本文關鍵詞：刑法解釋中的類型思維與立法意圖，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

主題研討：證劵法修改研討
證券法的功效分析與重構(gòu)思路
陳甦 陳潔
內(nèi)容提要：對于現(xiàn)行證券法的修改，可以沿兩種思路展開：一種是以技術完善為主導的集中力量“打制度補丁”的修改方式；另一種是在立法理念轉(zhuǎn)換的基礎上進行制度重構(gòu)的修訂方式。本文旨在通過對現(xiàn)行證券法功效的分析與主要修訂方案的論證，展示并倡導后一種修訂思路的必要性與可行性。具體而言，本文在探討證券法的建構(gòu)理念是證券法的效能先導的基礎上，從科學確定應當由證券法規(guī)制的證券市場邊界、證券市場法律關系結(jié)構(gòu)的完備化與合理化以及證券監(jiān)管機制的理念轉(zhuǎn)換與功能再造三個方面對我國具體證券法律制度的重構(gòu)展開論述，以裨益我國相關立法。
 

內(nèi)幕信息確定性考量模式之選擇
肖偉
內(nèi)容提要：內(nèi)幕信息的確定性在我國現(xiàn)行證券立法中未予規(guī)范，但在理論和實踐中均成為爭議的焦點。本文從立法演變、理論學說和實踐情況的綜合視角對域外內(nèi)幕信息確定性的考量經(jīng)驗進行了介紹分析和歸納研究，重點通過對“單獨考量模式”和“并入考量模式”的形成原因、實施效果和法律邏輯的比較分析，闡明了兩種模式的不同特點和相對優(yōu)劣。建議我國應采“并入考量模式”，將內(nèi)幕信息的確定性問題合并到重大性中進行考量，這樣既可實現(xiàn)確定性要素所承載的使命，而且更加經(jīng)濟高效，避免爭議。
 

修補還是廢止？——解釋論視野下的《證券法》第47條
曾洋
內(nèi)容提要：《證券法》第47條規(guī)定了短線交易歸入制度。該制度源于美國法，乃是試
圖用一種粗略而實際的方法，威懾短線交易人，以達到阻嚇和預防內(nèi)幕交易發(fā)生的效果，而不論交易人是否的確從事了內(nèi)幕交易。然而，通過文義解釋、擴張解釋和目的解釋等法律解釋方法對該法律規(guī)范進行分析后可以發(fā)現(xiàn)，該法條立法疏漏明顯，不僅無法實現(xiàn)其立法目的，而且缺乏法律規(guī)范應當具備的嚴謹性、合理性和公正性，故建議廢止該項意圖作為內(nèi)幕交易之補充規(guī)則的短線交易歸入制度，讓內(nèi)幕交易人及其他證券不當行為人回歸內(nèi)幕交易制度或其他相應法律規(guī)范的規(guī)制，以嚴肅證券法制，還市場一個公開、公平、公正的環(huán)境。
 

理論前沿
刑法解釋中的類型思維與立法意圖
陳坤
內(nèi)容提要：類型思維的提出是刑法適用研究中的一個學術進步，但當下國內(nèi)對類型思維的討論卻存在一個“與生俱來”的缺陷：即從它被關注的那一刻起就一直被認為是一種客觀論的解釋思路。而真實的情況卻是，類型思維如果要在刑法解釋中發(fā)揮作用的話，就必須與立法意圖相結(jié)合。進行這一結(jié)合的必要性在于，只有參照立法意圖，才能判斷手頭的案件事實與刑法條文背后的規(guī)范類型是否具有意義上的一致性；而它的可能性則在于，立法意圖不僅是存在的，而且是可以被認識的。文章在考察這一結(jié)合的必要性與可能性的基礎上提出了結(jié)合的具體路徑，即先依據(jù)抽象意圖來確定分類標準，再依據(jù)分類標準來判斷手頭案件事實的歸屬。
 

經(jīng)濟效用與物權(quán)歸屬——論物權(quán)法中的從附原則
常鵬翱
內(nèi)容提要：在不同的物合成一物時，只要不悖于交易觀念，與其余部分緊密而持續(xù)結(jié)合的部分為合成物的成分，為了維持物的整體效用最大化，合成物所有權(quán)被重新界定，要么是主物所有權(quán)擴及物的整體，要么由原所有人共有。這一在物的效用經(jīng)濟功能引導下確定權(quán)屬的強制性規(guī)范，將合成物塑造為整體特定的客體，配合了特定原則和公示原則，在物權(quán)法中具有普適性，被稱為從附原則。如果成分與主物或其他成分在合成前歸不同人所有，從附原則將對成分原所有人不利，為達致利益平衡，法律效果受限的不當?shù)美统蔀殛P聯(lián)規(guī)范。在成分因正當事由從物的整體中分離，從附原則即被突破，成分獨立負載所有權(quán)，但會受制于主物與從物的一體處分規(guī)范。
 

刑事正義的宣諭———寬容
孫萬懷
內(nèi)容提要：在國家刑事立法和司法權(quán)的運作過程中，人們往往重視正義性和合法性的要求。但是，除此之外，還應滿足一定的道德約束，寬容則是道德約束的重要內(nèi)容。在寬嚴相濟刑事司法政策的時代內(nèi)涵中，鑒于對嚴打政策的修正，寬容正在或理應成為主要的取向。中國古代在忠恕思想的指引下，刑法的適用往往具有寬和與容恕的色彩，尤其是在法律倫理化之后，，寬容的理念逐漸起步，并為權(quán)力所認可，進而成為權(quán)力行使者心中的道德律。在西方，寬容主要體現(xiàn)為宗教和法律的寬容，并成為西方法治發(fā)展的一個重要成果。雖然我國刑
事政策的寬容要求實際上是中國古代自有觀念的重拾，但西方刑事寬容的實踐無疑可以為我們提供借鑒。在刑法的“合法性”要素缺損的時候，再一味追求法律規(guī)范的法定性，實質(zhì)上就會出現(xiàn)權(quán)力對待犯罪的極度不寬容現(xiàn)象。寬容更深層次的意蘊是對真理和自由追求的結(jié)果，也是在高風險社會下管理手段創(chuàng)新的內(nèi)在要求。就根源上講，國家刑罰權(quán)的寬容是政治倫理的具體表達；而從其表現(xiàn)來看，司法寬容則是政策寬容的具體表達。
 

要約不得撤銷的法定事由與效果
朱廣新
內(nèi)容提要：我國《合同法》第19條所作“要約不得撤銷”的規(guī)定直接抄用于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CIGS）第16條第2款。從立法史看，《聯(lián)合國國際貨物綃售合同公約》第16條第2款是折中德國法模式與普通法模式的結(jié)果。不同國家的學者在解釋該款規(guī)定時，雖然盡可能地考慮了法律適用的統(tǒng)一性，但因該規(guī)定自身含混不清，他們的意見明顯存在分歧。作為一種國內(nèi)法規(guī)則，《合同法》第19條根本不存在調(diào)和不同法系規(guī)則的內(nèi)在約束，因此，不可像不同法系學者理解公約的規(guī)定的那些方式進行解釋。這決定了不應以融通不同規(guī)范模式而應明確以德國法模式作為解釋第19條規(guī)定的出發(fā)點。具體來講，應以限制要約撤銷為立場，將第19條從寬解釋為規(guī)定了三種限制撤銷權(quán)的事由。根據(jù)其設立目的并權(quán)衡締約雙方當事人的利益關系，應將“要約不得撤銷”的規(guī)范意義解釋為，并非意味著違法撤銷要約須負信賴損失賠償責任，而是指撤銷要約的通知不發(fā)生效力，受要約人的承諾通知只要適時到達了要約人，合同即可成立。
 

集體勞資爭議與聚眾擾亂社會秩序罪的關系
姜濤
內(nèi)容提要：為避免刑罰權(quán)濫用，刑法理論應當建構(gòu)集體勞資爭議的基本教義：以犯罪論體系的構(gòu)造判斷，正當?shù)募w勞資爭議，應當屬于刑法中超法規(guī)的違法阻卻事由，并從目的正當性、法益均衡性、手段正當性、主體適格性和程序合法性五大條件建構(gòu)其判斷標準；從刑法的限縮機能出發(fā)，通過識別和闡述可罰的違法性與集體勞資爭議之違法性判斷的關聯(lián)，從而把不具有需罰性的行為排除在犯罪圈之外。由上述教義出發(fā)，集體勞資爭議與聚眾擾亂社會秩序罪兩者之間界限分明，司法實踐中把集體勞資爭議以“聚眾擾亂社會秩序”的罪名予以懲治，本身即屬于“莫須有”。
 

介紹與評論
荷蘭為何會拒絕違憲審查——基于歷史的考察和反思
程雪陽
內(nèi)容提要：荷蘭現(xiàn)行憲法第120條明確禁止法院對議會的法律進行違憲審查，被稱為西方世界抵制違憲審查的“最后堡壘”。然而，這一規(guī)定并非沒有爭議。自1848年以來，荷蘭國內(nèi)圍繞違憲審查展開了長達160多年的爭論。特別是1980年代以后，荷蘭法院頻頻依據(jù)憲法第94條對國內(nèi)法進行“條約審查”的做法使得這種爭論變得更加復雜。為什么荷蘭人允許法院進行“條約審查”卻不允許法院進行違憲審查？這需要從荷蘭人特殊的法律觀、特殊的憲法、以“波德模式”為核心的國家治理模式以及國際法的影響等方面予以考察。荷蘭的經(jīng)驗表明，人權(quán)保護是世界各國的共同任務，但為了保護人權(quán)而允許司法進行違憲審查卻并非普世且不可替代的真理。為了實現(xiàn)保護人權(quán)和維護法律秩序統(tǒng)一和諧這兩個目標，每個國家應當在尊重本國國情的基礎上進行制度設計。
 

論中國法科研究生培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)型之必要———從以培養(yǎng)法學碩士為主轉(zhuǎn)向以法律碩士為主
冀祥德
內(nèi)容提要：分析研究中國法學教育的歷史與現(xiàn)實，可以看到，在職法碩已經(jīng)完成了其歷史使命。伴隨著中國社會的發(fā)展和研究生規(guī)模的不斷擴大，重新定位法科研究生培養(yǎng)目標、轉(zhuǎn)變法科研究生培養(yǎng)模式、調(diào)整和優(yōu)化法科研究生培養(yǎng)結(jié)構(gòu)，把法科研究生培養(yǎng)從以學術型為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐詰眯蜑橹�。這既是國家經(jīng)濟社會發(fā)展的迫切需要，又是研究生教育改革的迫切需要，還是法治社會建設對法學教育的必然要求，更是中國特色法學教育模式初步形成的應有特征。
 

國際法問題研究
中日韓貿(mào)易協(xié)定中反傾銷制度存廢之研究
畢瑩
內(nèi)容提要：區(qū)域貿(mào)易中反傾銷制度的存廢問題與區(qū)域經(jīng)濟一體化密切相關。深度一體化的區(qū)域傾向于廢除反傾銷制度，特別是當區(qū)域一體化達到創(chuàng)建共同市場及以上程度時，反傾銷因與單一市場這一根本宗旨相悖，在成員間予以取消尤為必要。實踐中大部分區(qū)域貿(mào)易協(xié)定均未提及或僅確認保留WTO反傾銷協(xié)定項下的權(quán)利義務，小部分協(xié)定對其做出取消或限制性修改，并可分為“取消反傾銷法＋統(tǒng)一區(qū)域競爭法”型、“取消反傾銷法＋協(xié)調(diào)國內(nèi)競爭法”型、“取消反傾銷法”型、“WTO反傾銷協(xié)定實體規(guī)則plus”型以及“WTO反傾銷協(xié)定程序規(guī)則plus”型五種類型。我國在今后的區(qū)域貿(mào)易談判中應針對不同談判對象，考察域內(nèi)成員所希望達成的經(jīng)濟一體化程度以及在反傾銷問題上的相似意向，并結(jié)合我國戰(zhàn)略政策，確定采用何種反傾銷安排方案。具體到中日韓自貿(mào)區(qū)，應以取消反傾銷制度為最終目標，以“WTO反傾銷協(xié)定plus”模式為過渡方案。
 

  本文關鍵詞：刑法解釋中的類型思維與立法意圖，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。