攝“服務(wù)”。

其五，在法解釋學(xué)中風(fēng)頭正勁的“在事實(shí)與規(guī)范間往返流轉(zhuǎn)”的理論，印證 了事實(shí)經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值經(jīng)驗(yàn)意識(shí)對(duì)規(guī)范意義的制約。德國(guó)法理學(xué)者米勒發(fā)現(xiàn)，規(guī)范與 案件事實(shí)之間并非嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系，法律中的規(guī)定并非個(gè)案裁判中的裁判規(guī)范， 前者必須經(jīng)過(guò)“具體化”才能成為后者，而具體化的過(guò)程，就是法官“在案件事 實(shí)與有關(guān)規(guī)范之間，眼光往返流轉(zhuǎn)�！盵31]我國(guó)也有刑法學(xué)者追隨這種觀點(diǎn)，認(rèn) 為“只有心中充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)之間，才能發(fā)現(xiàn)刑 法的真實(shí)含義�！盵32]上述解釋思路，其實(shí)就是承認(rèn)了法官的經(jīng)驗(yàn)意識(shí)對(duì)刑法解 釋的作用。當(dāng)法官遇到具體案件時(shí)，案件進(jìn)入了法官的事實(shí)經(jīng)驗(yàn)，這時(shí)目光聚焦 于事實(shí)方面；進(jìn)而，法官就會(huì)帶著該經(jīng)驗(yàn)來(lái)解釋刑法規(guī)范，目光又聚焦于刑法文 本方面； 由于解釋不可能一次就達(dá)成，法官的解釋過(guò)程總要反復(fù)考慮文本和事實(shí) 經(jīng)驗(yàn)意識(shí)的要求，于是“目光在事實(shí)與規(guī)范之間往返流轉(zhuǎn)”。在此往返流轉(zhuǎn)的過(guò) 程中， 解釋的最終方向是由罪刑等價(jià)觀念決定的，這種觀念往往直覺(jué)地表現(xiàn)為讀 者的正義感，因而所謂“心中充滿正義”，就是強(qiáng)調(diào)解釋必須受價(jià)值經(jīng)驗(yàn)意識(shí)的 制約，在其方向性的支配下形成能夠涵攝該案的刑法意義。

五、刑法解釋的“主體間性”范式

（一）刑法文本的主體性

承認(rèn)讀者對(duì)刑法意義的構(gòu)建并非要否定罪刑法定，相反他必須遵從罪刑法定 的要求， 這種要求往往表現(xiàn)為刑法文本對(duì)讀者期待的制約。解釋文本就是解釋文 本中的語(yǔ)言符號(hào)， 就必然受制于符號(hào)背后的文化張力。每個(gè)語(yǔ)言符號(hào)總是為解釋 劃下一條意義邊界， 使讀者在酣暢建構(gòu)的同時(shí)仍有不可逾越的雷池。如對(duì)刑法中 的 “人” 盡管其解釋空間很大， ， 在不同的語(yǔ)境中， “有責(zé)任能力的自然人” 可指 ， 可指“一切活著的人”，甚至包括“刑法上的單位”，但無(wú)論如何，讀者不能說(shuō) 這個(gè)“人”包括尸體、動(dòng)物或者財(cái)物—這便是“人”對(duì)解釋設(shè)定的意義界限。傳 統(tǒng)法學(xué)方法論強(qiáng)調(diào)解釋中必須遵循 “文字可能的語(yǔ)義” 或者 ， “語(yǔ)義的最大射程” ， 其實(shí)就是對(duì)符號(hào)意義界限的描述。符號(hào)的意義邊界為解釋劃定了發(fā)揮的空間，解 釋必須在這個(gè)空間內(nèi)構(gòu)建，若有逾越便必須修正，這便是文本的主體性。

但法律文本不過(guò)是鉛與紙的混合物，何以會(huì)有主體性呢？在當(dāng)代哲學(xué)詮釋學(xué) 看來(lái)， 文本之主體性并非說(shuō)文本就是人，而是說(shuō)文本解釋關(guān)系中具有主體一樣的 地位：其一，讀者必須尊重文本的意義要求，而非將其作為可隨意拿捏的客體； 其二，讀者的意識(shí)會(huì)為文本所改變，就像你同伴的建議會(huì)改變你的看法一樣，在 閱讀中文本就是充當(dāng)這樣一個(gè)同伴的角色。在詮釋關(guān)系中，文本是對(duì)讀者有所要 求，并且能夠改變讀者前見(jiàn)的對(duì)談?wù)�。伽達(dá)默爾就認(rèn)為，讀者與文本之間是一種 對(duì)談的伙伴關(guān)系，因?yàn)椤斑M(jìn)行談話并不要求否證別人，而是要求真正考慮別人意 見(jiàn)的實(shí)際力量”，這種關(guān)系恰似于讀者與文本的關(guān)系—讀者聆聽(tīng)文本的意見(jiàn)，并 由此分享文本的經(jīng)驗(yàn)， 進(jìn)而發(fā)展了原初的理解。[33]刑法解釋必須遵循罪刑法定 原則， 其實(shí)就是要讀者在解釋中尊重刑法文本的意義界限，這本身就是將文本視 為對(duì)話主體的表現(xiàn)。

那么，讀者為何要尊重文本的意義要求呢？其一，這是由解釋自身決定的。 解釋就是讀者的活動(dòng)， 是要讀者 “讀” 了文本再據(jù)之建構(gòu)意義， 如果不考慮文本， 就是拋棄了“讀”的環(huán)節(jié)，就無(wú)所謂讀者，也無(wú)所謂解釋，只剩下個(gè)人的獨(dú)白了。 其二， 文本上的文字是一種文化符號(hào)，對(duì)這些符號(hào)的解釋必須遵循符號(hào)背后的文 化規(guī)則。文字符號(hào)本身代表了一種文化規(guī)則，要理解文字就必須遵循這一規(guī)則，

這種規(guī)則的力量甚至可直接作用于讀者意識(shí)（語(yǔ)義意識(shí)），使讀者自律地遵循于 整個(gè)解釋過(guò)程之中。如對(duì)刑法上的“人”，即使讀者可作多樣解釋，但絕不會(huì)想 到將其解釋為動(dòng)物，這便是“人”這個(gè)符號(hào)及其背后的文化規(guī)則發(fā)生的作用。其 三，法律規(guī)范的本身屬性決定了解釋必須尊重文本。法律是一種社會(huì)規(guī)范，讀者 解釋法律是為了指引、預(yù)測(cè)自己或者他人的社會(huì)行動(dòng)，因而指引、預(yù)測(cè)必然會(huì)受 到其他社會(huì)成員的回應(yīng)與制約。 因此，法律解釋必須考慮他人—尤其是社會(huì)共同 體—對(duì)解釋的容認(rèn)可能性。一個(gè)公民不可能完全按照自己的利益立場(chǎng)來(lái)解釋法 律， 因?yàn)樗忉尫墒菫榱祟A(yù)測(cè)行為的法律后果，他必須考慮司法機(jī)關(guān)對(duì)法律的 理解。同理，法官也不可能獨(dú)斷地解釋法律，因?yàn)樗皇且粋�(gè)人孤立地裁判，他 必須考慮合議庭中同僚的理解，上級(jí)法院的意見(jiàn)，甚至公眾的反應(yīng)，等等。解釋 要取得社會(huì)共同體的容認(rèn)，就必須考慮文本符號(hào)所代表的文化規(guī)則與意義界限。

承認(rèn)文本的主體性，與客觀解釋論所謂之“文本的客觀精神”不能等同。在 客觀論中，文本的精神是確定的價(jià)值與目的，它支配了文本的解釋。但文本的主 體性并非一種確定的意義， 它只是根據(jù)語(yǔ)言符號(hào)而形成的意義界限，但其內(nèi)容是 疏離而未定的，它限制了意義的范圍，但意義的具體生成，仍有賴于讀者意識(shí)的 介入。這個(gè)界限就好比房屋的地界，而讀者就好比房屋的建筑師，地界劃定了房 屋構(gòu)建的范圍， 但具體的建筑設(shè)計(jì)仍有賴于建筑師的構(gòu)建。尊重文本的要求也并 非重拾“立法者原意”，一方面，主觀論所謂的“立法者原意”是確定的思想， 而文本要求只是符號(hào)的意義界限而已。另一方面，“立法者原意”的淵源是文本 之外的立法者當(dāng)時(shí)的思想，而文本的主體性是文本本身對(duì)意義的約束。

（二）“主體間性”的刑法解釋范式

既然讀者和文本各具主體要求，當(dāng)讀者意識(shí)和文本要求發(fā)生矛盾的時(shí)候，解 釋如何進(jìn)行呢？哲學(xué)詮釋學(xué)認(rèn)為，二者通過(guò)“對(duì)話”達(dá)成妥協(xié)。伽達(dá)默爾就認(rèn)為 這種對(duì)話實(shí)質(zhì)是讀者與文本的問(wèn)答結(jié)構(gòu)： 讀者要理解文本， 就是向文本提出問(wèn)題， 而文本本身就是對(duì)提問(wèn)的回答，理解總是發(fā)生在這個(gè)“問(wèn)—答”進(jìn)程當(dāng)中。[34] 德國(guó)法哲學(xué)家考夫曼也認(rèn)為，法律解釋就是理解者與文本的問(wèn)答活動(dòng)： “任何想

理解文本之人一直向該文本提出一種意義期待，該期待首先使文本開(kāi)口講話，在 此顯出文本中的一種意義， 而產(chǎn)生解釋者一個(gè)較新的意義草案，然后文本又再次 被意義草案詢問(wèn)，這個(gè)草案同時(shí)透過(guò)文本而被更改與修正�！盵35]在伽達(dá)默爾和 考夫曼看來(lái)， 解釋就是一種主體間的活動(dòng)，通過(guò)讀者與文本之間的問(wèn)答推動(dòng)意義 的生成。

在刑法解釋中，這種“問(wèn)—答”結(jié)構(gòu)更接近于合同的商談過(guò)程：一方面，讀 者總是雄心勃勃， 力圖通過(guò)解釋全面實(shí)現(xiàn)其經(jīng)驗(yàn)意識(shí)的要求，他總是帶著最大膽 的理解方案向文本提出解釋方案，這相當(dāng)于邀約方提出要約；另一方面，文本是 一個(gè)保守的原則主義者， 他總是以其意義邊界為底線考慮讀者的方案，這相當(dāng)于 受要約方在考慮承諾。 如果讀者的初始方案在文本的意義界限內(nèi)，讀者即與文本 達(dá)成一致，解釋完成；如果讀者的方案超出了文本的底線，文本就會(huì)拒絕讀者； 讀者要修正其方案，再次向文本提出解釋要求；如此循環(huán)往復(fù)，直至雙方達(dá)成一 致。例如，《刑法》第 263 條規(guī)定強(qiáng)奸罪的對(duì)象是“婦女”（成年女性）和“幼 女” （女童），若根據(jù)字面理解，就會(huì)把少女（已滿 14 周歲不滿 18 周歲的女性） 和男子排除在本罪保護(hù)范圍之外。如果有讀者認(rèn)為“男女應(yīng)平等受到本罪的保 護(hù)”，并根據(jù)這種意識(shí)對(duì)文本提出初始的解釋方案—將“婦女”擴(kuò)張至包括少女 和男子，由于該要求明顯超出“婦女”的意義界限，解釋無(wú)法達(dá)成；于是，讀者 退而求其次，提出將“婦女”擴(kuò)張至包括少女，該要求在“婦女”的意義界限內(nèi)， 解釋達(dá)成。簡(jiǎn)言之，某種刑法解釋能否達(dá)成，在于讀者意識(shí)與文本要求之間能否 達(dá)成妥協(xié)。

法律解釋就是讀者與法律文本商談的過(guò)程，法律意義是二者在商談中達(dá)成的 共識(shí)，這便是刑法解釋的“主體間性”。由此，我們可以將刑法意義生成的主體 間性特征歸納如下：

其一，刑法意義不是客體，而是讀者意識(shí)和文本主體間關(guān)系的產(chǎn)物。刑法意 義既非客觀地蘊(yùn)含在法律文本之中，也非主觀地內(nèi)置于讀者的意識(shí)之內(nèi)，而是在 讀者意識(shí)對(duì)文本的解釋中而闡發(fā)的規(guī)范觀念。

其二，法律解釋的過(guò)程就是法律意義生成的過(guò)程。法律意義不是先于法律解 釋而存在的， 它只能存在于讀者意識(shí)對(duì)法律文本的解釋之中。盡管文本的主體性 具有意義要求，但那并非確定的意義，那只是抽象的意義邊界。只有讀者意識(shí)的 介入，才能建構(gòu)出具體的意義，而此建構(gòu)的過(guò)程便是解釋。

其三，法律解釋的任務(wù)是創(chuàng)造（而非發(fā)現(xiàn)）法律的意義。法律意義是在讀者 意識(shí)和文本的互動(dòng)中建構(gòu)的，它有兩個(gè)作者，一是創(chuàng)制法律文本的立法者，二是 賦予法律文本意義的讀者，這兩個(gè)作者缺一不可。離開(kāi)了讀者，法律文本只是半 成品，不足以產(chǎn)生任何社會(huì)功能；離開(kāi)了立法者的文本，只有讀者的自言自語(yǔ)， 根本不可能解釋任何東西。 這意味著，法律解釋不是要采取絕對(duì)客觀的方法去發(fā) 現(xiàn)法律，而是在文本要求的制約下激發(fā)讀者的規(guī)范期待而進(jìn)行意義建構(gòu)。

其四，刑法意義具有無(wú)限性。由于讀者意識(shí)總是隨其境遇而發(fā)生變化，讀者 的事實(shí)經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值經(jīng)驗(yàn)總會(huì)不斷發(fā)展，法律意義作為讀者意識(shí)和文本對(duì)話的產(chǎn) 物，也會(huì)隨之不斷發(fā)展。即使刑法文本是穩(wěn)定的，它的規(guī)范意義不可能穩(wěn)定，它 總是伴隨每一代讀者意識(shí)的更替而存在于無(wú)限的發(fā)展之中。

（三）對(duì)可能的質(zhì)疑之回應(yīng)

1．是否違反罪刑法定原則？其實(shí)，罪刑法定的“法”也存在一個(gè)需要解釋的 問(wèn)題：它是指法律文本（文本說(shuō)），還是指法律意義（意義說(shuō)）？如果持意義說(shuō)， 意味著要求最高立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律的意義， 主體間性范式確實(shí)與之相矛盾。 但是， 其一，我們倡導(dǎo)主體間性，這并非純粹的方法論主張，而是一種本體論規(guī)律的揭 示。沒(méi)有讀者之介入就沒(méi)有文本意義，這是文本意義存在的客觀規(guī)律，是不以我 們的意志為轉(zhuǎn)移的。 換言之， 意義說(shuō)在倡導(dǎo)一種完全違反詮釋學(xué)規(guī)律的罪刑法定。 其二，根據(jù)意義說(shuō)，規(guī)范意義必須生成于案件之前，這意味著若發(fā)生新型案件， 法官只能根據(jù)以前的解釋處理案件，換言之，一切新型案件都是無(wú)罪的，這是難 以接受的。其三，若依照意義說(shuō)，法官將無(wú)權(quán)補(bǔ)充規(guī)范意義。但在公認(rèn)的刑法理

論中，存在諸如敞開(kāi)的構(gòu)成要件、空白罪狀、規(guī)范的構(gòu)成要素等概念，人們均認(rèn) 為僅有刑法的規(guī)定是不夠， 還需要法官加以填補(bǔ)，意義說(shuō)顯與這些公認(rèn)的概念矛 盾。 其四， 根據(jù) “禁止溯及既往”原則，要求行為發(fā)生在法律生效之后，這里“生 效”的只可能是立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律文本，而非法律意義。因此，對(duì)罪刑法定只 能采文本說(shuō)， 即沒(méi)有明文規(guī)定的法律文本對(duì)任何行為不得定罪處罰。主體間性范 式并不否認(rèn)法律文本對(duì)解釋的制約，其與罪刑法定是并行不悖的。

2．會(huì)否破壞法制的統(tǒng)一性和可測(cè)性？這種擔(dān)心是不必的。其一，刑法文本具 有意義界限的要求，這限制了解釋的無(wú)限多元化。其二，讀者解釋刑法的價(jià)值期 待并非源于個(gè)人的價(jià)值偏見(jiàn)， 而是立足于社會(huì)主流通行的價(jià)值觀念。由于價(jià)值期 待決定了對(duì)刑法的理解方向， 這就決定了不同主體對(duì)刑法理解的整體方向是基本 一致的。 盡管刑法總是在差異的理解之中存在，但這種差異在行為的指引上往往 又是“大同小異”的。如對(duì)于什么是“數(shù)額巨大”、“淫穢”，人們很難有完全 相同的理解，但在“盜竊是會(huì)構(gòu)成犯罪的”、“販賣色情光碟會(huì)受處罰”這些問(wèn) 題上，人們的理解又是高度一致的。法律解釋中這種差異中的一致性，就好比合 唱活動(dòng)：盡管每個(gè)合唱者的音調(diào)不完全一樣，但其基本韻律是一致的，因而能組 成和諧的合唱旋律，法律秩序正是在這種“合唱模式”中差異性地形成。

同理，主體間性不會(huì)妨礙公民對(duì)法律的預(yù)測(cè)。公民對(duì)法律后果的預(yù)期，只是 一種粗略的預(yù)測(cè)，如行為是否構(gòu)成犯罪，刑罰是輕還是重，這種預(yù)期并不需要對(duì) 法律作精細(xì)的理解， 它們更依賴于讀者的價(jià)值期待， 即社會(huì)通行的罪刑等價(jià)觀念。 在法律解釋方法上，有人認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)根據(jù)常識(shí)、常理、常情解釋法律”，[36] 有人認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)心懷正義解釋刑法規(guī)范”，[37]有人認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)根據(jù)處罰的合理 性與必要性實(shí)質(zhì)地解釋刑法” ，[38]這些方法雖然作為一種精英的法律解釋技藝 而提出，但其核心內(nèi)容—“常識(shí)、常理、常情”， “正義”或“合理性與必要性”， 卻是大眾的。換言之，即便是專業(yè)技藝的法律解釋理論，其實(shí)仍源于大眾的生活 經(jīng)驗(yàn)。 基于共同的價(jià)值經(jīng)驗(yàn)， 大眾與法律精英對(duì)刑法的解釋在整體上具有一致性， 公民對(duì)于刑事法官的裁判結(jié)果，在大體上是能夠預(yù)測(cè)的。

3．是不是變相的客觀解釋論？誠(chéng)然，本文在某些結(jié)論上與客觀論是一致的， 如都反對(duì)主觀論， 都贊同刑法解釋?xiě)?yīng)與時(shí)俱進(jìn)等。但本文的主張與客觀論有根本 性的區(qū)別：其一，客觀論認(rèn)為法律意義存在于文本的文字之中，本文認(rèn)為法律意 義存在于讀者對(duì)文本的解釋之中，離開(kāi)了讀者，單純的法律文本只是一堆鉛字混 合物，不存在任何的規(guī)范意義。其二，客觀論認(rèn)為法律意義是讀者之外的客體， 解釋的任務(wù)是去發(fā)現(xiàn)這個(gè)客體， 本文認(rèn)為法律意義是讀者在解釋中建構(gòu)的，解釋 的任務(wù)是讀者根據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)去構(gòu)建規(guī)范的意義。其三，客觀論認(rèn)為存在一個(gè)文 本之目的或精神支配解釋， 但我們認(rèn)為根本不存在這樣的目的或精神，是讀者的 規(guī)范期待支配了解釋。其四，客觀論認(rèn)為法律意義隨文本的時(shí)代精神而流變，本 文認(rèn)為法律意義隨讀者期待的發(fā)展而流變， 某些讀者期待—尤其是事實(shí)期待—的 發(fā)展，與時(shí)代精神其實(shí)并無(wú)關(guān)系。

六、結(jié)論與推論

根據(jù)“主體間性”理論，刑法意義并非存在于立法機(jī)關(guān)的文件夾里面，而是 存在于讀者對(duì)刑法解釋的實(shí)踐當(dāng)中。既然刑法意義是讀者意識(shí)與文本對(duì)話的產(chǎn) 物，主觀論和客觀論均非妥當(dāng)?shù)姆椒ㄕ摗Ｐ谭ǖ慕忉屇繕?biāo)，不應(yīng)受到“立法者原 意”或者文本客觀意思的束縛，而應(yīng)在讀者意識(shí)與文本要求兩點(diǎn)之間尋求平衡， 亦即應(yīng)致力于促使二者在對(duì)話中達(dá)成妥協(xié)。由于讀者期待包括事實(shí)和價(jià)值期待， 前者源于讀者的案例經(jīng)驗(yàn)意識(shí)， 后者源于社會(huì)主流階層認(rèn)可的罪刑等價(jià)觀念，讀 者對(duì)文本之妥協(xié)， 不外乎是在文本意義界限的范圍內(nèi)， 這兩種期待最大化的實(shí)現(xiàn)。 因此， 刑法的解釋目標(biāo)應(yīng)是—讀者在文本的意義界限內(nèi)， 立足于全部的案例經(jīng)驗(yàn)， 最大化地實(shí)現(xiàn)社會(huì)主流階層認(rèn)可的罪刑等價(jià)關(guān)系。

盡管“主體間性”理論承認(rèn)刑法解釋的差異性，但并非抹殺刑法解釋的客觀 性。從上述“主體間性”的解釋目標(biāo)出發(fā)，刑法解釋的客觀性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)沿三方面而 展開(kāi)：其一，必須在文本意義的界限之內(nèi)。刑法解釋允許對(duì)語(yǔ)詞的生活語(yǔ)義有一 定的專業(yè)性擴(kuò)縮， 但仍必須在語(yǔ)言文化對(duì)語(yǔ)詞的容忍度之內(nèi)，若超出了這種容忍 度，便是錯(cuò)誤的解釋。其二，能夠最大化地實(shí)現(xiàn)社會(huì)主流的價(jià)值觀念。解釋不能

固執(zhí)于任何個(gè)人的價(jià)值偏見(jiàn)， 而應(yīng)符合社會(huì)通行理念認(rèn)可的罪刑等價(jià)觀念。 其三， 具有最廣泛的案件涵攝范圍。 若兩種解釋在語(yǔ)義界限和價(jià)值實(shí)現(xiàn)上均一致時(shí)，何 種解釋能夠適用于更多的案件類型，即為更正確的刑法解釋。

【注釋】 [1]參見(jiàn)張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 85～94 頁(yè)。 [2]參見(jiàn)趙秉志，田宏杰：《刑法司法解釋研究》，載趙秉志主編：《刑事法實(shí)務(wù)疑難問(wèn)題 探索》，人民法院出版社 2002 年版。 [3]參見(jiàn)吳丙新：《修正的刑法解釋理論》，山東人民出版社 2007 年版，第 263～265 頁(yè)。 [4]參見(jiàn)王平：《論我國(guó)刑法解釋的有效性》，《法律科學(xué)》1994 年第 2 期。 [5]參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《善解罪刑法定》，載《刑事法學(xué)的當(dāng)代展開(kāi)》，中國(guó)檢察出版社 2008 年版，第 144 頁(yè)。 [6]參見(jiàn)許發(fā)民：《論刑法客觀解釋論應(yīng)當(dāng)緩行》，《刑法論叢》（第 23 卷），法律出版社 2010 年版。 [7]參見(jiàn)梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中外法學(xué)》2004 年第 3 期。 [8]參見(jiàn)陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社 2008 年版，第 32 頁(yè)。 [9]參見(jiàn)李希慧：《刑法解釋論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 1995 年版，第 78～79 頁(yè)。 [10]參見(jiàn)潘德榮：《詮釋學(xué)導(dǎo)論》，五南圖書(shū)出版公司 1999 年版，第 43 頁(yè)。 [11]參見(jiàn)[德]狄爾泰：《詮釋學(xué)的起源》，載洪漢鼎主編：《詮釋學(xué)經(jīng)典文選》，東方出版 社 2001 年版，第 90 頁(yè)。 [12]參見(jiàn)[德]施萊爾馬克：《詮釋學(xué)演講》，同上注，第 55 頁(yè)。 [13]參見(jiàn)[德]海德格爾：《存在與時(shí)間》，陳嘉映等譯，三聯(lián)書(shū)店 1999 年版，第 49 頁(yè)。 [14]參見(jiàn)[德]伽達(dá)默爾：《真理與方法：哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征（上卷）》，洪漢鼎譯，商 務(wù)印書(shū)館 2007 年版，第 486 頁(yè)。 [15]參見(jiàn)張明楷：《從生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法》，《法律適用》2004 年第 6 期。 [16]參見(jiàn)最高人民法院、最高人民檢察院： 《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干 問(wèn)題的解答》（1984 年 11 月 12 日）。 [17]參見(jiàn)最高人民檢察院、 最高人民法院： 《關(guān)于盜竊、 貪污糧食數(shù)額如何計(jì)算問(wèn)題的意見(jiàn)》 （高檢會(huì)（1991）15 號(hào)）。 [18][德]魏德士；《法理學(xué)》，丁曉春等譯，法律出版社 2005 年版，第 77 頁(yè)。

[19]參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2004 年版，第 31 頁(yè)。 [20]同前注[18]，魏德士書(shū)，第 339 頁(yè)。 [21]See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1997, p. 124 [22][德]卡爾·恩吉斯：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社 2004 年版，第 133 頁(yè)。 [23]陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館 2005 年版，第 224 頁(yè)。 [24]劉艷紅：《開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 年版，第 144 頁(yè) [25]何衛(wèi)平：《通向解釋學(xué)辯證法之途》，上海三聯(lián)書(shū)店 2001 年版，第 133 頁(yè)。 [26]參見(jiàn)趙秉志：《談?wù)創(chuàng)寠Z罪的認(rèn)定》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1987 年第 2 期。 [27][法]米·杜夫海納： 《美學(xué)與哲學(xué)》，孫非譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 1985 年版，第 158 頁(yè)。 [28]參見(jiàn)洪漢鼎：《理解的真理》，山東人民出版社 2001 年版，第 217 頁(yè)。 [29]同前注[14]，伽達(dá)默爾書(shū)，第 441 頁(yè)。 [30]當(dāng)然，這種確定性只是相對(duì)的，表現(xiàn)為在特定的應(yīng)用境遇中特定的條文未定性之確定； 但相對(duì)于刑法整體或者條文將來(lái)無(wú)數(shù)的應(yīng)用境遇而言，其法律的意義依然是開(kāi)放而未定的。 [31][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館 2003 年版，第 15 頁(yè)。 [32]同前注[19]，張明楷書(shū)，序言。 [33]同前注[14]，伽達(dá)默爾書(shū)，第 498 頁(yè)。 [34]同前注[14]，伽達(dá)默爾書(shū)，第 501 頁(yè)。 [35][德]考夫曼：《類推與事物本質(zhì)》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司 1999 年版，第 3 頁(yè)。 [36]陳忠林：《常識(shí)、常理、常情：一種法治觀與法學(xué)教育觀》，《太平洋學(xué)報(bào)》2007 年 第 6 期。 [37]同前注[19]，張明楷書(shū)，序言。 [38]蘇彩霞：《實(shí)質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開(kāi)》，《法學(xué)研究》2007 年第 2 期；劉艷紅： 《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2009 年版，第 234 頁(yè)。



  本文關(guān)鍵詞：從“主客間性”到“主體間性”的刑法解釋觀，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。