本文關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)方法論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

刑法教義學(xué)方法論

陳興良

【學(xué)科分類】刑法學(xué)
【出處】《法學(xué)研究》2005年02期
【摘要】罪刑法定原則下的刑法適用 ，在很大程度上依賴于對(duì)法律的正確解釋以及在此基礎(chǔ)上的邏輯推理。為此 ，在刑法理論上應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法教義學(xué)方法的研究。刑法教義學(xué)方法中涉及的重大問題包括刑法解釋方法論、犯罪構(gòu)成方法論、案件事實(shí)認(rèn)定方法論以及刑法論證方法論等。有必要從理論與實(shí)踐相結(jié)合的角度對(duì)類推解釋、犯罪構(gòu)成類型化特征、事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分、法律論證的必要性等問題進(jìn)行具體分析。
【關(guān)鍵詞】刑法教義學(xué)；方法；司法三段論
【寫作年份】2005年

【正文】
    

    罪刑法定原則下的刑法適用，在很大程度上依賴于對(duì)法律的正確解釋以及在此基礎(chǔ)上的邏輯推理。因此，只有嫻熟地掌握法律解釋技術(shù)和法律推理技術(shù)才能適應(yīng)罪刑法定語境下刑法適用的實(shí)際需求。為滿足這一需求，在刑法理論上應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法教義學(xué)方法的研究。我國目前刑法學(xué)領(lǐng)域?qū)W術(shù)水平的低下，與法教義學(xué)方法研究的厥如存在很大關(guān)系。本文擬從法學(xué)方法論的視角，對(duì)刑法教義學(xué)的一般原理加以探討與檢視。

    一、法學(xué)方法論探尋

    “正確的法律理念，是否已為人所知，這實(shí)在大可質(zhì)疑：以我全部的意念看，似乎事實(shí)一直不然。這就是說：兩可之事，難以為科學(xué)之事。”

    這是德國作家弗里德里�！ゑT·洛高（Friedrich Vor Logau，1604-1655）的詩句，德國著名法學(xué)家拉德布魯赫在《法學(xué)導(dǎo)論》一書中引用了這些詩句。詩句反映了洛高從法律理念的主觀性出發(fā)從而否認(rèn)法律的科學(xué)性的思想，由此也必然引導(dǎo)出法學(xué)的虛無性的結(jié)論。這種虛無性，在下面這句格言中得以充分彰顯：“立法者三句修改的話，全部藏書就會(huì)變成廢紙�！憋@然，拉德布魯赫是不同意這種觀點(diǎn)的，但拉德布魯赫還是承認(rèn)對(duì)法律科學(xué)性的這種懷疑，基于這種懷疑，對(duì)法學(xué)方法的研究愈來愈多。拉德布魯赫說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費(fèi)心忙碌的科學(xué)，也常常成為病態(tài)的科學(xué)，健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自身�！睆倪@段話中我們可以引申出以下三層含義：（1）一門學(xué)科的科學(xué)性問題，主要取決于方法論，因而對(duì)該學(xué)科的科學(xué)性拷問就成為對(duì)方法論的探究。（2）病態(tài)的科學(xué)與健康的科學(xué)的區(qū)分，這里的科學(xué)均應(yīng)指學(xué)科，而病態(tài)與健康是一種擬人化的比喻，實(shí)則指幼稚與成熟的區(qū)分。按照拉德布魯赫的觀點(diǎn)，越是幼稚的學(xué)科，越為該學(xué)科的方法論所困撓。（3）顯然，在拉德布魯赫看來，法學(xué)就是這樣一門幼稚的學(xué)科，因而法學(xué)方法論仍然是一個(gè)未解的問題。從拉德布魯赫的以上論述，我們引申出了法學(xué)方法論問題，并且獲得了方法論之于法學(xué)學(xué)科的重要性的警示。

    那么，什么是法學(xué)方法論？法學(xué)有自己獨(dú)特的方法論嗎？對(duì)這個(gè)問題的回答取決于對(duì)法學(xué)的理解。如果是廣義的法學(xué)，則法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)和法哲學(xué)均應(yīng)包括在內(nèi)。顯然，法史學(xué)是把法作為一種歷史現(xiàn)象加以研究的，所采用的是史學(xué)方法論；法社會(huì)學(xué)是把法作為一種社會(huì)現(xiàn)象加以研究的，所采用的是社會(huì)學(xué)方法論；法哲學(xué)則是對(duì)法的形而上的研究，所采用的是哲學(xué)方法論。如果再擴(kuò)大一些，法經(jīng)濟(jì)學(xué)采用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論，法人類學(xué)采用人類學(xué)方法論，如此等等。在這個(gè)意義上說，法學(xué)是沒有自己的方法論的，法只不過是一種研究客體，只要是以法為研究客體的學(xué)問均屬法學(xué)。但當(dāng)我們把法學(xué)界定為一門規(guī)范學(xué)科，即以法規(guī)范為研究客體，則法學(xué)自有其獨(dú)特的方法論。因此，只有在狹義上的法學(xué)，即規(guī)范法學(xué)的意義上，我們才有可能確立法學(xué)方法論。

    方法論始終是一個(gè)與各學(xué)科的生存相關(guān)聯(lián)的元問題，因而存在各學(xué)科的方法論研究，例如經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論、倫理學(xué)方法論以及社會(huì)學(xué)方法論等。尤其值得一提的是迪爾凱姆的《社會(huì)學(xué)研究方法論》一書，該書可以說是社會(huì)學(xué)的奠基之作。正是從方法論上，迪爾凱姆確立了社會(huì)學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位。法學(xué)方法論也是一個(gè)研究的熱點(diǎn)問題，存在大量研究法學(xué)方法論的著作。

    那么，本文所討論的法學(xué)方法論是指法學(xué)研究中采用的方法論還是以法律方法作為研究客體的一種理論呢？這個(gè)問題是首先應(yīng)當(dāng)予以澄清的。對(duì)于這個(gè)問題，我國學(xué)者鄭永流進(jìn)行了詳盡的考察，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分法學(xué)方法與法律方法。法學(xué)方法，即法學(xué)研究方法，其關(guān)注的核心是何謂正確之法這一法哲學(xué)的第一個(gè)基本命題，有關(guān)法學(xué)方法的學(xué)說便是法學(xué)方法論。而法律方法是應(yīng)用法律的方法，其中狹義上的法律方法的內(nèi)容為法律解釋，廣義上的法律方法則包括法律推理方法等。根據(jù)這樣一種界定，本文討論的應(yīng)當(dāng)是法律方法而非法學(xué)方法，這種法律方法正是法教義學(xué)方法。法律方法本身是十分豐富的，它是一個(gè)開放性的概念，并且存在于司法過程中。我國學(xué)者陳金釗認(rèn)為，法律方法包括以下各種方法：法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、漏洞補(bǔ)充、法律論證、價(jià)值衡量。我個(gè)人贊同將法學(xué)方法與法律方法加以區(qū)分，對(duì)于部門法來說，需要深入研究的是法律方法。本文也是在法律方法的意義上使用法學(xué)方法論一詞的。論及法學(xué)方法論，似乎首先要對(duì)方法加以界定。方法其實(shí)是一種思維方式，法律方法也就是法律思維方式。在某種意義上說，法律方法問題也是一個(gè)法哲學(xué)問題。正是在這個(gè)意義上，論及法律方法，我們不能不提及德國學(xué)者考夫曼的名著《法律哲學(xué)》，該書提供給我們一種對(duì)法律方法的哲學(xué)“共思”，對(duì)于整個(gè)法律適用都具有方法論的指導(dǎo)意義。當(dāng)然，由于各個(gè)部門法的性質(zhì)有所不同，在通行的法律方法的采用上也會(huì)有所不同。例如，在罪刑法定原則制約下的刑法，像法律漏洞補(bǔ)充這樣的法律方法一般是不能采用的。即使是廣泛適用的法律解釋方法，也要求嚴(yán)格解釋，禁止類推解釋等等，對(duì)此必須予以充分關(guān)注。

    二、法教義學(xué)及其方法論

    法教義學(xué)或稱法律教義學(xué)（Rechtsdogmatik），是一個(gè)在我國法學(xué)界并不多見的術(shù)語，常見于大陸法系的法學(xué)著作中。拉倫茨把法學(xué)直接等同于法教義學(xué)，當(dāng)然是在狹義上的法學(xué)即法規(guī)范學(xué)的意義上作如是界定。盡管拉倫茨本人未對(duì)法教義學(xué)明確地下定義，但他引用有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)對(duì)教義學(xué)一詞作了解釋。例如拉倫茨引用了邁爾—科丁的以下論述：法教義學(xué)可以用來描述一種——以形成某些內(nèi)容確定的概念、對(duì)原則作進(jìn)一步的填補(bǔ)以及指明個(gè)別或多數(shù)規(guī)范與這些基本概念及原則的關(guān)系為其主要任務(wù)的——活動(dòng)。透過這種活動(dòng)發(fā)現(xiàn)的語句，其之所以為教條，因?yàn)樗鼈円灿蟹伤鶕碛械摹谔囟▽?shí)證法之教義學(xué)范圍內(nèi)——不復(fù)可質(zhì)疑的權(quán)威性。教義學(xué)一語意味著：認(rèn)識(shí)程序必須受到——于此范圍內(nèi)不可再質(zhì)疑的——法律規(guī)定的拘束。由此可見，法教義學(xué)是以實(shí)證法，即實(shí)在法規(guī)范為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊(yùn)為使命的一種法律技術(shù)方法。德國學(xué)者考夫曼明確地將法教義學(xué)與法哲學(xué)加以區(qū)分，指出：法哲學(xué)并非法學(xué)，更非法律教義學(xué)。康德認(rèn)為，教義學(xué)是“對(duì)自身能力未先予批判的純粹理性的獨(dú)斷過程”，教義學(xué)者從某些末加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問法究竟是什么，法律認(rèn)識(shí)在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學(xué)必然誘使無批判，但即使它是在批判，如對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。在法律教義學(xué)的定式里，這種態(tài)度完全正確。只是當(dāng)它把法哲學(xué)和法律理論的非教義學(xué)（超教義學(xué)）思維方式，當(dāng)作不必要、純理論、甚至非科學(xué)的東西加以拒絕時(shí)，危險(xiǎn)便顯示出來。根據(jù)這一界定，法教義學(xué)與法哲學(xué)首先在研究客體上存在區(qū)分，法教義學(xué)研究的是表現(xiàn)為部門法的實(shí)在法規(guī)范，而法哲學(xué)則是法本身，即法的本體論與認(rèn)識(shí)論，當(dāng)然也包括方法論。而且，法教義學(xué)所持的是一種價(jià)值中立的立場，它以假定法規(guī)范是正確的為前提。法哲學(xué)則是一種價(jià)值批判，它是超越實(shí)在法的，由此而決定了法教義學(xué)與法哲學(xué)在方法論上的區(qū)別。當(dāng)然，對(duì)于法教義學(xué)是否必須堅(jiān)守價(jià)值中立這一點(diǎn)，在法學(xué)中也并非沒有爭議。例如，拉倫茨就認(rèn)為法教義學(xué)包含著評(píng)價(jià)性問題，因而提出這樣的設(shè)問：評(píng)價(jià)性問題的解答真的可以轉(zhuǎn)換成一種不摻雜價(jià)值的概念，而且因此變得可以操作嗎？還可以將（今日的）法教義學(xué)理解為一種價(jià)值中立的概念工作嗎？或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，教義學(xué)即或不是全部，至少在很大范圍上從事價(jià)值導(dǎo)向的思考？顯然，拉倫茨的答案是在法教義學(xué)中包含價(jià)值導(dǎo)向。但即使這樣，他也沒有從根本上否認(rèn)法教義學(xué)價(jià)值中立的性質(zhì)。但這并不排斥在對(duì)法規(guī)范進(jìn)行詮釋，尤其采用目的解釋時(shí)，解釋者的價(jià)值導(dǎo)向在其中會(huì)起到一定的作用。

    如果我們在與法哲學(xué)相區(qū)分的意義上界定法教義學(xué)，則法教義學(xué)是法學(xué)中最基本的內(nèi)容。德國學(xué)者羅伯特·阿列克西認(rèn)為，法教義學(xué)是一個(gè)多維度的學(xué)科。法教義學(xué)包括以下三種活動(dòng)：（1）對(duì)現(xiàn)行有效法律的描述；（2）對(duì)這種法律之概念的體系的研究；（3）提出解決疑難的法律案件的建議。與之相適應(yīng)，法教義學(xué)就可以分為以下三個(gè)維度：（1）描述——經(jīng)驗(yàn)的維度；（2）邏輯——分析的維度；（3）規(guī)范——實(shí)踐的維度。在這三個(gè)維度中，也許邏輯——分析的維度是最重要的，因?yàn)榉ń塘x學(xué)的主要使命就在于為法的適用提供某種法律規(guī)則，因此需要對(duì)法律概念的分析，而且也包括對(duì)各種不同規(guī)范和原則之邏輯關(guān)系的考察。德國學(xué)者在分析法教義學(xué)的功能時(shí)指出：當(dāng)人們將這種法官依據(jù)法律作出判決的模式，限制在判斷法律文本與法律文本直接能達(dá)到的語義學(xué)內(nèi)容的關(guān)系時(shí)，明顯地不能堅(jiān)守這一模式。由于法律必然是一般地表達(dá)出來，因而連法律也不能自己解決待決的個(gè)案。盡管如此，如果應(yīng)遵守法官受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律教義學(xué)的任務(wù)是準(zhǔn)備這種法律規(guī)則。實(shí)際上，法教義學(xué)不僅提供法律規(guī)則，而且關(guān)注法律規(guī)則在司法活動(dòng)中的實(shí)際運(yùn)用，從而為司法裁判的正當(dāng)性提供某種邏輯保障。

    如上所述，法教義學(xué)是為法適用提供某種法律規(guī)則，因而它是以法適用為中心而展開的。在探討法適用的時(shí)候，不能不論及大陸法系通行的司法三段論。建立在形式邏輯之上的司法三段論被認(rèn)為是歐陸法官尋求正當(dāng)裁判的經(jīng)典推理工具。為清掃法官的恣意裁判，同時(shí)亦為了使法律推理具科學(xué)客觀性之品格，法官在判案時(shí)被要求排除其個(gè)人情感與意志因素，通過一種不具個(gè)人色彩的、必然的推理方式來達(dá)到唯一正確的判決。形式邏輯的三段論滿足了這一要求。在刑法領(lǐng)域，貝卡里亞基于罪刑法定原則下對(duì)法官的裁量權(quán)加以嚴(yán)格限制的刑法理念，在刑事司法中引入了司法三段論。貝卡里亞指出：“法官對(duì)任何案件都應(yīng)進(jìn)行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰”。在貝卡里亞看來，刑事司法就是這樣一種三段論的邏輯演繹過程，即：大前提，小前提，結(jié)論。惟有如此才能使公民免受罪刑擅斷之荼毒。德國學(xué)者拉倫茨將這種司法三段論的邏輯語式稱為確定法效果的三段論法。其中，一個(gè)完全的法條構(gòu)成大前提，將某具體案件事實(shí)現(xiàn)為一個(gè)事例，而將之歸屬法條構(gòu)成要件之下的過程，則是小前提。結(jié)論則意指：對(duì)此案件事實(shí)應(yīng)賦予該法條所規(guī)定的法效果。用公式來表示，就是：

    T→R（對(duì)T的每個(gè)事例均賦予法效果R）

    S=T（S為T的一個(gè)事例）

    S→R（對(duì)于S應(yīng)賦予法效果R）

    因此，在司法活動(dòng)的三個(gè)環(huán)節(jié)，法官具有不同的使命，其所采用的方法也是有所不同的。在第一個(gè)環(huán)節(jié)，確定大前提，法官的使命是找法，這是通過解釋方法來完成的。在第二個(gè)環(huán)節(jié)，確定小前提，法官的使命是事實(shí)識(shí)別，這是通過確認(rèn)方法和推定方法完成的。在第三個(gè)環(huán)節(jié)，推導(dǎo)出結(jié)論，這是通過邏輯演繹方法來完成的。當(dāng)然，司法三段論的三個(gè)階段并非同等重要，而是有輕重主次之分的。正如我國臺(tái)灣學(xué)者指出：就方法論的觀點(diǎn)而言，適用法律的重點(diǎn)，實(shí)在落于法律認(rèn)識(shí)活動(dòng)之上，更有一項(xiàng)實(shí)踐上的問題，如何將一件生活中的犯罪事實(shí)透過一種法律規(guī)則的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，加予推斷，使產(chǎn)生一定的法律效果，始能符合法治國家的原則？換句話說，審判者如何確認(rèn)具有定型性的生活行為事實(shí)，而對(duì)此尋找出具體妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)法則，公平公正地去確定其應(yīng)該產(chǎn)生的法律效果？這些課題，也就是法律邏輯在審判實(shí)務(wù)應(yīng)用上的問題。由此可見，司法三段論不僅是一個(gè)邏輯意義上的形式問題，實(shí)際上也是一個(gè)法治意義上的實(shí)質(zhì)問題。

    刑法學(xué)作為一個(gè)部門法學(xué)，既具有其理論的品格又具有其技術(shù)的特征。因此，刑法學(xué)可以分為不同的理論層次，既包括形而上的刑法哲學(xué)研究，又包括形而下的規(guī)范刑法學(xué)研究。在規(guī)范刑法學(xué)研究中，刑法教義學(xué)方法論之倡導(dǎo)十分必要。以往我們往往把規(guī)范刑法學(xué)等同于注釋刑法學(xué)。實(shí)際上，規(guī)范刑法學(xué)在某種意義更應(yīng)當(dāng)是刑法教義學(xué)。對(duì)此，德國學(xué)者指出：刑法學(xué)的核心內(nèi)容是刑法教義學(xué)，其基礎(chǔ)和界限源自于刑法法規(guī)、致力于研究法規(guī)范的概念內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，將法律素材編排成一個(gè)體系，并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新的方法。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁的刑法教義學(xué)，在對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)行批判性檢驗(yàn)、比較和總結(jié)的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋，以便利于法院適當(dāng)?shù)亍⒅饾u翻新地適用刑法，從而達(dá)到在很大程度上實(shí)現(xiàn)法安全和法公正。因此，我主張?jiān)诜椒ㄕ摰囊饬x上使用刑法教義學(xué)這一概念。刑法學(xué)如欲成為一門科學(xué)，必須推進(jìn)刑法教義學(xué)方法論的研究。

    三、刑法解釋方法論

    刑法解釋具有不同于其他法律解釋的特殊性，這是因?yàn)樾谭P(guān)系到對(duì)公民的生殺予奪，因而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋之。法國刑法典甚至明文規(guī)定“刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋之”，并將其視為是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。當(dāng)然，這里的刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，是指對(duì)被告人不利的解釋應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，對(duì)被告人有利的解釋則不受此限。那么如何理解這里的不利于被告人的解釋呢？對(duì)此，法國學(xué)者指出：刑法嚴(yán)格解釋規(guī)則并不強(qiáng)制刑事法官僅限于對(duì)立法者有規(guī)定的各種可能的情形適用刑法。只要所發(fā)生的情形屬于法定形式范圍之內(nèi)，法官均可將立法者有規(guī)定的情形擴(kuò)張至法律并無規(guī)定的情形。例如，1810年《刑法典》在規(guī)定對(duì)盜竊罪進(jìn)行懲處時(shí)，并未就在電表上作假進(jìn)行偷電的行為作出規(guī)定，也未對(duì)直接與電力公司的輸電網(wǎng)進(jìn)行搭接連線進(jìn)行偷電的行為作出規(guī)定。但是，判例并沒有因此而對(duì)采取這些方法竊電的人不適用《刑法典》第179條的規(guī)定，并且法院認(rèn)為“電是一種可以占有的動(dòng)產(chǎn)物品”。當(dāng)然，在理解上述論述時(shí)，對(duì)“法官均可將立法者有規(guī)定的情形擴(kuò)張至法律并無規(guī)定的情形”這句話可能引起誤解，即如何理解這里的“有規(guī)定”與“無規(guī)定”?我認(rèn)為，法律之有規(guī)定與無規(guī)定不能作機(jī)械地理解。法律規(guī)定可以分為顯形規(guī)定與隱形規(guī)定。在法律規(guī)定是顯形規(guī)定的情況下，只要通過法律文字即可理解法律規(guī)定的內(nèi)容。在法律規(guī)定是隱形規(guī)定的情況下，需要通過法律解釋以明確其內(nèi)容。刑法沒有規(guī)定偷電是犯罪，從這個(gè)意義上說輸電似乎是法律沒有規(guī)定，但這只是沒有顯形規(guī)定。將電解釋為財(cái)物，從而將偷電行為涵括在盜竊之中以盜竊罪論處。由此可見，偷電是法律有規(guī)定的，這是一種隱形規(guī)定，這種法律規(guī)定是通過刑法解釋而得以彰顯的。從表面上看，好像是通過刑法解釋使法律沒有規(guī)定變成法律有規(guī)定。但實(shí)際上，在解釋之前，某一含義在邏輯上已經(jīng)或者可能被某一概念所涵括，只是受到某種遮蔽而已。同樣是對(duì)竊電的理解，德國刑法卻經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜的過程。德國帝國法院對(duì)于竊取電能是否構(gòu)成盜竊罪，表示否定的看法，理由是電能并非德國刑法第242條盜竊罪構(gòu)成要件中的“物（Sache）”，此舉引起相當(dāng)大的爭議，并導(dǎo)致1900年4月9日頒布“竊取電能處罰法”，在1953年則納入德國刑法典，另外規(guī)定于第248條。對(duì)于這個(gè)過程，Baumann表示，對(duì)于德國刑法第242條中“物”的概念，不可以做一個(gè)寬到可以包含電能的解釋。換言之，他認(rèn)為以大眾對(duì)于德文語詞“Sache”日常使用來說，如果要說“Sache”包括電，會(huì)是一個(gè)相當(dāng)罕見的用法。因此，他說：盡管從現(xiàn)今自然科學(xué)的認(rèn)識(shí)來說，電可以被視為物，但是帝國法院的這個(gè)判決仍可說是法政策的重大成就。因?yàn)椋绻?dāng)初帝國法院將電視為一種物質(zhì)標(biāo)的，那么現(xiàn)在物的概念將會(huì)模糊到漫無邊際的地步。由此可見，對(duì)于相同的法律問題，各國刑法可能采取不同的處理方法，這里當(dāng)然有各國語言上的差異和民眾認(rèn)同的程度以及刑事政策因素的考量。

    刑法嚴(yán)格解釋原則表明，刑法是不能作類推解釋的。類推是以法律存在漏洞為前提的，因而被認(rèn)為是一種填補(bǔ)法律漏洞的方法。類推存在兩種情形：一是類推適用，二是類推解釋。類推適用往往是以類推解釋為前提的。通過類推解釋，獲得法律適用三段論的大前提，使案件得以處理。因此，在一般情形下，類推適用與類推解釋是毋庸區(qū)分的。但在我國1979年刑法規(guī)定類推制度而最高人民法院又有司法解釋權(quán)的情況下，類推適用與類推解釋還是有所不同的：類推適用是指個(gè)案的法律適用問題，即在法無明文規(guī)定的情況下，對(duì)某一行為援引刑法分則最相類似的條文定罪處刑。而類推解釋是指最高人民法院采用類推方法對(duì)某一法律進(jìn)行解釋，由于這種解釋是有權(quán)解釋，從而獲得了某種“法”的效力。這種類推司法解釋頒行以后，各級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)于此類案件不再需要類推適用，而可以直接定罪處刑。由此可見，類推司法解釋所具有的這種普遍法律拘束力，甚于個(gè)案的類推適用。當(dāng)然，我國1997年刑法廢除了類推制度。在這種情況下，類推解釋同樣應(yīng)當(dāng)禁止，因?yàn)樗c罪刑法定原則是相違背的。應(yīng)當(dāng)說，類推解釋在民法當(dāng)中是允許的，因?yàn)樵诿穹ㄖ蓄愅七m用是填補(bǔ)法律漏洞的一種正當(dāng)方法。類推適用是指：將法律針對(duì)某構(gòu)成要件（A）或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件（B）。適用的基礎(chǔ)在于：二構(gòu)成要件——在與評(píng)價(jià)有關(guān)的重要觀點(diǎn)上——彼此相類，因此，二者應(yīng)作相同的評(píng)價(jià)。在民法中，通過類推適用可以填補(bǔ)法律漏洞。那么，在刑法中是否允許類推解釋呢？一般認(rèn)為，罪刑法定原則本身包含著對(duì)實(shí)體法規(guī)范的確定性要求，其目的在于限制司法解釋，確保犯罪（或加重處罰）規(guī)范的適用，不超出法律明文規(guī)定的范圍。根據(jù)這一原則，犯罪規(guī)范或總的來說不利于罪犯的規(guī)范不得類推。無論是根據(jù)相似條文進(jìn)行的“法規(guī)（legis）類推”，還是根據(jù)法律的一般原則進(jìn)行的“法（juris）類推”，均在禁止之列。但是，在司法實(shí)踐中，如何把握禁止類推原則并非毫無爭議。尤其是關(guān)于擴(kuò)張解釋與類推解釋，本身就是難以區(qū)分的。因而就出現(xiàn)了在擴(kuò)張解釋的名義下實(shí)行類推解釋的問題。例如：德國曾經(jīng)發(fā)生過一起搶劫案：X攜帶鹽酸潑灑于一名女會(huì)計(jì)的臉上，進(jìn)而搶走她的錢包。在聯(lián)邦法院的判決中，涉及的問題在于：X是否違犯了加重強(qiáng)盜罪。根據(jù)當(dāng)時(shí)的刑法第250條的規(guī)定，加重強(qiáng)盜罪的構(gòu)成在于：“當(dāng)行為人……攜帶武器實(shí)施強(qiáng)盜行為，而以武力或以武力脅迫，防止或壓制他人反抗時(shí)”。因此必須判斷的是：在該案中使用的鹽酸是否為一種武器？聯(lián)邦法院確認(rèn)了這點(diǎn)。因?yàn)檫@個(gè)判決相當(dāng)有爭議，并且多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)該否定，所以立法者相應(yīng)地修改了刑法第250條，現(xiàn)在的規(guī)定是：“攜帶武器或其他器械或方法實(shí)施強(qiáng)盜行為，而……”。這里關(guān)于鹽酸是否屬于武器的爭議，就是擴(kuò)張解釋與類推解釋之爭議。肯定論者認(rèn)為將鹽酸解釋為武器是一種擴(kuò)張解釋，鹽酸雖然不是常識(shí)意義上的武器，但在特定情況下它也可以作為武器來使用，因?yàn)樗衿渌淦饕粯幽軌騻λ�。而且，武器既可以包含物理武器，也可以包含化學(xué)武器，鹽酸可以說是一種化學(xué)武器。否定論者則認(rèn)為將潑灑鹽酸搶劫作為使用武器搶劫認(rèn)定是一種類推解釋，鹽酸本身并不是一般意義上的武器，當(dāng)它用于傷害人時(shí)與武器具有某種類似性，因而將刑法關(guān)于使用武器搶劫的規(guī)定適用于潑灑鹽酸搶劫的案件�？挤蚵@然是贊同類推解釋說的，他指出：聯(lián)邦法院究竟是如何將鹽酸與武器等同處置的呢？照字面及可能的字義是不行的。體系的因素也得不出這種結(jié)論，因?yàn)榉芍刃蛑校ㄎ淦鞣ǎ]有任何一處將化學(xué)藥品視同武器。主觀（歷史）解釋同樣也提不出立法者有這樣一種想法。聯(lián)邦法院得出它的結(jié)論只是根據(jù)一個(gè)極端客觀目的論的、擴(kuò)張的解釋，它已經(jīng)深入到類推里去了。但考夫曼并沒有以該解釋是類推解釋而否認(rèn)，而是進(jìn)一步地引申出在刑法中是否應(yīng)當(dāng)禁止類推這樣一個(gè)問題�？挤蚵赋觯阂虼耍_應(yīng)被提出的問題在于：這里涉及的究竟是被允許的或禁止的類推？在刑法學(xué)界內(nèi)正確的通說觀點(diǎn)是：這是一種禁止類推的案型。因此，反面推論的結(jié)果應(yīng)是：不構(gòu)成加重強(qiáng)盜罪。聯(lián)邦法院所提出的，是一種未被反思的權(quán)力宣示，而且必須多加一句的是：這里沒有主觀與客觀解釋之間選擇的問題。應(yīng)當(dāng)指出，對(duì)于鹽酸案，考夫曼最初認(rèn)為聯(lián)邦最高法院的解釋是一種根據(jù)類型的思維所做的被容許的類推解釋，其思路是：類型的思維是要從實(shí)際存有的事物中，比較事物本質(zhì)上的類似性，而這個(gè)事物的本質(zhì)，會(huì)因時(shí)間而改變，而武器正是要取決于此時(shí)此地用以殺人或傷人者。從武器是一個(gè)功能性概念出發(fā)，可以得出化學(xué)物質(zhì)是一種武器的結(jié)論。但Fitkentscher嚴(yán)厲地質(zhì)疑考夫曼在《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》一書中對(duì)鹽酸案的解釋。在1982年該書發(fā)行第2版時(shí)，對(duì)于第1版的內(nèi)容雖未更動(dòng)，但是增加了一篇后記以作為對(duì)其他學(xué)者批評(píng)的回應(yīng)，其中同意Fitkentscher對(duì)他的批評(píng)，坦承自己對(duì)于鹽酸案的見解不當(dāng)。在此后的著作中，考夫曼也再次明言聯(lián)邦最高法院對(duì)鹽酸案的判決是應(yīng)禁止的類推適用。盡管考夫曼對(duì)鹽酸案的見解發(fā)生了一百八十度的轉(zhuǎn)變，但他對(duì)于類推的觀點(diǎn)并無變化�？挤蚵J(rèn)為，刑法中存在類推適用，且是正當(dāng)?shù)�，它與罪刑法定原則并不相悖。在考夫曼看來，所謂“無法律則無犯罪”原則在真實(shí)中的意義，它不可能是一種嚴(yán)格的類推禁止，因?yàn)檫@樣必須要有一個(gè)先決要件，那就是犯罪在立法的構(gòu)成要件中，透過單義的概念，總結(jié)地被定義，但這是不可能的。罪刑法定原則，是指將可處罰的行為的類型，由一個(gè)形式的刑法加以確定，也就是說必須或多或少完整地被描述。因此，刑法類推適用的界限在于立法的構(gòu)成要件所奠基的不法類型中。對(duì)于考夫曼提出的觀點(diǎn)，我們不能簡單地予以否定，而應(yīng)當(dāng)從科學(xué)的角度加以分析。

    類推的性質(zhì)如何界定，這是一個(gè)關(guān)系到正確理解類推功能的重要問題�？挤蚵岢鲆粋�(gè)觀點(diǎn)，認(rèn)為類推不是邏輯的推論，而是一種比較�？挤蚵鼘㈩愅坪脱堇[、歸納及設(shè)證等推論方法作了比較，認(rèn)為演繹是從規(guī)則推論到案件，歸納是從案件出發(fā)找到規(guī)則，設(shè)證是從結(jié)論出發(fā)的推論。而類推（比較）不是邏輯上的推論，而是一種帶有相當(dāng)復(fù)雜結(jié)論的比較。在類推時(shí)，擬加以認(rèn)識(shí)的事物，并不是在它之中或者接近它（在其本質(zhì)中）加以認(rèn)識(shí)的，而是在一個(gè)與另一比他為眾所周知的事物的關(guān)聯(lián)（關(guān)系）中，加以認(rèn)識(shí)的。因此，在此僅有陳述邏輯是不夠的，還需要調(diào)詞邏輯及關(guān)系邏輯。在類推時(shí)，一直是一種從一些特征中的一致性，推論到一些未知的其他特征的一致性。我認(rèn)為，類推到底如同演繹一樣還是一種推論，關(guān)鍵在于如何理解類推的概念。在邏輯學(xué)上，存在一種類比推理，也簡稱為類比。有時(shí)也可以把類比理解為比較，即類比是指兩個(gè)并不等同卻僅僅在某個(gè)方面看來對(duì)象之間有一致之處的比較，如果從這種比較做出推理，這樣的推理就叫做類比推理。因此，類比本身包含兩個(gè)環(huán)節(jié)。第一個(gè)環(huán)節(jié)是比較，也就是類比。這種類比是建立在類似性之上的。類似性是一種比較，即在兩個(gè)事物之間進(jìn)行相同性的比較，當(dāng)兩個(gè)事物具有某些大于不同點(diǎn)的相同點(diǎn)的情況下，我們就可以對(duì)這兩個(gè)事物作出類似性的判斷。第二個(gè)環(huán)節(jié)是推導(dǎo)，即基于類似性進(jìn)行邏輯上的推理，這種推理在邏輯學(xué)上是一種特殊的歸納推理。如果從兩個(gè)對(duì)象（現(xiàn)象、范圍）的某些類似性和一個(gè)對(duì)象的一個(gè)已知特性推出另一個(gè)對(duì)象也具有這種類似性，那么這就是類比推理的邏輯定義。通過類比推理，我們對(duì)某種未知事物的認(rèn)識(shí)具有一定的或然性。那么，類推能否等同于類比呢？我認(rèn)為，類推與類比還是有所不同的。類比推理更是一種認(rèn)識(shí)的形式，通過類比可以獲得對(duì)某些事物的未知特征或者性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。在英美判例法制度下，由于按照遵循先例原則判案，因此就存在一個(gè)本案與先例案件之間類似性的比較問題，以決定是否可以援引先例作為判案根據(jù)。美國學(xué)者孫斯坦在論述法律推理時(shí)有一章專門討論類推推理。但從其內(nèi)容來看，似乎應(yīng)當(dāng)譯為類比推理。孫斯坦指出：法院之所以被類推推理所吸引，其原因在很大程度上是由于類推允許人們達(dá)成未完全理論化的協(xié)議。如果要說一個(gè)案例與另一個(gè)案例相似，那么我們就需要某個(gè)理由或原則來說明。但在通常情況下，我們至少可以提供一個(gè)在低層次目標(biāo)上發(fā)揮作用的理由或原則。顯然，判例法是以類比推理為邏輯基礎(chǔ)的，但決不能認(rèn)為類比推理等同于類推推理，因而判例法都是建立在類推基礎(chǔ)之上的。孫斯坦在論述法律中的類推思維時(shí)指出：某些人認(rèn)為，類推推理實(shí)際上是演繹推理的一種形式，但這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。確切地說，如果沒有識(shí)別出一個(gè)可以適用的觀點(diǎn)——即原則、標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則——以說明源案例和目標(biāo)案例中的結(jié)果，那么人們將無法進(jìn)行類推推理。實(shí)際上，孫斯坦否認(rèn)是演繹推理一種形式的是類比推理而不是類推推理。在大陸法系成文法的語境中，類推推理就是一種演繹推理�？挤蚵赋觯涸陬愅浦邪ㄑ堇[、歸納等邏輯推理形式，但又否認(rèn)類推本身是一種推論，這里存在自相矛盾之處。我認(rèn)為，在大陸法系成文法的三段論法律適用的邏輯推理中，大前提是關(guān)鍵，而大前提的獲得又是找法的結(jié)果。在找法，或者像考夫曼所說的那樣，是一個(gè)法律發(fā)現(xiàn)過程中，考夫曼認(rèn)為，其科學(xué)性不在于把這個(gè)過程化約成為包攝的邏輯推論，相反地，它的科學(xué)性只在于：澄清這個(gè)過程的復(fù)雜性，而且合理地反思所有在該過程中不是以形式邏輯得出的一切事物。法學(xué)方法必須認(rèn)真地了解到：法學(xué)方法的核心不在于一個(gè)邏輯推論，而是在于一個(gè)比較——很可能是在一個(gè)案例比較中，這種比較沒有規(guī)范，沒有規(guī)則，沒有比較點(diǎn)是不可能的�，F(xiàn)實(shí)、實(shí)際中絕大多數(shù)都不是精確地、形式邏輯地、合理地發(fā)生著，這點(diǎn)便提供了法學(xué)方法的本質(zhì)不在于邏輯推論的支持論據(jù)。在此，考夫曼闡述了在法律發(fā)現(xiàn)過程中類比推理方法運(yùn)用的可能性。也就是說，在確定某一概念的蘊(yùn)含時(shí)，法官往往采用類比推理方法。例如，鹽酸是否屬于武器的解釋過程中，就會(huì)在鹽酸和武器之間進(jìn)行類比，確定兩者之間的相似性，以決定能否把鹽酸解釋在武器之中。對(duì)此，刑法學(xué)者也是予以認(rèn)同的。例如，德國學(xué)者指出：原則上在刑法中也有其合法地位的類比推理說明，適用于特定案件類型的法規(guī)范，可適用于其他案件，如果后者與上述特定案件類型在重要關(guān)系上是相一致的。這種類比推理中的類似性與類推推理中的類似性之間存在什么關(guān)系呢？我認(rèn)為，在類比推理的情況下，這種類似性是一種強(qiáng)類似，即相同大于相異，因而可以根據(jù)事物之本質(zhì)將其歸入某一概念或者類型之中。而在類推推理的情況下，這種類似性是一種弱類似，即相異大于相同，因而不能按照一般的法律解釋方法將其涵括在某一概念或者類型之中，也就是屬于法光明文規(guī)定的情形。在這種情況下，非要適用這一法律，就需要類推推理。類推推理以類推解釋為前提，將大前提法律規(guī)定的涵括面加以擴(kuò)大，然后由此出發(fā)進(jìn)行司法三段論的演繹推理，最后得出結(jié)論。因此，類推推理與類比推理是有所不同的。在罪刑法定原則下，包含在可能文義范圍之內(nèi)的類比推理是允許的，超出可能文義范圍的類推推理則是被禁止的，這是一條不可逾越的原則界限。當(dāng)然如何區(qū)分兩者是一個(gè)復(fù)雜而困難的問題，它關(guān)涉對(duì)可能文義的界定。例如：南京曾經(jīng)發(fā)生過李寧組織男性從事同性性交易案件，該案被告人李寧的行為能否定罪，關(guān)鍵就在于如何解釋賣淫，也就是說，賣淫是否包括同性之間的性交易。辯護(hù)人指出：刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)同性之間的性交易是否構(gòu)成賣淫未作明文規(guī)定，依照罪刑法定原則，李寧的行為不構(gòu)成犯罪。媒體上也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)組織男青年向同性賣淫的行為“比照組織賣淫罪定罪量刑”是一種類推定罪，法院的判決在司法中再次開啟了類推定罪的先例，是有悖于罪刑法定原則的。我認(rèn)為，賣淫一詞的核心意義是指性交易。這里的性交易，既包括異性之間的性交易，也包括同性之間的性交易。在裁判理由中，法官認(rèn)為：刑法所規(guī)定的賣淫的本質(zhì)特征在于，其是以營利為目的，向不特定的人出賣肉體的行為。至于行為人的性別是男是女，以及其對(duì)象是異性還是同性，均不是判斷、決定行為人的行為是否構(gòu)成賣淫所要考察的因素。之所以這樣理解，是因?yàn)闊o論是女性賣淫還是男性賣淫，無論是向異性賣淫還是向同性賣淫，均違反了基本倫理道德規(guī)范，毒害了社會(huì)風(fēng)氣，敗壞了社會(huì)良好風(fēng)尚。從此角度看，將同性賣淫歸人賣淫范疇，以組織賣淫罪追究組織同性賣淫的行為人的刑事責(zé)任，并不違背而完全符合刑法有關(guān)賣淫嫖娼犯罪規(guī)定的立法精神。這一理由雖然重在從立法精神上理解，未能從賣淫一詞本身能否容納同性性交易的內(nèi)容角度加以闡述，但其結(jié)論顯然是能夠成立的，且不屬于類推解釋。在這一結(jié)論的獲得的論證過程中，涉及類比推理，異性之間性交易屬于賣淫無疑，同性之間性交易，就性交易本身與異性之間性交易無異，相異之處只在于同性與異性之別，但這一區(qū)別并不影響賣淫的根本性質(zhì)。因此，通過類比推理，可以將同性性交易行為涵括在賣淫概念之中。

    罪刑法定原則與類推的排斥性，這應(yīng)是不爭的事實(shí)，考夫曼對(duì)這一鐵則提出質(zhì)疑，認(rèn)為罪刑法定原則并不絕對(duì)地禁止類推，這是要冒極大學(xué)術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的。這里存在一個(gè)如何界定罪刑法定原則下刑法解釋的限度問題。以往通行的觀點(diǎn)是可能文義說，例如拉倫茨就是可能文義說的有力倡導(dǎo)者。按照拉倫茨的觀點(diǎn)，可能文義應(yīng)當(dāng)理解為：依一般語言用法，或立法者標(biāo)準(zhǔn)的語言用法（這可能只在特殊情況下才存在），這個(gè)用語還能夠指稱的意義。這種可能文義說，主要是借助于語言的張力對(duì)其內(nèi)容加以界定。因此，如果超出可能文義的解釋就是類推解釋。但考夫曼則不同意可能文義說，認(rèn)為可能文義只是一種表面的解釋，不足以承擔(dān)探求法律意義的使命。而法律意義是指超乎于文字形式的法律“精神”。為此，考夫曼提出了不法類型說�？挤蚵赋觯毫⒎ㄕ叩娜蝿�(wù)是去描述各種類型。此時(shí)，抽象概念在法律的建構(gòu)上具有極大的重要性，因?yàn)樗芙o予這項(xiàng)建構(gòu)所需的外形，并擔(dān)保其法律安定性。然而詳盡地去描述一個(gè)類型是不可能的，這種描述只能不斷去接近類型，但無法掌握其最終的精細(xì)性。因?yàn)轭愋陀肋h(yuǎn)比抽象地被定義的概念在內(nèi)容上更為豐富，更為有思想，更為直觀�；氐皆诳挤蚵磥恚瑢�(duì)于司法者來說，其主要的工作，便是回溯到抽象概念背后那些立法者所欲規(guī)范之類型，根據(jù)類型解釋，藉而判斷法律是否適用于具體案例事實(shí)，不會(huì)拘泥于抽象概念之表面字句。我認(rèn)為，類型思維引入刑法學(xué)用于描述犯罪構(gòu)成要件的觀念是正確的。在犯罪構(gòu)成要件意義上，犯罪是一種不法的行為類型。例如殺人，其本質(zhì)特征是非法剝奪他人生命，凡是符合這一本質(zhì)特征的，就是殺人。但在對(duì)刑法具體概念的理解上，例如何謂武器，何謂物等，將武器和物也理解為一種類型，不受其可能文義的限制加以理解，可能是有所不妥的。這里，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為類型與事物類型？行為類型受其事物本質(zhì)的支配，而事物類型則受其語言外延的限制。考夫曼提出一切類型，甚至一切概念都是類推的，其實(shí)是對(duì)類推的一種誤用�？挤蚵鼜�(qiáng)調(diào)類推中的比較方法的使用，這是無可指責(zé)的，但不能說采用比較方法理解一個(gè)概念就一定是類推。是否類推，關(guān)鍵還是要看能否被可能文義所容納。在這個(gè)意義上，我還是贊同可能文義說。如果允許超出可能文義范圍，根據(jù)事物本質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，將使罪刑法定原則的形式理性喪失殆盡。也許，在文化國意義，考夫曼允許類推的實(shí)質(zhì)理性是有其存在合理性的。身在法治國的我，對(duì)于考夫曼的實(shí)質(zhì)理性特一種同情的理解，但仍然堅(jiān)持我之形式理性的司法理念。至于說，類推制度能否以新的面貌再現(xiàn)中國刑法，我以為現(xiàn)在還言之過早。

    在各種解釋方法之間，是否存在嚴(yán)格的位階關(guān)系，也是一個(gè)值得研究的問題。如前所述，法律解釋方法通常有四種：語義解釋、邏輯解釋、歷史解釋和體系解釋。那么，這四種解釋方法是可以隨意選用還是存在一種內(nèi)在的順序關(guān)系？我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒主張采取一種折中的立場，即不認(rèn)為各種解釋方法具有一種固定不變的位階關(guān)系，但亦不認(rèn)為解釋者可任意選擇一種解釋方法，以支持其論點(diǎn)。法律解釋是一個(gè)以法律意旨為主導(dǎo)的思維過程；每一種解釋方法各具功能，但亦受有限制，并非絕對(duì)；每一種解釋方法的分量，雖有不同，但須相互補(bǔ)足，共同協(xié)力，始能獲致合理結(jié)果，而在個(gè)案中妥當(dāng)調(diào)和當(dāng)事人利益，貫徹正義的理念。我國大陸學(xué)者梁慧星則較王澤鑒的立場稍稍偏向于對(duì)各種解釋方法之間大致規(guī)律的認(rèn)同，指出：雖然不能說各種解釋方法之間存在著固定不變的位階關(guān)系，但也不應(yīng)認(rèn)為各種解釋方法雜然無序，可由解釋者隨意選擇使用。我個(gè)人較為贊同梁慧星教授的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)各種解釋方法之間存在一定的位階關(guān)系，但這種位階關(guān)系不是固定不變的，尤其不能將位階關(guān)系直接等同于順序關(guān)系。如果這種解釋方法的位階關(guān)系得不到遵守，可能會(huì)影響解釋結(jié)論的合理性。例如，歷史解釋，也就是沿革解釋在一定條件下優(yōu)于語義解釋。因此，在解釋刑法時(shí)，立法沿革，也就是刑法的歷史因素是不能不考慮的，它形成對(duì)語義解釋的某種限制。例如在現(xiàn)實(shí)生活中，社會(huì)福利機(jī)構(gòu)對(duì)其所扶養(yǎng)人員遺棄的案件時(shí)有發(fā)生。類似遺棄行為還發(fā)生在醫(yī)院，例如某醫(yī)院將身份不明、無支付醫(yī)藥費(fèi)能力的病人予以遺棄，甚至致人死亡。那么，此類案件能否以遺棄罪定罪呢？關(guān)鍵在于：如何理解我國刑法第261條規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)？在王益民等人遺棄精神病人案的解說中，作者指出：從我國刑法第261條規(guī)定的精神看，該條中所指的扶養(yǎng)義務(wù)是廣義的，不僅包括親屬間的法定義務(wù)，也包括職業(yè)道德、職責(zé)所要求必須履行的扶養(yǎng)義務(wù)。因?yàn)樾谭ㄔ谶@里只是明確了對(duì)于年老、年幼、患病或者沒有其他獨(dú)立生活能力的人有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，即構(gòu)成遺棄罪，而并沒有明確必須是法律上有扶養(yǎng)義務(wù)的人實(shí)施遺棄行為才構(gòu)成本罪。因此，從刑法第261條的立法精神來看，依特定的職業(yè)道德和職責(zé)應(yīng)當(dāng)對(duì)特定的對(duì)象履行救助職責(zé)而拒不履行的行為人，也可以構(gòu)成遺棄罪的特殊主體。這一解釋當(dāng)然是基于對(duì)扶養(yǎng)的語義解釋，但扶養(yǎng)是婚姻家庭法中的一個(gè)專門術(shù)語，能否將之作泛化解釋本身就是大可質(zhì)疑的。在婚姻家庭法中，從廣義上來說，扶養(yǎng)是贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的統(tǒng)稱，指一定范圍親屬間相互供養(yǎng)和扶助的法定權(quán)利和義務(wù)。狹義地講，扶養(yǎng)是指同輩親屬相互之間經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)和生活上扶助的法定權(quán)利和義務(wù)。由此可見，扶養(yǎng)關(guān)系只在親屬之間存在。沒有親屬關(guān)系，像在本案中所謂職業(yè)道德、職責(zé)所要求必須履行的扶養(yǎng)義務(wù)，實(shí)際上是指救助義務(wù)。也就是說，我國刑法中的遺棄罪屬于妨害婚姻家庭的犯罪。關(guān)于這一點(diǎn)，1979年刑法在理解上并無異議，但在1997年刑法修訂中，取消了妨害婚姻家庭罪，而將其并入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪。這種犯罪歸類上的改變，是否構(gòu)成扶養(yǎng)的涵義的實(shí)質(zhì)改變呢？對(duì)此，我國學(xué)者張明楷持肯定態(tài)度，認(rèn)為新刑法將舊刑法中的妨害婚姻家庭罪全部轉(zhuǎn)移至侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，將遺棄罪的法益解釋為生命、身體的安全，并不存在太大的障礙。如果這一觀點(diǎn)得以成立，那么，對(duì)遺棄罪的構(gòu)成要件就必須重新解釋。這種重新解釋包括對(duì)遺棄罪的主體要件與對(duì)象的解釋，即遺棄罪的主體與對(duì)象不需要是同一家庭成員。扶養(yǎng)義務(wù)不能僅根據(jù)婚姻法確定，而應(yīng)根據(jù)不作為義務(wù)來源的理論與實(shí)踐（如法律規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求履行的義務(wù)、法律行為導(dǎo)致的義務(wù)、先前行為導(dǎo)致的義務(wù)等）確定�；谕瑯拥睦碛�，遺棄罪的對(duì)象也不限于家庭成員。這種解釋即使符合扶養(yǎng)的文字內(nèi)容，它與沿革解釋也是相矛盾的。因?yàn)檠馗锝忉寣⒎鲳B(yǎng)限于親屬之間，基于沿革解釋優(yōu)于語義解釋的規(guī)則，應(yīng)適用沿革解釋。而且，對(duì)1997年刑法修訂中將妨害婚姻家庭罪移至侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪的理由來看，是純技術(shù)上的原因。在刑法修訂過程中，對(duì)妨害婚姻家庭的犯罪究竟是繼續(xù)單設(shè)一章還是歸并到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，爭議較大，主要存在以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，家庭是社會(huì)的細(xì)胞，婚姻家庭是否正常和穩(wěn)定，直接影響到社會(huì)的安定。同時(shí)，在刑法中設(shè)立的妨害婚姻家庭的犯罪與侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪相比，有它的特殊性和單獨(dú)設(shè)章規(guī)定的必要。此外，從1979年制定的刑法生效以來，這一章的規(guī)定基本上是適當(dāng)?shù)�，故無需將其歸并到其他章節(jié)中去。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)上講，妨害婚姻家庭的行為也是一種侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的行為，二者之間應(yīng)當(dāng)是包容的關(guān)系。同時(shí)，在1979年制定的刑法所規(guī)定的八章罪中，唯有妨害婚姻家庭罪只有六個(gè)條文，顯得十分單薄，與其他章的犯罪相比極不協(xié)調(diào)。因此，主張將1979年制定的刑法單設(shè)一章的妨害婚姻家庭罪歸并到刑法第四章即侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中。立法部門采納了第二種意見，將修訂前刑法原第七章的內(nèi)容歸并到第四章中。由此可見，將妨害婚姻家庭罪歸并到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，這只是一種立法技術(shù)上的考慮，并不涉及對(duì)罪名的內(nèi)容的改變。就遺棄罪而言，應(yīng)尊重其歷史沿革，仍然限于具有撫養(yǎng)義務(wù)的親屬之間的遺棄。尤其應(yīng)當(dāng)指出的是我國刑法中的遺棄罪與日本刑法中的遺棄罪是有所不同的。日本刑法中遺棄的犯罪，是指將需要扶助的人置于不受保護(hù)的狀態(tài)，由此使其生命、身體遭受危險(xiǎn)的犯罪。具體包括遺棄罪、保護(hù)責(zé)任者遺棄罪、不保護(hù)罪和遺棄致死罪。因此，日本刑法中的遺棄的犯罪是廣義的，不限于親屬間的遺棄，而我國刑法中的遺棄罪則是狹義的，只包括親屬間的遺棄。我國刑法中若需要對(duì)負(fù)有某種特定救助義務(wù)而不履行這種義務(wù)的遺棄行為加以懲治，應(yīng)另設(shè)罪名。

    在刑法規(guī)定中，必然存在某種漏洞，在民法中是承認(rèn)法律補(bǔ)充權(quán)的，因而可以通過法律解釋或者其他方法填補(bǔ)法律漏洞。但在刑法中一般是不允許的，對(duì)于那些應(yīng)該規(guī)定為犯罪但由于疏忽或者其他原因刑法沒有加以規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)視為法無明文規(guī)定不為罪，不允許以法律漏洞為由加以填補(bǔ)。但這并不意味著在刑法中不能進(jìn)行有利于被告人的漏洞補(bǔ)充。例如，刑法分則第六章第三節(jié)規(guī)定了妨害國（邊）境管理罪，主要涉及偷越國（邊）境罪（第322條）、組織他人偷越國（邊）境罪（第318條）、運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪（第321條）。這些犯罪的認(rèn)定都存在一個(gè)前提問題：如何理解這里的偷越？在刑法理論上一般認(rèn)為，偷越包括兩種情形：一是沒有出入境證件而出入境，二是使用偽造、變造的出入境證件而出入境。但刑法第319條在關(guān)于騙取出境證件罪的規(guī)定中，將組織他人偷越國（邊）境使用作為該罪的主觀目的。由此推論，使用騙取的出境證件也是偷越國（邊）境。但騙取的出境證件，無論是護(hù)照還是簽證形式上都是合法的，將這種持有形式上合法的出境證件的行為規(guī)定為偷越國（邊）境，顯然不符合偷越的意思。在這種情況下，就需要將這里的為組織他人偷越國（邊）境使用為目的，理解為以非法移民為目的。上述刑法規(guī)定是一種漏洞，這種漏洞可以通過目的性限縮的方法加以補(bǔ)充。目的性限縮，系指對(duì)法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型排除在該法律適用范圍外之漏洞補(bǔ)充方法而言。目的性限縮的基本法理，系非相類似之事件，應(yīng)作不同之處理，可將不符規(guī)范目的之部分排除在外，俾僅剩的法律意義更為精純。這種目的性限縮之法律漏洞補(bǔ)充，是有利于被告人的，因而并不違反罪刑法定原則。

    四、犯罪構(gòu)成方法論問題

    在刑法中，犯罪認(rèn)定過程是案件事實(shí)與刑法規(guī)定的耦合過程。它也是一個(gè)司法推理過程，其不同于一般的司法推理之處在于：犯罪認(rèn)定是以犯罪構(gòu)成要件為中心展開的。犯罪構(gòu)成的構(gòu)造與運(yùn)用本身都存在一些方法論問題需要研究。

    這里首先涉及的是犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)問題。犯罪構(gòu)成要件是以刑法分則規(guī)定為根據(jù)形成的一些理論模型，而刑法分則的規(guī)定到底是一種概念還是一種類型？這里要從法律演進(jìn)的歷史說起，并且涉及到中西法律文化上的重大區(qū)別。

    中國古代的法學(xué)稱為律學(xué)，中國古代的律學(xué)發(fā)端于秦、漢時(shí)期，到魏晉南北朝達(dá)到了相當(dāng)發(fā)達(dá)的境界。晉代著名律學(xué)家張斐的《律注表》，是中國古代法律學(xué)的經(jīng)典作品。該表對(duì)古代刑法中的20個(gè)重要名詞作了精確的詮釋，這20個(gè)名詞是：故、失、謾、詐、不敬、斗、戲、賊、過失、不道、惡逆、戕、造意、謀、率、強(qiáng)、略、群、盜、贓。例如，張斐釋盜曰：“取非其有謂之盜”，這就十分確切地將盜的侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì)予以揭示，為竊盜與強(qiáng)盜的罪名設(shè)置提供了法理基礎(chǔ)。我國學(xué)者對(duì)張斐律學(xué)的方法論作了分析，指出：在張斐的《律注表》中，由于使用了邏輯思維的抽象方法，因此，在解釋法律名詞時(shí)，明顯地比漢代采用經(jīng)學(xué)的方法要進(jìn)步。同時(shí)，當(dāng)時(shí)玄學(xué)家的辨名析理的學(xué)風(fēng)也影響了律學(xué)研究，通過對(duì)法律名詞的內(nèi)涵與外延的邏輯界定，對(duì)法律名詞的普遍屬性和特殊個(gè)性的抽象分析，使魏晉律學(xué)進(jìn)一步朝著邏輯化、抽象化、精密化、系統(tǒng)化的方向發(fā)展。及至《唐律疏議》，中國古代律學(xué)發(fā)展到爐火純青的程度�！短坡墒枳h》在內(nèi)容上由律文、注文以及疏文三部分構(gòu)成，注文是對(duì)律文的說明解釋，疏文是對(duì)律文和注文的說明解釋。這里尤其需要探討的是疏這種解釋形式�！短坡墒枳h》中的疏為何義？《名例律》的注疏曰：昔者，圣人制作謂之經(jīng)，傳師所說則為之傳，此則立明、子夏于《春秋》、《禮經(jīng)》作傳是也。近代以來，兼經(jīng)注而明之則謂之為義疏。疏之為字，本以疏闊、疏遠(yuǎn)立名。又《個(gè)雅》云：“疏者，識(shí)也”。案疏訓(xùn)識(shí)，則書疏記識(shí)之道存焉。由此可見，疏的本義雖是指疏遠(yuǎn)，其引申義為識(shí)、為注，其義明之也。《唐律疏議》中的疏，又由“議”及“問答”兩部分組成。其中，“議”是解釋議論部分，“問答”是假設(shè)案例的提出與解答�！短坡墒枳h》廣泛采用了訓(xùn)詁學(xué)的方法對(duì)律文和名詞進(jìn)行解釋，正如我國學(xué)者所說，疏文探求制度的由來，并對(duì)事物作考證，以示制度的莊嚴(yán)正統(tǒng)，達(dá)到《進(jìn)律疏表》所講的“網(wǎng)羅訓(xùn)誥，研核丘墳”以為“信百代之準(zhǔn)繩”。中國古代律文以語言詮釋為主要內(nèi)容的律文，到清代又得到進(jìn)一步發(fā)展。例如清代王明德在《讀律佩觽》一書中，對(duì)解律之法作了體系性的歸納，提出讀律八法：一曰扼要，二曰提綱，三曰尋源，四曰互參，五曰知?jiǎng)e，六曰衡心，七曰集義，八曰無我。王明德還論述了“律母”與“律眼”。王明德云：律有以、準(zhǔn)、皆、名、其、及、即、若八字，各為分注，冠于律首，標(biāo)曰八字之義，相傳謂之律母。相對(duì)應(yīng)于律母的是律眼，律眼是指例、雜、但、并、依、從、從重論、累減、聽減、得減、罪同、同罪、并贓論、折半科罪、坐贓數(shù)罪、坐贓論、六贓圖、收贖等。這里的律母與律眼都是律文中的關(guān)鍵詞。中國古代律學(xué)的精妙在于對(duì)律文的文字解釋與義理闡述，透過文字的隔膜而盡得立法之精義。盡管中國古代律學(xué)達(dá)到了相當(dāng)高的理論水平，但我們不能不看到，它只囿于對(duì)律文的語言解釋，把法律規(guī)定當(dāng)作一般的概念加以注疏，而沒有建立起法律的一般模型，缺乏形式理性的法邏輯思維。對(duì)此，馬克斯·韋伯指出：中國古代不僅形式的法學(xué)未能發(fā)展，而且它從未試圖建立一套系統(tǒng)的、實(shí)在的、徹底理性化的法律。總的看來，司法保持著神權(quán)政治的福利司法所特有的那種性質(zhì)。就這樣，不僅哲學(xué)的和神學(xué)的（Theologisch）邏輯學(xué)（Logik），而且法學(xué)的邏輯學(xué)，都無法發(fā)展起來。換言之，中國古代法律學(xué)缺乏形式的法邏輯（Rechtslogik），而這種法邏輯，恰恰是西方法學(xué)的基礎(chǔ)。

    西方法學(xué)的古典形式是羅馬法，而羅馬法是借助于古希臘的邏輯學(xué)方法發(fā)展起來的，由此形成一套法律概念體系，對(duì)后世發(fā)生了深遠(yuǎn)的影響。法律存在一個(gè)從具體到抽象，從個(gè)別到一般的演變過程，中外法律史上皆是如此。但中國古代法律史上的從具體到抽象更多的表現(xiàn)為語言上的抽象化，使之能夠涵括更多的內(nèi)容。而西方法律史上的從具體到抽象則更多的是類型化，建立起某種法律模型，從而能夠容納更多的事實(shí)內(nèi)容。因此，中國古代法律的抽象化是一種語言的抽象化，而西方法律的抽象化是一種邏輯的抽象化。這種邏輯上的抽象化表現(xiàn)為一種形式主義的特征。例如英國學(xué)者論述了羅馬法的形式主義，指出：原始制度注重對(duì)形式的使用，法律后果并不是產(chǎn)生于單純的協(xié)議或者簡單的意思表示。如果要?jiǎng)?chuàng)設(shè)或者轉(zhuǎn)讓某一權(quán)利，必須實(shí)施某種特定的行為，或者使用特定的話語。在此基礎(chǔ)上古羅馬法發(fā)展出一種法律程式，這種法律程式中需要具備某種要件才能發(fā)生法律后果，由此形成所謂要式行為，例如要式買賣（mancipatio）等。因此，羅馬法更強(qiáng)調(diào)行為要素。例如，關(guān)于盜竊的規(guī)定，《唐律·賊盜律》規(guī)定：“諸盜，公取、竊取皆為盜�！笔栉脑唬汗。{(diào)行盜之人，公然而取；竊取，謂方便私竊其財(cái)，皆名為盜。因此，唐律中盜的概念，指以公開或秘密的方式非法取得他人財(cái)物的行為。然后，《唐律》再將盜進(jìn)一步區(qū)分為：（1）強(qiáng)盜，即以威若力而取其財(cái)，先強(qiáng)后盜，先盜后強(qiáng)等。（2）竊盜，即竊盜人財(cái)，謂潛形隱面而取。我們再來比較一下羅馬法中關(guān)于盜竊的規(guī)定。在羅馬法中，盜竊（furto）是以獲利為目的，欺詐地竊取他人的可動(dòng)物，或者經(jīng)被竊人同意而持有物品的人非法使用或非法侵吞該物。在優(yōu)士丁尼法中，人們將盜竊區(qū)分為竊取（furtum rei）、竊用（furtum usus）、侵吞（furtum possessionis）。因此，盜竊具有以下要件：第一，取得（contrectatio），這個(gè)概念包括竊取他人物品，非法使用（furtum usus）和非法侵吞（furtum possessionis）。第一，欺詐性意圖（contrectatio fraudulosa，animus或affectio furandi）。第三，從被竊取物中獲利的意圖（animus lucrifacierdi）。第四，可動(dòng)產(chǎn)。通過對(duì)比，我們可以發(fā)現(xiàn)，《唐律》對(duì)盜竊的規(guī)定更是一種描述性的，例如使用潛形隱面這樣一種形象的語言對(duì)行為特征加以描述。而羅馬法對(duì)盜竊的規(guī)定更是一種分析性的，可以分解出各種構(gòu)成要素，以便加以把握。

    犯罪構(gòu)成要件理論就是建立在這種分析基礎(chǔ)之上的關(guān)于犯罪的一種類型化的理論體系。構(gòu)成要件的概念與民法上的法律行為的概念具有構(gòu)造上的相似性。民法上的法律行為是民事主體存在發(fā)生一定法律效果的行為。在羅馬法上，本無抽象的法律行為概念，只有各種具體的名稱，如買賣行為、使用借貸行為、贈(zèng)與行為，等等。 19世紀(jì)初德國法學(xué)家、歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人胡果（Gructav Hugo，1764-1844）在研究羅馬法時(shí)，概括了各種法律方面的行為的共同點(diǎn)，首創(chuàng)了法律行為這個(gè)詞。法律行為這個(gè)抽象概念的形成，對(duì)于民法調(diào)整方式來說，是一個(gè)重大突破。法律行為的成立必須具備一定的條件，因而需要討論法律行為的成立要件。法律行為的成立要件是指依照法律規(guī)定成立法律行為所必不可少的事實(shí)要素。我國學(xué)者指出：當(dāng)行為人的某一表示行為符合特定法律行為的成立要件時(shí)，其行為構(gòu)成特定的法律行為；當(dāng)行為人的具體表示行為不符合任何法律行為的成立要件時(shí)，觀念上應(yīng)視為法律行為不存在。此類法律規(guī)則的作用在于將社會(huì)生活中民事主體有意從事法律行為的活動(dòng)與無意從事法律行為的活動(dòng)區(qū)別開，使得一切法律行為均取得法律規(guī)定的典型特征�；谶@一觀念，民法理論中有學(xué)者主張將法律行為的成立要件稱為法律行為的構(gòu)成要素或構(gòu)成要件，這樣，就從法律行為概念中推導(dǎo)出構(gòu)成要件的概念，這里的構(gòu)成要件，就是指Tatbestand.Tatbestand起初是指一種事實(shí)性存在，此后才被確認(rèn)為法律上的一種模型并與事實(shí)相脫離。日本學(xué)者小野清一郎曾經(jīng)對(duì)構(gòu)成要件的概念作了分析，指出：在一般法學(xué)上，則由于一定的法律效果發(fā)生，而將法律上所必要的事實(shí)條件的總體，稱之為“法律上的構(gòu)成要件”。在刑法學(xué)上，犯罪的構(gòu)成要件，其理論性只是其中的一種情況——因?yàn)樵跉v史上，刑法中最早出現(xiàn)的構(gòu)成要件概念是采用一般法學(xué)的思維方式得出的。但必須注意的是，按照一般法學(xué)的用法，構(gòu)成要件一詞僅僅意味著是法律上的、抽象的、觀念性的概念。與此相反，在心理學(xué)等方面，在使用Tatbestand一詞時(shí)，基本上指的是事實(shí)性的東西。因此，在犯罪構(gòu)成方法論中，涉及一個(gè)從事實(shí)到概念再到類型，最后到模型的演變過程。

    犯罪本身是對(duì)社會(huì)生活中的法益侵害行為的一種概括，由此形成概念，這種概念表現(xiàn)為罪名概念。概念是以語言為載體的，因而為確定某一犯罪的內(nèi)容需要對(duì)語言進(jìn)行解釋。罪名概念與犯罪事實(shí)之間的關(guān)系，實(shí)際上是一種名實(shí)關(guān)系。胡適在論述中國古代的法治邏輯時(shí)，揭示了這種法治邏輯的基礎(chǔ)是循名責(zé)實(shí)。不僅法家如此，儒家也是如此。孔子的正名學(xué)說：名不正，則事不成，刑罰不中，而民無所措手足，由此可以勾劃出儒家名實(shí)關(guān)系學(xué)說的清楚線索。在這種情況下，刑法理論仍是描述性與解釋性的，而沒有達(dá)到一種理論上的建構(gòu)。

    認(rèn)罪名概念到犯罪類型，這是一個(gè)重大的跨越。德國學(xué)者考夫曼對(duì)類型與概念進(jìn)行了比較，指出：類型是建立在一般及特別間的中間高度，它是一種相對(duì)具體，一種事物中的普遍性。類型一方面與抽象一般的概念相異，一般概念，透過一個(gè)有限數(shù)量獨(dú)立的特征被加以定義（被限制），并因此——依Kant的意思，與直觀相對(duì)。類型在它與真實(shí)接近的以及可直觀性、有對(duì)象性來看，是相對(duì)的不可以被定義，而只能被描述。它雖然有一個(gè)確定的核心，但卻沒有確定的界限，以至于對(duì)于一個(gè)類型存在的特征輪廓或多或少有所缺少。而這卻不會(huì)造成對(duì)于一定事實(shí)類型化的困難。概念（在這里一直被理解為抽象一般的概念），當(dāng)作一種種類概念或分類概念是封閉的，而類型則是開放的。概念只認(rèn)識(shí)一種犀利的“不是什么，就是什么”。概念做區(qū)隔，概念性思考是一種區(qū)隔性的思考。而類型（次序概念、功能概念和意義概念）相反的，讓自己在“或多或少”多樣的真實(shí)中存在�？挤蚵@一對(duì)類型與概念的對(duì)比考察，對(duì)于我們正確地認(rèn)識(shí)兩者關(guān)系具有重要意義。當(dāng)然，類型與概念也不是互不相干，事實(shí)上概念也正是某種類型的載體，因而存在所謂類型概念化或者概念類型化的問題。對(duì)于類型與概念的這種關(guān)系，考夫曼曾經(jīng)引述Kant的名言加以說明：概念沒有類型是空的，類型沒有概念是盲目的。以我個(gè)人之見，概念是對(duì)事物本質(zhì)特征的概念，因其抽象性而具有某種類型性特征。但概念的主要作用在于區(qū)隔，即區(qū)分不同事物，其概括功能反而未受到應(yīng)有重視。而類型的主要功能在于概括，形成一種直觀的、整體的認(rèn)識(shí)。在這個(gè)意義上，類型毋寧說是一種思維方式，即所謂類型化思考，正如德國學(xué)者指出：當(dāng)抽象——一般規(guī)定及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是類型。類型化思考，是人文社會(huì)科學(xué)中廣泛使用的一種思考方法，例如馬克斯·韋伯將類型化思考方法引入社會(huì)學(xué)，形成了理想類型的分析框架。韋伯在討論社會(huì)學(xué)方法論基礎(chǔ)時(shí)，從定律概念出發(fā)引申出類型的概念，人們習(xí)慣于作出各種各樣的社會(huì)學(xué)概括，例如格雷欣定律。事實(shí)上，這些定律是由觀察所證實(shí)的類型或然性。其意思是指，在某些給定條件下，將會(huì)出現(xiàn)社會(huì)行動(dòng)的可期望道路，這一道路根據(jù)活動(dòng)者的類型動(dòng)機(jī)和類型主觀意向是可以理解的。這些概括既是可理解的，也是高度確定的，只要根據(jù)純理性的目的追求這種在類型意義上的行動(dòng)觀察道路是可以理解的，或這種理論類型的方法論便利的理由可以有啟發(fā)的運(yùn)用，情況便是如此。馬克斯·韋伯所謂的類型，是一種經(jīng)驗(yàn)性類型，一種純粹理想類型。韋伯認(rèn)為，所建立的理想類型越是嚴(yán)格和精確，從而在某種意義上它越是抽象和非現(xiàn)實(shí)，那么，它就越能較好地在闡述術(shù)語、分類和假設(shè)方面發(fā)揮其功能。類型性思考同樣適用于法學(xué)，但法學(xué)中的類型不同于社會(huì)學(xué)中的類型，它是一種規(guī)范的類型。對(duì)此，考夫曼指出：放在法律層次上看，就可以證明出類型——在這里指的是規(guī)范的類型，不是以平均或者經(jīng)常的類型，也不是以Max Weber的理想類型的意義來看，而是以在法律理念及生命事實(shí)的中間來看，而圍繞著所有的法律思想：是規(guī)范的正義與實(shí)質(zhì)的正義的中間�？挤蚵�明確指出：事實(shí)上，刑法的構(gòu)成要件都是不法類型，即類型化之非價(jià)的生活事實(shí)。只有使用類型的方法，才能形成犯罪構(gòu)成要件的概念。換言之，犯罪構(gòu)成要件概念本身具有某種類型性特征。因此，犯罪構(gòu)成要件的形成與類型化的刑法思維的成型，是一個(gè)相關(guān)的過程。正如我國學(xué)者所指出：從貝林格到小野清一郎，構(gòu)成要件理論從萌芽發(fā)展到了極致。伴隨構(gòu)成要件理論的成熟，構(gòu)成要件類型化的思維亦逐步成型。無論是行為類型，違法類型抑或責(zé)任類型，無論是犯罪的外部輪廓或價(jià)值類型，無疑都是一種類型化思維的過程和結(jié)果。在這個(gè)意義上，甚至可以將刑法學(xué)稱之為類型刑法學(xué)。由此可見，類型化思考是犯罪構(gòu)成要件建構(gòu)的重要方法論。

    基于類型化思考方法，刑法中對(duì)犯罪的規(guī)定不再是一些單純的概念，例如殺人、放火、強(qiáng)奸、搶劫，而是一種犯罪類型，這是刑法理論的一次方法論革命。在這種情況下，我們不再把刑法對(duì)犯罪的規(guī)定看作是一種對(duì)事實(shí)的簡單描述，而是認(rèn)定犯罪的一種法律模型，由此引申出模型的概念。在《刑法哲學(xué)》一書中，我曾經(jīng)從定罪的模式意義上論述犯罪構(gòu)成，并對(duì)大陸法系的遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)與我國及蘇聯(lián)的耦合式的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)進(jìn)行了對(duì)比，指出了兩種模式的邏輯差別。在《本體刑法學(xué)》一書中我將作為一種法律標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成與構(gòu)成事實(shí)作了區(qū)分，在“將社會(huì)生活中出現(xiàn)的事實(shí)加以類型化的觀念形象，并進(jìn)而將其抽象為法律上的概念”（小野清一郎語）之意義上理解犯罪構(gòu)成，就是把犯罪構(gòu)成看作是一種法律模型。因此，犯罪構(gòu)成作為一種法律模型，恰恰是類型化思考的結(jié)果。對(duì)此，我國學(xué)者作了精辟的論述：就刑法條文對(duì)犯罪所謂的明文規(guī)定而言，其實(shí)只是建構(gòu)一種與生活中具體行為相比較的模型。由于刑法條文在字面上、技術(shù)上對(duì)犯罪特征表述的局限性，模型往往都顯得粗糙和過于簡單，造成條文在運(yùn)用中缺乏可操作性和難得要領(lǐng)，于是注釋刑法學(xué)在刑法罪狀的基礎(chǔ)上建立起犯罪構(gòu)成及其要件的學(xué)說體系，以便為司法提供可供操作的具體分析思想及方法。刑法理論家們憑著自己的專業(yè)知識(shí)、生活經(jīng)驗(yàn)以及約定俗成定型化的犯罪既往處理模式，從理論上對(duì)刑法條文的字義進(jìn)行深入淺出、字斟句酌的分析，原則釋之具體、模糊闡之清晰、疏漏補(bǔ)之完整，并將這種對(duì)刑法關(guān)于犯罪規(guī)定的概念體系冠名為犯罪構(gòu)成，將聚合犯罪構(gòu)成的諸要素稱之為要件（必要條件）。這種對(duì)犯罪構(gòu)成由來的描述，尤其是從模型的意義上界定犯罪構(gòu)成，我認(rèn)為是十分科學(xué)的，也可以使我們頭腦中的犯罪構(gòu)成要件立體化。

    犯罪構(gòu)成作為一種模型，是由各種構(gòu)成要件（要素）組建而成的，那么，各種構(gòu)成要件之間存在一種什么樣的邏輯關(guān)系呢？我認(rèn)為，這是一個(gè)值得研究的問題。這里涉及犯罪構(gòu)成要件之間的位階問題。所謂位階，實(shí)際上是指各個(gè)構(gòu)成要件在體系中的確定位置，或者說是在認(rèn)定犯罪過程中的先后順序。關(guān)于這個(gè)問題，大陸法系的遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性這三個(gè)犯罪成立條件之間的位階關(guān)系是十分明確的。對(duì)此，日本學(xué)者大冢仁曾經(jīng)進(jìn)行過探討。大冢仁指出：那么，應(yīng)該在怎樣的序列中對(duì)待那些犯罪的構(gòu)成要素呢？在形式邏輯上，按照犯罪本身的發(fā)展經(jīng)過，構(gòu)筑認(rèn)識(shí)它的體系，或者考慮刑事裁判中犯罪事實(shí)的認(rèn)定過程建立與其相適應(yīng)的理論體系，都并非不可能。從前一種看法出發(fā)建立體系，當(dāng)然應(yīng)該從犯罪的主觀面出發(fā)，逐漸及于客觀面。但是，犯罪概念體系的目的在于把握科刑的前提，根據(jù)后一種看法是適合的。從這種觀點(diǎn)來看，在研討各種犯罪要素時(shí)，在思考及判斷的經(jīng)濟(jì)上，應(yīng)該從一般的犯罪要素開始，其后研討具體的、特殊的犯罪要素。而且，對(duì)由定型的、形式的判斷能夠認(rèn)識(shí)的東西，要先于非定型的、實(shí)質(zhì)的判斷予以處理，才是所希望的。通過以上考察，大冢仁贊同構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性及責(zé)任這三個(gè)要素的體系，認(rèn)為它以抽象的、一般的而且定型的構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷為前提，對(duì)肯定了構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，再進(jìn)行具體的、個(gè)別的而且非定型的違法性及責(zé)任的判斷。那么，相對(duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)性，對(duì)違法性和責(zé)任的要素是應(yīng)該并列地對(duì)置理解，還是應(yīng)該重疊地、發(fā)展地考慮呢？違法性的判斷是從法規(guī)范的立場客觀地、外部地論事，而責(zé)任的判斷則是主觀地、內(nèi)部地研討能否進(jìn)行與行為人人格相結(jié)合的非難，著眼于這一點(diǎn)時(shí)，應(yīng)該給予兩者先后的順序。在此，大冢仁教授確立了先客觀后主觀、先定型后非定型這樣一個(gè)決定犯罪構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系的原則�？梢哉f，大陸法系遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成理論解決得最好且最合乎邏輯的就是犯罪構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系。

    在我國和蘇聯(lián)的耦合式的犯罪構(gòu)成理論中，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四個(gè)要件雖然具有對(duì)應(yīng)性，但其位階關(guān)系并沒有得到解決。例如，蘇聯(lián)學(xué)者在論述犯罪構(gòu)成時(shí)指出：犯罪構(gòu)成不僅是犯罪要件的總和，而且是犯罪要件的嚴(yán)密系統(tǒng)。犯罪構(gòu)成反映犯罪特有的構(gòu)成犯罪要素的內(nèi)部聯(lián)系。刑法科學(xué)的最大成就是揭示了各種犯罪的統(tǒng)一的共同結(jié)構(gòu)，并在這一基礎(chǔ)上由表明犯罪的客體、犯罪的主體、犯罪的客觀方面和犯罪的主觀方面四類基本要件組成每一個(gè)犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成是這樣一些必要的和充分的要件的系統(tǒng)，而且它們足以認(rèn)定某人犯有相應(yīng)罪行。這些要件之所以是必要的是從如下的意義上說的，即：在犯罪構(gòu)成的全部要件中，缺少任何一個(gè)要件，行為人就不能被指控為犯罪，因此，他就不負(fù)刑事責(zé)任，這些要件之所以是充分的，就在于對(duì)有關(guān)行為人指控其犯罪，沒有必要查明任何補(bǔ)充材料。這段話論及犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)，但是沒有闡述各個(gè)犯罪構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系。也許在其犯罪構(gòu)成體系中，這種位階關(guān)系本身就是不存在的。我國學(xué)者曾經(jīng)在犯罪構(gòu)成研究中引入系統(tǒng)方法，提出了犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論這樣一種頗有創(chuàng)見的理論。應(yīng)該說，犯罪構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系是犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論的題中應(yīng)有之義，但該學(xué)者恰恰沒有涉及這個(gè)問題。根據(jù)論者的觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成體系是一個(gè)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，犯罪主體和犯罪客體就是構(gòu)成這個(gè)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的兩極，缺少其中任何一板都不可能構(gòu)成犯罪的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，不可能產(chǎn)生犯罪活動(dòng)及其社會(huì)危害性。在這種情況下，犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論成了一種使人無從把握的東西，犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系反而更加模糊。在我國刑法學(xué)界，曾經(jīng)有過四要件之排列順序的討論。通說是根據(jù)犯罪認(rèn)定過程將犯罪構(gòu)成要件按照犯罪客體要件——犯罪客觀要件——犯罪主體要件——犯罪主觀要件的順序排列。個(gè)別學(xué)者則是根據(jù)犯罪發(fā)生過程將犯罪構(gòu)成要件按照犯罪主體要件——犯罪主觀要件——犯罪客觀要件——犯罪客體要件的順序排列。但這種討論意義極其有限。正如我國學(xué)者指出：在我國犯罪構(gòu)成理論體系中，各要件之間互為前提、互相作用，任何一個(gè)方面的要件，如若離開其他三個(gè)方面的要件或其中之一，都將難以想象，要件的齊合充分體現(xiàn)出要件的同時(shí)性和橫向聯(lián)系性；撇開論述上的邏輯順序不談，四個(gè)要件哪個(gè)也不能獨(dú)立在先、獨(dú)立在后。根據(jù)這種觀點(diǎn)，四個(gè)構(gòu)成要件的排列不是司法的邏輯順序而只是一種理論敘述的順序。在這個(gè)意義上說，我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成要件之間根本就不存在位階關(guān)系。

    我認(rèn)為，犯罪構(gòu)成體系，無論是三要件論還是四要件論，各要件之間的位階關(guān)系都是首先需要明確的。這種位階關(guān)系表明：順序在先的構(gòu)成要件獨(dú)立于順序在后的構(gòu)成要件，順序在后的構(gòu)成要件則以順序在前的構(gòu)成要件為前提，這種順序關(guān)系不能顛倒。由于在我國刑法的犯罪構(gòu)成理論中，四個(gè)構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系沒有得以確認(rèn)，因而在認(rèn)定犯罪過程中，往往出現(xiàn)某種邏輯上的混亂。例如，光客觀后主觀，這是構(gòu)成要件之間的一種基本位階關(guān)系。根據(jù)這一原則，行為是否構(gòu)成犯罪，首先要進(jìn)行客觀的判斷，包括構(gòu)成要件行為、構(gòu)成要件結(jié)果以及因果關(guān)系的判斷。只有在客觀上作出了肯定判斷的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行主觀的判斷，包括有無罪過等。但在某些案件中，法官本來應(yīng)該根據(jù)客觀上不具有構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨槎徽J(rèn)為是犯罪，但卻以主觀上不具有罪過或者某種特定目的為由不認(rèn)為是犯罪。結(jié)論雖然是相同的，邏輯論證則有所不同。這種不受位階關(guān)系限制的跳躍式思維方式十分容易出錯(cuò)，這是應(yīng)當(dāng)防止的。

    我在《本體刑法學(xué)》一書中提出了罪體與罪責(zé)之分的犯罪構(gòu)成體系，這里的罪體是指犯罪的客觀要件，罪責(zé)是指犯罪的主觀要件。此后，在《規(guī)范刑法學(xué)》一書中，又根據(jù)我國刑法中犯罪存在數(shù)量因素這樣一個(gè)特征，在罪體與罪責(zé)以外，又提出了罪量要件，由此形成三位一體的犯罪構(gòu)成體系。在此，涉及罪體與罪責(zé)之間的關(guān)系。我曾經(jīng)指出，這是一種對(duì)合關(guān)系。這種對(duì)合關(guān)系是否存在位階呢？回答是肯定的。在認(rèn)定犯罪中，罪體是首先需要確認(rèn)的，包括行為、結(jié)果及其因果關(guān)系這樣一些罪體要素是前置于罪責(zé)而存在的。只有在罪體的基礎(chǔ)上，才有罪責(zé)可言。這里還需要研究一個(gè)問題，就是罪體是否能夠獨(dú)立于罪責(zé)而成立？我所指的罪體是行為事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，不同于大陸法系遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系中的構(gòu)成要件該當(dāng)性，它沒有包括構(gòu)成要件的故意與過失，但包括了違法性的評(píng)價(jià)。當(dāng)然，在行為事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)之間，又是行為事實(shí)先在于規(guī)范評(píng)價(jià)。根據(jù)這樣一種分析，罪體是可以獨(dú)立于罪責(zé)而存在的。罪責(zé)中的責(zé)任能力是一個(gè)獨(dú)立的判斷要素。罪過是心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一。同樣，在心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)之間，也是心理事實(shí)先在于規(guī)范評(píng)價(jià)。某些犯罪，只要具備了罪體與罪責(zé)即構(gòu)成犯罪。有些犯罪則不然，在具備了罪體與罪責(zé)的基礎(chǔ)上，還需要考察罪量因素。如果雖然具備罪體與罪責(zé)，法律所要求的罪量要件不具備仍然不構(gòu)成犯罪�；谝陨戏治�，我認(rèn)為罪體——罪責(zé)——罪量這三個(gè)構(gòu)成要件之間存在明確的位階關(guān)系，這就為定罪提供了正確的邏輯徑路。

    五、案件事實(shí)認(rèn)定方法論

    案件事實(shí)并非是一種“裸”的事實(shí)，而是一種構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)，它是經(jīng)由規(guī)范的“格式化”而形成的一種法律事實(shí)。因此，在司法三段論的推理當(dāng)中，小前提——案件事實(shí)的認(rèn)定本身并非完全獨(dú)立于大前提——法律規(guī)范的確定，而是在事實(shí)與規(guī)范之間互相檢視的一種復(fù)雜認(rèn)識(shí)過程。因此，在實(shí)際司法活動(dòng)中，不能將大前提——法律規(guī)范的確認(rèn)與小前提——案件事實(shí)的認(rèn)定截然分開。拉倫茨曾經(jīng)深刻地揭示了案件事實(shí)形成與法律判斷在時(shí)間上的同一性。拉倫茨指出：在無限多姿多彩，始終變動(dòng)不居的事件之流中，為了形成作為陳述的案件事實(shí)，總是要先作選擇，選擇之時(shí)，判斷者已經(jīng)考量到個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性。因此，作為陳述的案件事實(shí)并非自始既存地顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實(shí)，另一方面考慮個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實(shí)。法律家的工作通常不是始于就既存的案件事實(shí)作法律上的判斷，毋寧在形成——必須由他作出法律判斷的——案件事實(shí)時(shí)，就已經(jīng)開始了。在這個(gè)意義上說，案件事實(shí)的形成過程本身就是一個(gè)法律判斷過程。

    當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)的形成與法律判斷在過程上具有同一性，并非要將案件事實(shí)與法律規(guī)范加以混淆。因此，正確地區(qū)分事實(shí)問題與法律問題具有重要意義。尤其是在三審終審的情況下，事實(shí)審與法律審相分離，基層法院以解決事實(shí)問題為主，二審法院以解決法律問題為主，終審法院不解決事實(shí)問題只解決法律問題。在這種情況下，事實(shí)問題與法律問題就應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟的不同審級(jí)得以解決。應(yīng)該說，事實(shí)問題與法律問題是存在區(qū)別的。事實(shí)問題是一個(gè)存在論的問題，即有還是沒有的問題；而法律問題是一個(gè)價(jià)值論的問題，即是或者不是的問題。

    事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分，首先是一個(gè)在刑法理論上需要解決的問題。在刑法理論上，事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分主要表現(xiàn)在犯罪構(gòu)成要件的設(shè)置上。一個(gè)人有罪還是無罪的問題，需要同時(shí)解決事實(shí)問題與法律問題。犯罪構(gòu)成要件作為定罪的根據(jù)，同樣也包含了事實(shí)與法律兩個(gè)層面的內(nèi)容。在大陸法系遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系中，構(gòu)成要件該當(dāng)性是一個(gè)事實(shí)問題，構(gòu)成要件包括行為、客體和結(jié)果等行為事實(shí)以及故意和過失等心理事實(shí)。只有在充足構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上才能進(jìn)入違法性的判斷。當(dāng)然，構(gòu)成要件也并非是完全的事實(shí)內(nèi)容。貝林格認(rèn)為構(gòu)成要件是客觀記敘性的事實(shí)，而不包含規(guī)范的、主觀的要素。而麥耶爾則認(rèn)為構(gòu)成要件中包含有規(guī)范的、主觀的要件，但沒有予以正面肯定。到了梅茨凱爾那里，由于認(rèn)為構(gòu)成要件是不法類型，所以從正面肯定了構(gòu)成要件中的主觀要素及規(guī)范要素。盡管在構(gòu)成要件該當(dāng)性中包含規(guī)范要素，但這種規(guī)范要素本身還是作為一種規(guī)范事實(shí)存在的。例如“他人的財(cái)物”（德國刑法第242條、第303條），這里的財(cái)物當(dāng)然是物理性存在，而“他人的”就是法律上的所有關(guān)系，這是一種規(guī)范要素。但這種規(guī)范要素存在本身又是一個(gè)事實(shí)問題，即財(cái)物的所有權(quán)歸屬問題。在認(rèn)定盜竊罪時(shí)，財(cái)物是否屬于“他人的”這是一個(gè)事實(shí)性的前提。在這個(gè)意義上說，它與作為法律問題的違法性評(píng)價(jià)還是有所不同的。在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，才能進(jìn)一步進(jìn)行違法性判斷。一般來說，構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨槭且环N不法類型，因?yàn)闃?gòu)成要件該當(dāng)行為一般可以推定為違法，除非存在違法性阻卻事由。在違法性基礎(chǔ)上進(jìn)一步作有責(zé)性的判斷，有責(zé)性是一個(gè)主觀歸責(zé)問題，在主張規(guī)范責(zé)任論的情況下，它同樣也是一種法律判斷。由此可見，大陸法系的遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系中，事實(shí)問題與法律問題有機(jī)地統(tǒng)一在一個(gè)犯罪構(gòu)成中，互相協(xié)調(diào)，對(duì)正確認(rèn)定犯罪具有重要意義。而在我國及蘇聯(lián)的耦合式的犯罪構(gòu)成體系中，事實(shí)問題與法律問題沒有明確地加以區(qū)分。我在《刑法哲學(xué)》一書中曾經(jīng)指出：行為事實(shí)是一種純客觀的存在，它只有經(jīng)過一定的價(jià)值評(píng)判，才能轉(zhuǎn)化為具有犯罪意義的行為、客體、結(jié)果及其因果關(guān)系。在我國刑法理論中，行為事實(shí)與價(jià)值評(píng)判這兩個(gè)層次的問題未加區(qū)別，混為一談。因此，造成了許多理論上的混亂。例如，因果關(guān)系問題，我國以往關(guān)于因果關(guān)系的討論糾纏于因果關(guān)系的必然性與偶然性，這是在事實(shí)層面上對(duì)因果關(guān)系的討論，沒有充分關(guān)注法律層面的因果關(guān)系。實(shí)際上，因果關(guān)系不僅是一個(gè)事實(shí)問題，也是一個(gè)法律問題。因此，將因果關(guān)系區(qū)分為事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的思路是可取的。尤其是客觀歸咎論的提出，真正使因果關(guān)系成為一個(gè)法律上的客觀歸屬問題。當(dāng)然，在大陸法系遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系中，客觀歸咎的體系性地位仍然是一個(gè)沒有得到很好解決的問題。在我所指出的罪體——罪責(zé)——罪量的犯罪構(gòu)成體系中，罪體是行為事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，罪責(zé)是心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，惟此才能體系性地把握事實(shí)問題與法律問題。

    事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分不僅對(duì)于刑法理論具有重要意義，而且在司法活動(dòng)中對(duì)于正確地認(rèn)定犯罪同樣具有重要意義。在具體犯罪的認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)分別解決事實(shí)問題與法律問題。尤其是需要正確地確定事實(shí)問題與法律問題之間的位階關(guān)系，即在人罪時(shí)，評(píng)價(jià)以事實(shí)的存在為前提，既不能以事實(shí)代替評(píng)價(jià)，也不能以評(píng)價(jià)代替事實(shí)。出罪則不受此限。事實(shí)的確定是法律評(píng)價(jià)的前提，因?yàn)榉稍u(píng)價(jià)是對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)，沒有事實(shí)當(dāng)然也就無所謂法律評(píng)價(jià)。因此，對(duì)于認(rèn)定犯罪來說，事實(shí)的確定無疑是最重要的。但在司法活動(dòng)中，事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分又是極其困難的。某些事實(shí)本身就包含著規(guī)范評(píng)價(jià)要素。更為重要的是，在具體犯罪的認(rèn)定過程中，事實(shí)問題與法律問題的解決孰先孰后，是否有一個(gè)可遵循之規(guī)則的存在？我想，大體上是有的，但也不能絕對(duì)化。一般地說，就入罪而言，須先認(rèn)定案件事實(shí)，再作法律判斷。如果案件事實(shí)沒有，可以中斷法律判斷。但在出罪的情況下，案件事實(shí)難以認(rèn)定，但法律判斷容易作出的，也可以通過否定的法律判斷得出出罪結(jié)論。

    案件事實(shí)還有客觀事實(shí)與主觀事實(shí)之分。客觀事實(shí)是事實(shí)，且具有客觀性，這當(dāng)然沒有問題。主觀事實(shí)也是事實(shí)，同樣具有客觀性，對(duì)此卻容易發(fā)生誤解。在一個(gè)具體犯罪中，客觀事實(shí)與主觀事實(shí)是互相依存不可分割的，只是為了理論研究的需要才予以分而考察。但在犯罪認(rèn)定過程中，客觀事實(shí)與主觀事實(shí)的判斷順序又是不能顛倒的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地堅(jiān)持光客觀事實(shí)后主觀事實(shí)的認(rèn)定原則。

    六、刑法論證方法論

    法學(xué)方法論是以保證司法裁判的正當(dāng)性為終極目標(biāo)的，而法律論證對(duì)于保證司法裁判的正當(dāng)性具有重要意義。目前在法學(xué)理論上，對(duì)于法律論證的涵義如何確定仍然存在爭議。一般將法律論證限于對(duì)法律規(guī)范的論證，認(rèn)為法律論證的主要任務(wù)就是論證作為法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正確判斷和結(jié)論的保障。法律論證一方面能使法律背后的原則、政策、原理更為清晰，另一方面可以解決現(xiàn)行法中模糊和空缺的部分。另外，法律論證也是法律人闡明自己所認(rèn)定的法律理由，從而不僅說服自己也說服當(dāng)事人。法律論證不是要簡單地宣布什么樣的法律結(jié)果，而是要說出判決的理由和根據(jù)。但法律推理前提的合理性之證成與判決結(jié)果的正當(dāng)性之證成雖然聯(lián)系緊密又是不能等同的；換言之，法律論證是僅指對(duì)法律推理之大前提的合理性論證還是也包括對(duì)判決結(jié)果之正當(dāng)性的論證？判決結(jié)果的正當(dāng)性當(dāng)然是依賴于法律的邏輯推理來實(shí)現(xiàn)的，但邏輯推理解決不了一切問題。因此，我主張對(duì)法律論證作廣義上的理解，不僅是對(duì)法律問題的論證，而且包括對(duì)事實(shí)問題的論證，尤其是在司法實(shí)踐活動(dòng)中，判決結(jié)果并非是直接從大前提與小前提中推導(dǎo)出來的，而是包括著大量具體而微小的論證活動(dòng)。對(duì)某一具體事實(shí)問題或者法律問題，應(yīng)當(dāng)在聽取控辯雙方充分發(fā)表意見的基礎(chǔ)上作出判斷，而且這種判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過論證的，使之成為控辯雙方論辯中引申出來的必然結(jié)論。因此，法律論證的問題，歸根到底還是一個(gè)說理的問題。無論是控辯雙方還是裁判者，都應(yīng)當(dāng)持之有故，言之有理。

    刑法中的論證，主要是指對(duì)罪之有無的論證。在更多情況下，是對(duì)有罪的論證。一個(gè)人的行為是否有罪，當(dāng)然是以犯罪構(gòu)成為根據(jù)加以認(rèn)定的。但犯罪構(gòu)成只是一種法律標(biāo)準(zhǔn)，行為是否符合犯罪構(gòu)成仍然是一個(gè)需要論證的問題。在這一論證中，應(yīng)當(dāng)遵循邏輯的基本規(guī)則，這是毫無疑問的�？梢哉f，在目前的刑法論證中，違反起碼的邏輯規(guī)則的情況時(shí)有發(fā)生。由此可見，邏輯性作為刑法論證科學(xué)性的基礎(chǔ)有必要加以強(qiáng)調(diào)。當(dāng)然，刑法論證決不僅僅是一個(gè)邏輯的問題，在更大程度上是一個(gè)政策問題與情理問題。例如刑法中關(guān)于死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子的規(guī)定，實(shí)際上是一個(gè)授權(quán)性規(guī)定，何謂罪行極其嚴(yán)重在刑法中未加規(guī)定，甚至司法解釋對(duì)此亦付闕如。在一個(gè)具體案件中，對(duì)犯罪分子適用死刑的時(shí)候，該犯罪分子所犯罪行是否屬于罪行極其嚴(yán)重并不單純是一個(gè)判斷問題，更重要的是應(yīng)當(dāng)結(jié)合情、理、法加以論證，唯此才能取人。但在我國目前的死刑判決中，對(duì)于所犯罪行是否屬于極其嚴(yán)重一般都缺乏充分論證，而是在列舉所犯罪行的基礎(chǔ)上邃下斷語。我認(rèn)為，盡管講道理離不開擺事實(shí)，但擺事實(shí)不等于講道理，道理并非不講自明。正如俗語所說，燈不撥不亮，理不講不明。因此，講道理作為刑法論證的題中之義應(yīng)當(dāng)受到高度重視。唯此，有罪或者無罪的結(jié)論才是裁判的結(jié)果而非專斷的結(jié)果。

【作者簡介】
陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

【注釋】

 

【參考文獻(xiàn)】
{1}參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第169頁。
{2}參見[愛爾蘭]托馬斯·A·博伊蘭、帕斯卡爾·F·奧戈?duì)柭骸督?jīng)濟(jì)學(xué)方法論新論》，夏業(yè)良主譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2002年版。
{3}參見王海明：《倫理學(xué)方法》，商務(wù)印書館2004年版。
{4}參見[法]迪爾凱姆：《社會(huì)學(xué)研究方法論》，胡偉譯，華夏出版社1988年版。該書商務(wù)印書館1995年版書名譯為：《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯。
{5}參見鄭永流：《法學(xué)方法抑或法律方法？》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（六），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第24頁以下。
{6}參見陳金釗：《法律方法引論》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第2卷，山東人民出版社2003年版，第152頁以下。
{7}參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第107頁以下。
{8}參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第4頁。
{9}前引{7}，卡爾·拉倫茨書，第104頁。
{10}參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第311頁。
{11}參見[德]烏爾弗里德·諾伊曼：《法律教義學(xué)在德國法文化中的意義》，鄭永流譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（五），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第15頁。
{12}參見朱慶育：《私法推理的典型思維：從司法三段論到意思表示解釋論》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（五），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第84頁。
{13}參見[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第13頁。
{14}前引{7}，卡爾·拉倫茨書，第150頁。
{15}參見蘇俊雄：《刑法推理方法及案例研究》，臺(tái)灣大學(xué)1999年版，第11頁以下。
{16}參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第53頁。
{17}參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第143頁。
參見徐育安：《刑法上類推禁止之生與死》，臺(tái)北1998年版，第122頁。
{18}前引{7}，卡爾·拉倫茨書，第258頁。
{19}參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評(píng)版），陳忠林譯評(píng)，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。
{20}參見[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第107頁。這里的強(qiáng)盜即為搶劫，本文兩詞交替使用。
同上書，第138頁。
{21}參見[德]考夫曼：《類推與事物本質(zhì)--兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第161頁。
{22}前引{21}，考夫曼書，第193頁。
{23}同上書，第118頁。
{24}參見王亞同：《類比推理》，河北大學(xué)出版社1999年版，第1頁。
{25}參見[美]凱斯·R·孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第73頁。
{26}同上書，第77頁以下。
{27}前引{21}，考夫曼書，第132頁。
{28}前引{16}，漢斯·海因里希·耶賽克等書，第186頁以下。
{29}參見最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》2004年第3輯，法律出版社2004年版，第137頁以下。
{30}參見王北京：《“類推定罪”借同性賣淫案“復(fù)活？”》，《南方周末》2004年2月26日。
{31}前引{31}書，第141頁。
{32}前引{7}，卡爾·拉倫茨書，第202頁。
{33}前引{23}，考夫曼書，第117頁。
{34}參見徐育安：《刑法上類推禁止之生與死》，臺(tái)北1998年版，第91頁。
{35}參見朱峰：《不同法治背景下的類推制度》，《環(huán)球法律評(píng)論》2004年春季號(hào)。
{36}參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第240頁以下。
{37}參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第244頁。
{38}參見國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽》（2003年刑事審判案例卷），人民法院出版社、中國人民大學(xué)出版社2004年版，第223頁。
{39}參見楊大文主編：《婚姻家庭法學(xué)》，，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第170頁以下。
{40}參見張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第731頁以下。相同的觀點(diǎn)，還可參見周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第81頁。
{41}參見周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第522頁。
{42}參見[日]大冢仁：《刑法概論》（各論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第69頁以下。
{43}參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第152頁。
{44}參見何勤華：《中國法學(xué)史》（第一卷），法律出版社2000年版，第286頁。
{45}參見錢大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第50頁。
{46}參見（清）王明德：《讀律佩觽》，何勤華等點(diǎn)校，法律出版社2001年版。
{47}參見[德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天雷譯，江蘇人民出版社1993年版，第175頁。
{48}參見[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，第60頁。
{49}前引{37}，錢大群書，第319頁以下。
{50}參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第402頁。
{51}到參見周枬：《羅馬法原論》下冊，商務(wù)印書館1994年版，第582頁。
{52}參見董安生：《民事法律行為--合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第188頁以下。
{53}參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第5頁。
{54}參見胡適：《先秦名學(xué)史》，學(xué)林出版社1983年版，第146頁以下。
{55}前引{21}，考夫曼書，第190頁以上。
{56}同上書，第192頁。
{57}前引{7}，卡爾·拉倫茨書，第337頁。
{58}參見[德]馬克斯·韋伯：《社會(huì)科學(xué)方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版，第52頁。
{59}同上書，第55頁。
{60}前引{21}，考夫曼書，第191頁。
{61}前引{23}，考夫曼書，第109頁。
{62}參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，《中外法學(xué)》2002年第4期。
{63}參見拙著：《刑法哲學(xué)》（修訂3版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第597頁以下。
{64}參見拙著：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第194頁以下。
{65}參見馮亞東、胡東飛：《犯罪構(gòu)成模型論》，《法學(xué)研究》2004年第1期。
{66}參見[日]大冢仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第108頁以下。
{67}參見[蘇]B·H·庫德里亞夫采夫：《定罪通論》，李益前譯，中國展望出版社1989年版，第71頁。
{68}參見何秉松：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國法制出版社1995年版，第112頁。
{69}參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第105頁以下。
{70}參見趙秉志：《論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序》，《政法論壇》2003年第6期。
{71}參見肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第213頁。
{72}前引{7}，卡爾·拉倫茨書，第160頁。
{73}參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第49頁以下。
{74}前引{65}，拙著，第87頁。
{75}前引{66}，拙著，第283頁以下。
{76}參見陳金釗：《法律方法引論》，載陳金制、謝暉主編：《法律方法》第2卷，山東人民出版社2003年版，第175頁。

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本文編號(hào)：212023