本文關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)方法論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

事實(shí)與規(guī)范之間：當(dāng)代中國(guó)刑法立法方法論批判

王志遠(yuǎn)

【學(xué)科分類(lèi)】刑法總則
【出處】《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期
【摘要】在我國(guó)刑法立法中，“事實(shí)中心主義”立法方法論長(zhǎng)期以來(lái)以潛在的方式發(fā)揮作用。然而以此為方法論指導(dǎo)提出的立法議案、設(shè)定的特定刑法制度卻現(xiàn)實(shí)地存在諸多困境，這說(shuō)明此種立法方法存在缺陷。從根本上講，“事實(shí)中心主義”立法方法論忽視了作為刑事立法選擇的有效“規(guī)范指引”。鑒于此，“事實(shí)與規(guī)范二元平衡”刑法立法方法應(yīng)該得到提倡。
【關(guān)鍵詞】立法方法論；事實(shí)中心主義；法的規(guī)范目的
【寫(xiě)作年份】2011年

【正文】
    

　　“刑法方法論”問(wèn)題是、目前刑法學(xué)界廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。根據(jù)我所掌握的資料，我國(guó)的刑法方法論研究主要集中在三個(gè)方面：第一，法學(xué)研究方法論，即在法學(xué)研究過(guò)程中應(yīng)當(dāng)采取的正確的法學(xué)研究方法問(wèn)題；第二，法學(xué)認(rèn)知方法論，即思考應(yīng)當(dāng)如何從本體上認(rèn)識(shí)法律這種社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所采取的具有前提預(yù)設(shè)意義的方法論；第三，法律適用方法論，即應(yīng)用法律的方法。陳興良教授在其《刑法教義學(xué)方法論》一文中就是在這種意義上研究刑法方法論的。{1}（P4）對(duì)于這種研究現(xiàn)狀，可以說(shuō)刑法學(xué)界目前對(duì)于“刑法方法論”本身存在不同的理解。但我認(rèn)為，這種看似混亂的狀況本無(wú)可厚非，“刑法方法論”本體理解的差異，代表著刑法學(xué)研究的不同深化思考方向，沒(méi)有必要強(qiáng)求“刑法方法論”本體理解上的一致性，關(guān)鍵要看是否針對(duì)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題提出了有助益的方法論見(jiàn)解。如果這種看法可以被接受，那么我認(rèn)為刑法方法論的研究其實(shí)還有一個(gè)方向并沒(méi)有引起足夠的重視，這就是刑法立法方法論，即構(gòu)建刑法規(guī)則所應(yīng)當(dāng)遵循的方法或者道路問(wèn)題。本文將集中精力對(duì)刑法立法方法論進(jìn)行思考，而且將著力避免研究思路上單純的理論演繹，轉(zhuǎn)而從當(dāng)前立法中被踐行著的刑法立法方法入手，深入發(fā)掘其背后的支撐性理念，加以分析批判并進(jìn)而展望應(yīng)然的刑法立法方法。

　　一、刑法立法方法論的核心問(wèn)題

　　一般而言，刑法主要包括兩個(gè)方面的規(guī)則：作為犯罪成立條件的定罪規(guī)則和作為刑罰適用條件的量刑規(guī)則。從刑法運(yùn)行的目標(biāo)意義上講，這兩類(lèi)刑法規(guī)則均屬于“刑罰適用的先決條件”，在刑事司法實(shí)踐的意義上發(fā)揮著作為裁判規(guī)范和行為規(guī)范的雙重機(jī)能�；谶@一前提性認(rèn)知，刑法立法方法論所針對(duì)的問(wèn)題可以宏觀地被界定為“如何型構(gòu)刑法規(guī)則”。與這一問(wèn)題相關(guān)，學(xué)界存在一些研究成果。如儲(chǔ)槐植教授以嚴(yán)密法網(wǎng)為目的指向，從微觀層面上主張?jiān)O(shè)定堵截構(gòu)成要件、彈性的構(gòu)成要件和推定的犯罪構(gòu)成；{2}（P50）童德華教授從宏觀層面上主張刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)而不厲、保持穩(wěn)定、維持內(nèi)部均衡、用語(yǔ)明晰、邏輯嚴(yán)密、保證適應(yīng)性和適用效果；{3}（P11）還有學(xué)者針對(duì)當(dāng)前刑法中存在的立法滯后、內(nèi)部結(jié)構(gòu)不合理、適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的能力較差等弊端，建議改變立法觀念、加強(qiáng)對(duì)立法環(huán)境的實(shí)證研究、保證刑事立法的統(tǒng)一性、保證刑事立法具有一定的超前性。{4}（P171）按照我的看法，這些研究尚未觸及刑法立法方法論的核心問(wèn)題。上述成果的最終目標(biāo)都是指向刑法規(guī)則的立法完善，但大多數(shù)都是嚴(yán)格意義的立法原則研究，并不能解答“刑法規(guī)則如何型構(gòu)”這一更深層次的問(wèn)題。雖然從表面上看儲(chǔ)槐植教授的研究更接近這個(gè)問(wèn)題，但是其根本問(wèn)題指向在于如何嚴(yán)密法網(wǎng)，其解決問(wèn)題的途徑在于規(guī)定特定類(lèi)型的犯罪構(gòu)成要件，對(duì)于包含這些特定犯罪構(gòu)成要件在內(nèi)的全部構(gòu)成要件如何型構(gòu)這一問(wèn)題實(shí)際上也并未觸及。

　　概括地講，“刑法規(guī)則的型構(gòu)”必然涉及兩個(gè)方面的問(wèn)題：其一，如何選擇應(yīng)當(dāng)受刑法規(guī)制或者應(yīng)當(dāng)采取特定規(guī)制方式的特定社會(huì)現(xiàn)象，也即特定危害行為；其二，如何將特定社會(huì)現(xiàn)象表征于刑法典中，形成刑事司法意義上的刑罰適用的先決條件。對(duì)于第一個(gè)方面的問(wèn)題而言，其核心在于尋求合理的價(jià)值性選擇標(biāo)準(zhǔn)和原則，內(nèi)涵相對(duì)明確，而要說(shuō)明第二個(gè)方面問(wèn)題的內(nèi)涵則需要予以必要延伸。一般而言，對(duì)于刑罰適用的先決條件，有一點(diǎn)是肯定的，那就是形式化。從社會(huì)學(xué)的角度上說(shuō)，刑法的形式化符合現(xiàn)代社會(huì)形式理性的要求。根據(jù)馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)，現(xiàn)代社會(huì)的根本理性特征就是形式理性，而形式理性中包含了社會(huì)得以存在和發(fā)展的“可計(jì)算”的理性精神。就此，他認(rèn)為，“在今天（韋伯的時(shí)代），資本主義的理性是由計(jì)算這一技術(shù)決定因素所決定的：確切的計(jì)算驗(yàn)證”，“現(xiàn)代的理性資本主義企業(yè)還要求類(lèi)似可計(jì)量的勞動(dòng)技術(shù)工具、可計(jì)量的法律系統(tǒng)和根據(jù)正式法律形式而來(lái)的管理這樣的東西。沒(méi)有這些……理性的有著固定的資本和一定計(jì)量的私人經(jīng)濟(jì)企業(yè)則不可能出現(xiàn)”。{5}（P161）這就是韋伯所關(guān)注的資本主義社會(huì)以保證“預(yù)期”為中心的形式理性。作為現(xiàn)代刑法根本原則的罪刑法定原則在相當(dāng)程度上可以視為形式理性要求在刑法中的體現(xiàn)：強(qiáng)調(diào)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，從根本上講就是為了避免刑罰權(quán)的運(yùn)用打破人們的日常生活“預(yù)期”，因?yàn)檫@不僅是對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯，還會(huì)造成社會(huì)的無(wú)序。

　　在刑法中保證形式理性的“可計(jì)算性”或者“可預(yù)測(cè)性”，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)則的“明確性”無(wú)疑是首要的。根據(jù)這一理念，犯罪成立條件和刑罰適用條件的核心內(nèi)容只能是犯罪行為及其相關(guān)的反映行為性質(zhì)和應(yīng)受懲罰程度的“事實(shí)特征”。因?yàn)槭聦?shí)的判斷是“是與不是”的判斷，而價(jià)值的判斷是“應(yīng)不應(yīng)當(dāng)”的判斷。從理想的狀態(tài)而言，前者的確定性有利于公民對(duì)自己的行為做出事前的預(yù)期和計(jì)算，也足以在刑事審判過(guò)程中有效限制法官的恣意。如此一來(lái)，刑法立法方法論所涉及的第二個(gè)必然性問(wèn)題之內(nèi)涵就顯現(xiàn)出來(lái)了，即如何選擇作為刑法規(guī)則核心要素的“事實(shí)特征”。

　　二、當(dāng)代中國(guó)刑法之“事實(shí)中心主義”立法方法論及其現(xiàn)實(shí)缺陷

　�。ㄒ唬⿵摹胺墒菍�(duì)事實(shí)的公認(rèn)”到“事實(shí)中心主義”立法方法論

　　在我國(guó)目前刑法學(xué)界，對(duì)于“如何型構(gòu)刑法規(guī)則”這一根本問(wèn)題，尚未見(jiàn)到系統(tǒng)的理論闡述。唯一可以肯定的是，來(lái)自于馬克思主義哲學(xué)的“法律是對(duì)事實(shí)的公認(rèn)”這一思想，對(duì)我國(guó)當(dāng)前的刑事實(shí)體立法發(fā)揮著重要的指導(dǎo)性作用。

　　根據(jù)辯證唯物主義和歷史唯物主義的觀點(diǎn)，法律是對(duì)事實(shí)的公認(rèn)。{6}（P124）這一立場(chǎng)首先是馬克思主義經(jīng)典作家對(duì)資產(chǎn)階級(jí)“社會(huì)是以法律為基礎(chǔ)”的這一“唯心主義法律觀”加以批判的產(chǎn)物，與之對(duì)應(yīng)，馬克思主義者提出了“法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)”的基本立場(chǎng)。{7}（P292）對(duì)此，馬克思舉例指出，私有財(cái)產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，是一個(gè)事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利。只是由于社會(huì)賦予實(shí)際占有法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法的性質(zhì)，才具有私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)；{8}（P382）在普遍法律占統(tǒng)治地位的情況下，合理的習(xí)慣權(quán)利不過(guò)有一種由法律規(guī)定為權(quán)力的習(xí)慣，因?yàn)闄?quán)利并不因?yàn)橐驯淮_認(rèn)為法律而不再是習(xí)慣，它不再僅僅是習(xí)慣；{8}（P143）金銀之所以在法律上具有交換能力，只是由于它們具有事實(shí)上的交換能力。{6}（P124）從這些例證中可見(jiàn)，在馬克思看來(lái)，不論是“占有”、“習(xí)慣”還是“金銀”都是“事實(shí)”，是第一性的，而“私有權(quán)”，“習(xí)慣權(quán)利”、“貨幣”則是對(duì)事實(shí)的法律規(guī)定，是第二性的。這就是馬克思視野中的法律與現(xiàn)實(shí)的關(guān)系。因此，立法與立法者的任務(wù)，不論是政治立法還是市民立法，從來(lái)都不是向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號(hào)施令，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。{6}（P121—122）

　　在社會(huì)主義法系國(guó)家，“法律是對(duì)事實(shí)的公認(rèn)”這一立場(chǎng)作為包括刑事法律在內(nèi)的法律體系整體之根本指導(dǎo)思想而被廣泛接受。有前蘇聯(lián)學(xué)者指出，從歷史唯物主義的觀點(diǎn)出發(fā)，在法律形式的形成過(guò)程中最終起決定作用的是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。{9}（P65）就刑法規(guī)則的型構(gòu)而言，犯罪構(gòu)成要素（及刑罰適用條件）的法律定義，是有其社會(huì)前提條件的，它是立法者對(duì)于犯罪這種社會(huì)事實(shí)認(rèn)識(shí)的結(jié)果。{9}（P54）如果說(shuō)法律是對(duì)事實(shí)的公認(rèn)，那么立法者就應(yīng)當(dāng)著力于總結(jié)現(xiàn)實(shí)的關(guān)系及其發(fā)展規(guī)律，這就是立法的現(xiàn)實(shí)性原則。在社會(huì)主義法系法學(xué)界，法的規(guī)律性被認(rèn)為是法律現(xiàn)實(shí)的三個(gè)基本要素之一。{10}（P2）正如論者進(jìn)而指出的，法作為社會(huì)生活的一種特殊形式，有其特殊的規(guī)律性，它們能說(shuō)明法的產(chǎn)生、發(fā)展、職能的發(fā)揮和結(jié)構(gòu)上的構(gòu)成……和其他一切涉及客觀規(guī)律性的情況一樣，（法的客觀規(guī)律性）主要是要說(shuō)明，人們?cè)谥饔^上對(duì)這些客觀規(guī)律性所抱的態(tài)度，即在創(chuàng)制和適用法的活動(dòng)中對(duì)這些規(guī)律的認(rèn)識(shí)、考慮和積極利用。要是立法者和執(zhí)法者忽視客觀規(guī)律，違背這些規(guī)律性進(jìn)行活動(dòng)，那就會(huì)造成社會(huì)浪費(fèi)和損失。{10}（P123）

　　關(guān)于如何進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)犯罪這種社會(huì)現(xiàn)象的客觀規(guī)律，馬克思主義哲學(xué)給出的思維路徑是“社會(huì)關(guān)系”。在馬克思主義哲學(xué)看來(lái)，社會(huì)是各種社會(huì)關(guān)系的總和。社會(huì)關(guān)系永遠(yuǎn)是社會(huì)成員之間的關(guān)系，也就是具有社會(huì)特性的個(gè)人之間的關(guān)系。根據(jù)這個(gè)理論，可以得出一個(gè)無(wú)可爭(zhēng)辯的結(jié)論：要揭示無(wú)論是犯罪還是法，甚至人的本質(zhì)的“秘密”，都只有通過(guò)對(duì)社會(huì)關(guān)系的分析。{9}（P17）因此，“社會(huì)關(guān)系”的概念就變成包括刑法學(xué)在內(nèi)的馬克思主義法學(xué)的主要范疇。具體而言，“國(guó)家根據(jù)自己的活動(dòng)，建立或者不建立法，因?yàn)楦鶕?jù)自己的內(nèi)容，法像社會(huì)關(guān)系一樣，已經(jīng)歷史地‘存在’著，并以已經(jīng)形成的所有制關(guān)系和政治關(guān)系表現(xiàn)為‘現(xiàn)存的法’。同時(shí)，當(dāng)國(guó)家把這些關(guān)系作為法律關(guān)系固定下來(lái)時(shí)，從而國(guó)家就建立了法�！眥9}（P85—86）

　　綜上，“法律是對(duì)事實(shí)的公認(rèn)”這一根本法律指導(dǎo)思想的主旨在于，法律應(yīng)當(dāng)充分符合反映在具有社會(huì)特性的人與人之間關(guān)系當(dāng)中的社會(huì)現(xiàn)象的客觀規(guī)律。如果將這一根本立場(chǎng)用于指導(dǎo)刑事實(shí)體立法活動(dòng)，那么立法者將通過(guò)以下基本途徑去型構(gòu)刑法規(guī)則：首先從具有社會(huì)特性的個(gè)人之間的關(guān)系當(dāng)中發(fā)現(xiàn)某種應(yīng)受刑法調(diào)整的社會(huì)現(xiàn)象并總結(jié)其“客觀規(guī)律”，進(jìn)而抽取出反映客觀規(guī)律的關(guān)鍵性事實(shí)特征（即本質(zhì)特征），然后借助語(yǔ)言文字工具將其表征于法律條文當(dāng)中。如果我對(duì)這一立法過(guò)程的描述可以被接受，那么“法律是對(duì)事實(shí)的公認(rèn)”這一指導(dǎo)思想在我國(guó)刑事立法當(dāng)中具有的宏觀指導(dǎo)意義就顯現(xiàn)出來(lái)了。其實(shí)，這種聯(lián)系從耳熟能詳?shù)睦碚摫硎霎?dāng)中亦可以發(fā)現(xiàn)。例如“立法者應(yīng)當(dāng)預(yù)測(cè)犯罪規(guī)律，將刑事立法建立在科學(xué)的犯罪預(yù)測(cè)基礎(chǔ)上”、“我國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪立法應(yīng)當(dāng)符合我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期經(jīng)濟(jì)犯罪發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律”；其在具體的部門(mén)法制度設(shè)定當(dāng)中也得到了貫徹，如有觀點(diǎn)在評(píng)價(jià)我國(guó)刑法中共同犯罪的一般概念時(shí)指出，我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的一般概念的規(guī)定，不僅為我們正確而有效地同共同犯罪作斗爭(zhēng)提供了法律依據(jù)，而且還為我們研究和發(fā)現(xiàn)共同犯罪中各種現(xiàn)象的聯(lián)系和規(guī)律，正確解決共同犯罪的理論問(wèn)題指明了方向。{11}（P5）

　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“法律是對(duì)事實(shí)的公認(rèn)”強(qiáng)調(diào)法律的產(chǎn)生、發(fā)展和進(jìn)步必須適應(yīng)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所要求的社會(huì)現(xiàn)象的客觀規(guī)律，強(qiáng)調(diào)立法的現(xiàn)實(shí)性，這本身是非常妥當(dāng)?shù)�。正如我�?guó)有學(xué)者已經(jīng)明確指出的，一旦法律脫離了特定歷史階段的現(xiàn)實(shí)，就會(huì)成為不切實(shí)際的空想。{12}（P5）但是，如果我們拋開(kāi)“法律是對(duì)事實(shí)的公認(rèn)”這一根本法律觀所具有的上述意義而單純地將其作為立法方法論來(lái)看待，那么，一種存在巨大缺陷的“事實(shí)中心主義”立法方法論就產(chǎn)生了，，而且前者對(duì)后者顯然具有合理性支撐的作用。從表面上看，“事實(shí)中心主義”立法方法論也是在強(qiáng)調(diào)立法要客觀地反映現(xiàn)實(shí)，而且要求通過(guò)對(duì)客觀事物的本質(zhì)特征的描述來(lái)型構(gòu)刑法規(guī)則，這與作為根本法律觀的“法律是對(duì)事實(shí)的公認(rèn)”的要求并無(wú)二致。但是從實(shí)質(zhì)上講，“事實(shí)中心主義”立法方法論顯然是“法律是對(duì)事實(shí)的公認(rèn)”思想極端客觀化發(fā)展的產(chǎn)物，其典型表現(xiàn)在：簡(jiǎn)單地以“是否存在動(dòng)用刑法或者動(dòng)用重刑加以規(guī)制的必要”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，提出針對(duì)特定社會(huì)現(xiàn)象的刑事立法議案或者抽取作為法律適用條件的事實(shí)特征。在這種看似簡(jiǎn)單明了的方法論當(dāng)中，有一個(gè)根本的問(wèn)題被忽視了，那就是規(guī)范目的的有效實(shí)現(xiàn)問(wèn)題。正是在單純地關(guān)注“有社會(huì)危害的社會(huì)現(xiàn)象，缺乏規(guī)范目的有效實(shí)現(xiàn)考量”這一意義上，我們將其稱(chēng)之為“事實(shí)中心主義”立法方法論。而且非常不幸的是，這種立法方法論正以一種潛在的方式在我國(guó)當(dāng)前的立法實(shí)踐中發(fā)揮作用。

　　（二）“事實(shí)中心主義”立法方法論的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)及其缺陷

　　對(duì)應(yīng)于刑法立法方法論的上述兩個(gè)必然性問(wèn)題，“事實(shí)中心主義”立法方法論對(duì)規(guī)范目的有效實(shí)現(xiàn)問(wèn)題的忽視及其所造成的困境，在我國(guó)當(dāng)前刑法運(yùn)行實(shí)踐中相應(yīng)體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

　　第一，不考慮或者不充分考慮所提倡設(shè)定的刑法規(guī)則與已有規(guī)范體系之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題，而這直接體現(xiàn)了對(duì)刑法規(guī)制對(duì)象選擇標(biāo)準(zhǔn)和原則的失察。我們不妨將近年來(lái)我國(guó)刑法理論界和實(shí)務(wù)部門(mén)提出的增設(shè)罪名立法議案做一下梳理，從中我們可以更為直觀地體會(huì)這一問(wèn)題。就我所掌握的材料，以下十余個(gè)增設(shè)罪名建議是具有較大影響力的：非法拆遷罪、危險(xiǎn)駕駛罪、飆車(chē)罪、醉駕罪、非國(guó)有單位人員濫用職權(quán)罪、非法鑒定胎兒性別罪、生產(chǎn)、銷(xiāo)售產(chǎn)品詐騙罪、高利貸罪、金融從業(yè)人員背信罪、惡意欠薪罪、欠薪逃匿罪、襲警罪、決策失誤罪、浪費(fèi)罪、擾亂信訪秩序罪、超期羈押罪。實(shí)事求是地說(shuō)，上列社會(huì)現(xiàn)象在我國(guó)目前無(wú)疑頗具社會(huì)危害性，但是除去少數(shù)情況之外，其中多數(shù)立法建議都是值得推敲的。以危險(xiǎn)駕駛罪為例，以飆車(chē)、醉駕為代表的危險(xiǎn)駕駛行為在本質(zhì)上與刑法規(guī)定的“法定危險(xiǎn)行為”相同，均屬于對(duì)一定范圍的人群具有平等威脅的行為；在形式上，則完全可以被現(xiàn)有的“以危險(xiǎn)方法危害共安全罪”所容納。因此運(yùn)用現(xiàn)行刑法完全可以對(duì)這類(lèi)行為予以處罰。{13}（P31-32）就此而言，這個(gè)立法建議顯然沒(méi)有考慮其與現(xiàn)有刑法規(guī)則之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題。在上述立法建議當(dāng)中，非法拆遷罪、生產(chǎn)、銷(xiāo)售產(chǎn)品詐騙罪、高利貸罪、襲警罪等均存在這一問(wèn)題。再以浪費(fèi)罪為例，眾所周知，刑法的嚴(yán)厲性塑造了其謙抑性格，而浪費(fèi)罪的立法建議完全沒(méi)有考慮到這一點(diǎn)，只是看到了公權(quán)力部門(mén)及其所屬人員浪費(fèi)行為的巨大危害性。違背刑法謙抑原則的罪名設(shè)定不僅不會(huì)取得規(guī)制浪費(fèi)行為的良好規(guī)范效果，反而會(huì)造成對(duì)刑法手段的過(guò)分依賴(lài)，長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)顯然不利于構(gòu)建合理的法制體系。這在宏觀意義上屬于沒(méi)有充分考慮增設(shè)罪名建議與整體法律規(guī)范體系之間的協(xié)調(diào)性問(wèn)題。在上述立法建議當(dāng)中，非法拆遷罪、非國(guó)有單位人員濫用職權(quán)罪、非法鑒定胎兒性別罪、惡意欠薪罪、欠薪逃匿罪、決策失誤罪、浪費(fèi)罪、擾亂信訪秩序罪、超期羈押罪等，都將面臨這樣的質(zhì)疑。

　　第二，沒(méi)有充分考慮作為刑法規(guī)則核心要素的事實(shí)特征之合理規(guī)范選擇問(wèn)題。應(yīng)受刑法規(guī)制的社會(huì)現(xiàn)象之事實(shí)特征的立法表征方式，直接決定著特定刑法制度實(shí)踐效果的好壞。實(shí)際上，在一種規(guī)范視野下，許多應(yīng)受刑法規(guī)制的社會(huì)現(xiàn)象存在從多個(gè)層面予以認(rèn)識(shí)的可能性，因此其事實(shí)特征也存在從多種角度予以抽象的可能性，正是在這類(lèi)問(wèn)題中，“事實(shí)中心主義”立法方法論造成了巨大的實(shí)踐困境。其中，尤以我國(guó)現(xiàn)行共犯制度所面臨的問(wèn)題最大。根據(jù)“事實(shí)中心主義”立法方法論，從刑法介入以及從嚴(yán)處罰的必要性意義上思考，多數(shù)人“合同共犯”對(duì)社會(huì)秩序的威脅最大，刑法不僅應(yīng)當(dāng)介入而且應(yīng)當(dāng)予以從嚴(yán)處罰。于是，“合同共犯”這一整體性現(xiàn)象結(jié)構(gòu)就成了刑法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的對(duì)象，進(jìn)而從這種整體性現(xiàn)象結(jié)構(gòu)當(dāng)中抽象出本質(zhì)性事實(shí)特征并予以立法表征就是順理成章的了。我國(guó)《刑法》第25條第1款正是在這種整體現(xiàn)象結(jié)構(gòu)的層面上，采取主體間視角，抽象出“共同犯罪”這一主體間現(xiàn)象結(jié)構(gòu)的事實(shí)特征，并加以立法表述，獲得了適用于所有參與類(lèi)型犯罪參與者的統(tǒng)括式處罰條件。{14}（P31）我們將這種著眼于主體間現(xiàn)象結(jié)構(gòu)抽取出來(lái)的，作為共犯處罰條件核心的事實(shí)特征稱(chēng)之為“共犯關(guān)系”，即主體間的相互關(guān)系特征，其強(qiáng)調(diào)的是多元犯罪參與者之間存在客觀和主觀上相互協(xié)同的犯罪性聯(lián)系，不具有此種主體間的犯罪性聯(lián)系特征，犯罪參與者都不具有法定的處罰條件。我國(guó)為共同犯罪參與者設(shè)定的以“共犯關(guān)系”為核心事實(shí)特征的處罰條件，在實(shí)踐當(dāng)中面臨著諸多困難。概括言之，主要包括兩類(lèi)：邏輯困境和刑事政策困境。所謂邏輯困境，就是盡管不妨礙實(shí)踐中對(duì)某種特定的犯罪參與人進(jìn)行處罰，但是存在邏輯上的說(shuō)理缺陷；所謂刑事政策困境，則是指由于立法設(shè)計(jì)導(dǎo)致處罰不能或者處罰過(guò)剩。

　　我國(guó)參與犯處罰條件設(shè)定的邏輯困境主要表現(xiàn)為四種典型情況：（1）《刑法》第29條第2款規(guī)定處罰的，不存在“共犯關(guān)系”的單純的教唆犯與統(tǒng)攝全部參與犯處罰條件的《刑法》第25條第1款之間的邏輯困境。（2）由于“共犯關(guān)系”這一核心事實(shí)特征對(duì)共犯制度適用范圍的不當(dāng)限制，造成了間接正犯概念的泛化。間接正犯之所以與實(shí)行行為者同等看待，是因?yàn)槔谜邔?duì)于被利用者的支配關(guān)系存在。{15}（P142—143）目前，我國(guó)司法實(shí)踐中忽視支配因素而使用間接正犯概念的情況非常普遍：如具備刑事責(zé)任能力的人與沒(méi)有刑事責(zé)任能力的人共同實(shí)施犯罪，則前者被視為間接正犯；將片面共犯解釋為間接正犯目前是一種較為有力的觀點(diǎn)；{16}在有身份者幫助無(wú)身份者實(shí)施某種無(wú)身份者不能構(gòu)成犯罪的行為時(shí)，有身份者可以視為利用有故意無(wú)身份的人作為犯罪工具的間接正犯，無(wú)身份者則作為間接正犯的幫助犯。{17}（P345）（3）同樣是由于當(dāng)前共犯制度適用范圍過(guò)于狹窄，使得本不屬于殺人罪實(shí)行行為的單純教唆幫助自殺行為在實(shí)踐中被解釋為殺人罪的實(shí)行行為，打破了犯罪參與行為與實(shí)行行為的界限，而這正是我國(guó)共犯制度得以存在的前提。（4）“共犯關(guān)系”這一事實(shí)特征所包含的主體間邏輯被不當(dāng)?shù)剡\(yùn)用于“結(jié)果加重犯的共犯”問(wèn)題的處理，從而導(dǎo)致說(shuō)理上的不暢。

　　我國(guó)參與犯處罰條件設(shè)計(jì)的刑事政策困境則體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（1）片面共犯情況下，參與犯罪者之間不存在相互的意思聯(lián)絡(luò)，因此無(wú)論如何都不能承認(rèn)片面參與者與其它犯罪參與人之間存在“共犯關(guān)系”，從而導(dǎo)致片面共犯根本不可能借助我國(guó)共犯制度尋求處罰條件。（2）網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的共犯制度適用不能。在日常生活中，具備犯罪主體資格者在缺乏認(rèn)識(shí)的前提下，與限制責(zé)任能力人或者無(wú)刑事責(zé)任能力人共同實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵害行為時(shí)，我們對(duì)具有刑事責(zé)任能力的人通常按照間接正犯予以處罰。盡管這種方式會(huì)泛化對(duì)間接正犯概念的使用，但泛化充其量是一種邏輯上的困境，不會(huì)影響實(shí)踐中的處罰。然而在網(wǎng)絡(luò)世界中，這種情況則著實(shí)是一種政策性的困境。因?yàn)檫@時(shí)具有刑事責(zé)任能力人往往不知道對(duì)方的刑事責(zé)任能力狀況，因此在主觀上不可能存在控制并且利用無(wú)刑事責(zé)任能力者的意思。這就徹底地消除了運(yùn)用間接正犯概念解決問(wèn)題的可能。（3）“共犯關(guān)系”制度邏輯可能會(huì)造成共犯處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。眾所周知，對(duì)于“共犯關(guān)系”這一事實(shí)特征，我們都是從主觀的“共同犯罪故意”和客觀的“共同犯罪行為”兩個(gè)方面進(jìn)行分析的。在實(shí)踐中，這兩個(gè)具體要素往往有失寬泛，從而把一些日常生活意義上不具有危害性的行為包含其中，

　　反觀共犯制度的上述實(shí)踐難題，我們認(rèn)為問(wèn)題的根源在于立法者對(duì)作為參與犯處罰條件的事實(shí)特征選擇不妥當(dāng)。實(shí)際上，抽取作為參與犯處罰條件核心內(nèi)容的事實(shí)特征明顯存在兩種視角：除了上述我國(guó)共犯制度的主體間視角外，還存在一種單方視角，即著眼于單個(gè)行為人的犯罪參與樣態(tài)，根據(jù)不同犯罪參與樣態(tài)的事實(shí)特征，“分列式”地規(guī)定其處罰條件。假設(shè)我們采取分列式的參與犯處罰條件設(shè)定模式，選擇不同的事實(shí)特征分別設(shè)定參與犯的處罰條件，上述問(wèn)題可能不再成為問(wèn)題。試想，如果我們規(guī)定“幫助正犯的”是幫助犯，那么對(duì)于片面的幫助犯的處罰將無(wú)任何障礙，不至于動(dòng)輒用間接正犯概念予以補(bǔ)充；同時(shí)，對(duì)于貌似幫助犯的日常生活行為，我們也可以通過(guò)考慮幫助行為對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生是否起到了實(shí)質(zhì)的助力作用這一因素，將其排除，而這樣的單方化考慮在主體間視角下可能會(huì)被忽視。也許正是因?yàn)楦杏X(jué)到上述優(yōu)點(diǎn)，陳興良教授早在1992年出版的《共同犯罪論》當(dāng)中就建議單設(shè)一條對(duì)不同類(lèi)型的犯罪參與行為的處罰條件做單方化的規(guī)定。

　　三、“法的規(guī)范目的”復(fù)歸的必要性

　　毋庸置疑，刑事立法如果偏離了事物的本質(zhì)及其客觀規(guī)律，其實(shí)踐效果顯然是不可能理想的。對(duì)于這一點(diǎn)，法學(xué)理論上早已有清醒的認(rèn)識(shí)，更有系統(tǒng)的闡述。德國(guó)學(xué)者科殷在其《法哲學(xué)》一書(shū)中就明確指出，事物的本質(zhì)是法的根本性基礎(chǔ)之一�！笆挛锏谋举|(zhì)”首先應(yīng)當(dāng)被理解為這個(gè)詞義按其本質(zhì)表面上所意味的東西，然而這個(gè)表述的意義絕不僅限于此，其所包含的意義要廣泛得多，除詞的含義之外，它還應(yīng)當(dāng)包括人的本質(zhì)（人的天然能力、本能沖動(dòng)、意志目標(biāo)等等），以及人的各種社會(huì)活動(dòng)領(lǐng)域和共同體所固有的、獨(dú)特的客觀規(guī)律。{18}（P147—148）“事物的本質(zhì)”這樣一個(gè)聽(tīng)起來(lái)十分簡(jiǎn)單的表達(dá)，似乎正在拓展為各種社會(huì)事務(wù)的一種普遍秩序的觀念。各種事物本身之內(nèi)似乎存在著某一種秩序，正義只要認(rèn)識(shí)和重視這種秩序，就會(huì)有可靠的保障�；蛘哒f(shuō)，事物的本質(zhì)似乎賦予正義以尺度，因此正義才會(huì)擴(kuò)展為一種完整的秩序，因?yàn)檎x本身給我們指出存在于各種事物里的秩序。于是，正義就在于把人和社會(huì)的事件安排在法律制度當(dāng)中，賦予他們位置，這個(gè)位置是根據(jù)生存秩序本身賦予他們的。就此而言，公正的立法者的任務(wù)會(huì)從決定的任務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)識(shí)的任務(wù)，法的理念將會(huì)擴(kuò)大為自然法，自然法是存在于任何各種物本身的秩序的一種反映。認(rèn)識(shí)真正的存在將會(huì)使立法者能夠讓每一個(gè)人各得其所。{18}（P149）在這種意義上，我們可以說(shuō)，再?zèng)]有比忽視事物的本質(zhì)更錯(cuò)誤的了，倘若不重視事物本質(zhì)的意義，就永遠(yuǎn)不可能建立一個(gè)公正的程序。按照弗朗茲·伯姆的貼切表述：在我們對(duì)事物進(jìn)行整理安排之前，我們必須深入它們之中，諦聽(tīng)它們的聲音。{18}（P152）

　　然而，論者話鋒一轉(zhuǎn)，鮮明地指出，我們觀察“事物的本質(zhì)”本身不能贏得的東西，是透徹觀察一種完整的秩序……事物的本質(zhì)提供給我們的是一些秩序的要素，并非秩序本身。{18}（P152）如此一來(lái)，對(duì)于立法者而言，存在于事物本質(zhì)當(dāng)中的結(jié)構(gòu)并不能免除其進(jìn)行干預(yù)的任務(wù)，并不能使其免于進(jìn)行評(píng)價(jià)和整理�？偠灾赋鍪挛锏慕Y(jié)構(gòu)不會(huì)讓立法的規(guī)范行為成為不必要。{18}（P152）以法律視野中的人為例，固然法首先應(yīng)當(dāng)接受人的真實(shí)樣子，但不能到此為止而止步不前，不能讓人的一切本能直覺(jué)和激情放任自流……它必須遏制人的某些特征，鼓勵(lì)促進(jìn)另一些特征，并使它們發(fā)揮積極的作用。為此，法必須有所評(píng)價(jià)，對(duì)人提出某些要求。{18}（P152）由此可知，科殷在向我們證明：任何法律規(guī)范的形成固然離不開(kāi)對(duì)事物本質(zhì)的認(rèn)知，但是法律規(guī)范卻不能僅僅是事物本質(zhì)的反映，立法的過(guò)程還需要某些能夠?qū)κ挛锏谋举|(zhì)做出正確評(píng)價(jià)的規(guī)范性因素。其實(shí)，這并非什么創(chuàng)造性的認(rèn)知，正如科殷告訴我們的，古典時(shí)期闡發(fā)的古典法哲學(xué)就在兩個(gè)方向上探索法的牢固的基礎(chǔ)：在社會(huì)道德的規(guī)律里和自然的現(xiàn)實(shí)里。人們?cè)谶@里尋找一些為立法者和法官預(yù)先確定的和同時(shí)被視為規(guī)范的相互聯(lián)系。{18}（P147）這里的社會(huì)道德規(guī)律扮演的正是引導(dǎo)我們正確評(píng)價(jià)和取舍事物的客觀特征的角色。

　　如果能夠接受上述觀點(diǎn)，我們就不難想見(jiàn)，“事實(shí)中心主義”立法方法論一直在片面地強(qiáng)調(diào)法律基礎(chǔ)的“客觀面”，而忽視了法律基礎(chǔ)的“規(guī)范面”，使得刑法規(guī)制對(duì)象的選擇和特定刑法制度事實(shí)特征的選擇均失去了正確的規(guī)范引導(dǎo)。長(zhǎng)此以往，引導(dǎo)性規(guī)范就從立法者的視野中消失了，留下來(lái)的往往只是“借助法律手段予以規(guī)制的必要性”這一常識(shí)化認(rèn)知。如果說(shuō)立法過(guò)程中規(guī)制對(duì)象及其本質(zhì)事實(shí)特征選擇的規(guī)范性指引是必須的，那么接下來(lái)的問(wèn)題就在于我們應(yīng)當(dāng)從何處尋求這種規(guī)范性指引。對(duì)此，我并不贊同古典法哲學(xué)當(dāng)中單純地從道德當(dāng)中尋求引導(dǎo)事實(shí)特征選擇的作法，而是立足于實(shí)現(xiàn)“法的規(guī)范目的”考量的復(fù)歸。首先必須指出的是，這里的“法的規(guī)范目的”是一個(gè)在包括道德在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)一般觀念基礎(chǔ)上使用的概念。因?yàn)榈赖乱?guī)范固然是重要的規(guī)范性存在，但它并不能夠包含全部的社會(huì)規(guī)范，至少來(lái)自社會(huì)管理層面的行政性需要也同樣可以起到合理引導(dǎo)立法的作用。根據(jù)全部意義上的社會(huì)一般觀念，任何法律制度都會(huì)有其所要追求的特定目標(biāo)，這就是我們所說(shuō)的“法的規(guī)范目的”。在最為宏觀的意義上，法律規(guī)范體系整體的目的是為了維護(hù)人類(lèi)生存和發(fā)展所必需的社會(huì)秩序。在較為具體的意義上，特定部門(mén)法律規(guī)范的目的則是為了實(shí)現(xiàn)總體法規(guī)范目的的一個(gè)具體方面，它們由于所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和所采取的制裁手段的不同而有所差異。

　　“法的規(guī)范目的”這一概念的重要意義首先體現(xiàn)在刑法的司法解釋適用過(guò)程中，具體表現(xiàn)在特定刑法制度的規(guī)范目的一旦被確定，將對(duì)特定法律制度的效能范圍起到限定性作用。比方說(shuō)，我國(guó)刑法中“交通肇事罪”的規(guī)范目的在于諭令人們?cè)隈{駛過(guò)程中對(duì)危害社會(huì)的危險(xiǎn)結(jié)果盡到必要的注意或者避免義務(wù)。根據(jù)這一規(guī)范目的，在車(chē)主命令其雇傭的駕駛員不系安全帶，而后者的行為導(dǎo)致交通肇事的情況下，不能夠?qū)?chē)主按照交通肇事罪進(jìn)行處罰。因?yàn)槊畈幌蛋踩珟У男袨椴⒎蔷哂邪l(fā)生交通肇事直接危險(xiǎn)的“強(qiáng)令違章駕駛”。這種發(fā)生在司法過(guò)程中的特定刑法制度的“法的規(guī)范目的”對(duì)特定法律制度適用范圍的影響，從一個(gè)另類(lèi)的途徑表明，“法的規(guī)范目的”對(duì)立法者選擇何種“事實(shí)特征”來(lái)作為法律的適用條件具有指導(dǎo)性的作用。因?yàn)椤胺ǖ囊?guī)范目的”的這種司法限定作用的發(fā)揮實(shí)際上是通過(guò)對(duì)特定犯罪或者說(shuō)刑法制度的成立條件的解釋發(fā)揮作用的，而這一過(guò)程可以理解為對(duì)作為特定刑法制度適用前提的“事實(shí)特征”的評(píng)價(jià)和取舍過(guò)程，這與立法者在制定刑法規(guī)則的過(guò)程中對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的事實(shí)特征進(jìn)行評(píng)價(jià)和取舍具有相同的性質(zhì)。“法的規(guī)范目的”在立法過(guò)程中缺位或者說(shuō)沒(méi)有得到合理地斟酌，必然會(huì)導(dǎo)致立法的過(guò)程處于某種“不自覺(jué)”的狀態(tài)當(dāng)中，刑法規(guī)則的設(shè)定失誤也就成為不可避免的事情。

　　“法的規(guī)范目的”對(duì)引導(dǎo)立法者正確選擇應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)制的社會(huì)現(xiàn)象同樣具有指導(dǎo)意義�；氐皆谑聦�(shí)特征選擇上出現(xiàn)差誤的共犯制度，我認(rèn)為，我國(guó)刑事立法者之所以會(huì)在選擇作為參與犯處罰條件核心的事實(shí)特征問(wèn)題上放棄單方化視角而采取主體間視角，其直接的原因就在于對(duì)共犯這種社會(huì)現(xiàn)象采取了整體性的認(rèn)知角度，而采取整體性認(rèn)知角度的深層次原因其實(shí)就在于對(duì)共犯制度規(guī)范目的考量的失當(dāng)。具體而言，我國(guó)現(xiàn)行共犯制度的“法規(guī)范目的”預(yù)設(shè)在于遏制多人參與“合同共犯”的社會(huì)現(xiàn)象，因此從整體性主體間現(xiàn)象結(jié)構(gòu)層面上認(rèn)識(shí)共犯現(xiàn)象并抽取作為參與犯處罰條件事實(shí)特征就帶有了相當(dāng)?shù)谋厝恍浴Ｈ欢�，雖然從終極意義上講共犯制度的設(shè)定目的的確是為了遏制來(lái)自于合同共犯現(xiàn)象的威脅，但如果從現(xiàn)代刑法罪刑法定原則出發(fā)進(jìn)行分析，這種終極意義上的思考并不應(yīng)當(dāng)被作為現(xiàn)代共犯制度的規(guī)范目的，而應(yīng)當(dāng)被設(shè)定為“為參與犯設(shè)定處罰條件”。因?yàn)閺木S護(hù)罪刑法定原則的定型化要求而言，犯罪參與行為不應(yīng)當(dāng)被解釋到刑法分則實(shí)行行為類(lèi)型中，這才有了在總則中為其單獨(dú)設(shè)定處罰條件的必要性。如果從這一目的設(shè)定處罰進(jìn)行思考，分別思考不同犯罪參與現(xiàn)象，并根據(jù)參與樣態(tài)的不同分別設(shè)定其處罰條件必然成為首選的立法方式。在這里，我們可以充分體會(huì)到“法的規(guī)范目的”對(duì)于合理選擇應(yīng)受刑法規(guī)制的社會(huì)現(xiàn)象所具有的指導(dǎo)意義。

　　綜上所述，主導(dǎo)我國(guó)刑事立法的“事實(shí)中心主義”立法方法論，忽視了“法的規(guī)范目的”這類(lèi)規(guī)范性指引在立法過(guò)程中的作用，更沒(méi)有對(duì)特定制度的“法規(guī)范目的”進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)，片面地在經(jīng)驗(yàn)常識(shí)意義上選擇應(yīng)受刑法規(guī)制的社會(huì)現(xiàn)象和作為刑法制度設(shè)定司法適用條件的“事實(shí)特征”，是導(dǎo)致眾多立法爭(zhēng)議和司法實(shí)踐困境的根源所在。因此，“法的規(guī)范目的”概念非常有必要復(fù)歸于刑事立法過(guò)程，并得到充分的考量。

　　四、“事實(shí)與規(guī)范二元平衡”立法方法論之提倡

　　立法者對(duì)規(guī)制對(duì)象和作為法律適用條件的事實(shí)特征的選擇，不是一個(gè)簡(jiǎn)單任意的過(guò)程，他們必須根據(jù)社會(huì)道德規(guī)范、政府的行政追求、原有法律體系、緊迫的現(xiàn)實(shí)需要等共同作用形成的“法的規(guī)范目的”要求進(jìn)行評(píng)價(jià)、整理和取舍。這就是我們所提倡的“立法選擇合規(guī)范目的原則”。這種立法方法的根本意涵在于：擺脫“事實(shí)中心主義”的片面客觀傾向，尋求事實(shí)與規(guī)范之間理性的二元平衡。在我國(guó)社會(huì)飛速發(fā)展的今天，我國(guó)刑法以驚人的速度增加刑法修正案，如果不注意“法的規(guī)范目的”這一法律基礎(chǔ)因素在立法過(guò)程中的合理性思考，勢(shì)必會(huì)影響刑法立法的質(zhì)量及其實(shí)踐效果。實(shí)事求是地講，正如我已經(jīng)表明的，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)制對(duì)象和事實(shí)特征選擇的規(guī)范指引，這一認(rèn)知并非本文作者的獨(dú)創(chuàng)之見(jiàn)，毋寧說(shuō)是從個(gè)人的角度認(rèn)為這是我國(guó)刑法立法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題。因此，關(guān)鍵的問(wèn)題實(shí)際上并不在于提倡對(duì)“法的規(guī)范目的”的重視，而在于立法之前如何理性地型構(gòu)特定制度的“法規(guī)范目的”以及如何在立法過(guò)程中實(shí)現(xiàn)“規(guī)范與事實(shí)之間”的良性平衡。

　　法的規(guī)范目的首先來(lái)源于人類(lèi)所面臨的經(jīng)驗(yàn)性的現(xiàn)實(shí)生存困境。德國(guó)著名法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林曾經(jīng)在其享有盛譽(yù)的《法的目的》一書(shū)中指出：“根據(jù)我的理解，所有的風(fēng)俗性規(guī)范（道德）和制度的最終原因是社會(huì)實(shí)際目的，其次是一個(gè)無(wú)法抗拒的強(qiáng)制性暴力，人類(lèi)不需要一個(gè)最低限度的風(fēng)俗以獲得他們之所需�？陀^習(xí)慣的力量，也就是說(shuō)通過(guò)三種社會(huì)命令的形式——法律、道德和習(xí)慣——而得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)秩序是建立在實(shí)際的不可獲取之上……”。{19}（P9）在其《法律，實(shí)現(xiàn)目的的手段》一書(shū)中，耶林則寫(xiě)道：“本書(shū)的基本觀點(diǎn)是，目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動(dòng)機(jī)。”{20}（P3）耶林試圖告訴我們，任何法的設(shè)置、法學(xué)理論無(wú)非都是為解決人生問(wèn)題而提供的各種生活樣法的反映或者以此為基礎(chǔ)的創(chuàng)造。這一觀點(diǎn)與我國(guó)思想家梁漱溟先生不謀而合。梁漱溟先生認(rèn)為，不同的民族具有不同的“生活環(huán)境”，不同的生活環(huán)境導(dǎo)致了不同的“困境和問(wèn)題”，不同的困境和問(wèn)題導(dǎo)致了不同的“人生態(tài)度”，不同的人生態(tài)度導(dǎo)致不同的“生活樣法”，不同的生活樣法導(dǎo)致了不同的法律制度。{21}（距）從這一論說(shuō)過(guò)程中，我們可以讀出這樣一個(gè)道理：人類(lèi)對(duì)生活困境的解決是思想發(fā)展的動(dòng)力。對(duì)于人類(lèi)來(lái)講，問(wèn)題是目的，是活動(dòng)的起因。由此我們認(rèn)為，盡管具體的制度設(shè)計(jì)千差萬(wàn)別，但是有一樣是相同的，那就是人類(lèi)的目的，任何法律制度設(shè)置都可以還原為經(jīng)驗(yàn)上生存困境的解決。

　　然而，現(xiàn)實(shí)的人類(lèi)生存困境并不能直接達(dá)致法的規(guī)范目的，兩者之間必須借助特定法域公民所共同擁有的社會(huì)一般觀念作為溝通的媒介。原因有二：其一，并非所有的人類(lèi)現(xiàn)實(shí)生存困境都會(huì)導(dǎo)致立法程序的啟動(dòng)，而無(wú)相關(guān)立法存在自然也就談不到法的規(guī)范目的問(wèn)題。這里所說(shuō)的人類(lèi)現(xiàn)實(shí)生存困境必須要在特定法域范圍內(nèi)具有普遍性，而是否符合所謂“普遍性”要求應(yīng)以特定法域內(nèi)是否存在予以法律規(guī)制的共同的社會(huì)一般觀念為判斷標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)由社會(huì)一般觀念反映出來(lái)的，與人類(lèi)整體生存和發(fā)展密切相關(guān)的從而亟待解決人類(lèi)生存困境才能夠被認(rèn)為具有普遍性。具體到刑事立法而言，社會(huì)一般觀念對(duì)于何種危害行為需要刑罰處罰，需要何種程度的處罰等問(wèn)題具有最終的決定作用，是刑事立法過(guò)程中立法者選擇將何種行為納入刑罰處罰范圍的根本依據(jù)。其二，現(xiàn)實(shí)的人類(lèi)生存困境需要借助特定法域公民所共同擁有的社會(huì)一般觀念才能被認(rèn)識(shí)。現(xiàn)實(shí)的人類(lèi)生存困境不同于物質(zhì)意義上的客觀存在，而是一種精神意義上的客觀存在，其本質(zhì)特征就是某種社會(huì)現(xiàn)象對(duì)社會(huì)共同體的存在和發(fā)展構(gòu)成了威脅，并且被社會(huì)公眾所共同感知�？梢�(jiàn)，社會(huì)一般觀念在現(xiàn)實(shí)的人類(lèi)生存困境和法的規(guī)范目的之間起到了一個(gè)傳感器的作用。

　　但是，反映某種普遍的人類(lèi)生存困境的社會(huì)一般觀念也仍然不能等同于法的規(guī)范目的。因?yàn)樯鐣?huì)一般觀念反映出來(lái)的無(wú)非是一種采取某種制度性手段的客觀需要，是法律制度產(chǎn)生的最初動(dòng)因�；谏鐣�(huì)一般觀念的要求而啟動(dòng)立法程序所構(gòu)建起來(lái)的特定法律制度并不會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)需要的單一性而趨于單一化，相反，解決同一生存困境的制度方案是存在多樣化選擇的可能的，而蘊(yùn)涵于不同的問(wèn)題解決方案之中的則可能是不同的法規(guī)范目的。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里所說(shuō)的法規(guī)范目的的不同，并非在宏觀法律秩序整體意義上而言的，而是在較為具體的層面上可以被發(fā)現(xiàn)的不同。如同樣是應(yīng)對(duì)未成年人的違法行為，《治安管理處罰法》所給出的解決方案是行政制裁，而刑法給出的解決方案則是刑罰處罰。具體到某個(gè)具體的部門(mén)法律當(dāng)中，出于解決同樣的問(wèn)題的需要，不同的規(guī)則所包含的具體制度形式會(huì)被創(chuàng)設(shè)出來(lái)形成系統(tǒng)的制度體系，而不同的制度形式則體現(xiàn)著不同的規(guī)范目的。一個(gè)問(wèn)題用多樣化的制度設(shè)定予以系統(tǒng)解決，是造成社會(huì)一般觀念不能等同于法的規(guī)范目的的重要原因。但同樣不容忽視的是，即使在一個(gè)問(wèn)題只有一個(gè)制度解決方案的情況下，由于對(duì)問(wèn)題的理解不同會(huì)出現(xiàn)不同的制度設(shè)計(jì)。雖然所要解決的問(wèn)題是一致的，但是特定制度設(shè)計(jì)的問(wèn)題解決能力顯然不同，而不能夠解決的部分顯然能夠被解釋在法的規(guī)范目的之內(nèi)，否則就是有違罪刑法定原則的�？梢�(jiàn)，法的規(guī)范目的是與解決具體人類(lèi)生存困境的制度性方案選擇密切相關(guān)的概念，是受制度設(shè)計(jì)約束的，它并不一定帶有先驗(yàn)的唯一性。

　　總而言之，法的規(guī)范目的是立法者根據(jù)社會(huì)一般觀念所反映的對(duì)特定社會(huì)現(xiàn)象予以法律規(guī)制的需要，借助現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的制度解決方案之選擇體現(xiàn)于整個(gè)立法或者某個(gè)特定法律制度當(dāng)中的特定化規(guī)范目標(biāo)。它不同于經(jīng)驗(yàn)層面上的“現(xiàn)實(shí)需要”，也不同于抽象層面上的“社會(huì)一般觀念”，在很大程度上往往是立法者理性選擇的結(jié)果。刑法規(guī)制對(duì)象和作為刑法規(guī)則司法適用前提的事實(shí)特征的選擇都必須以此為皈依來(lái)進(jìn)行，以尋求事實(shí)與規(guī)范之間的理性平衡。要想實(shí)現(xiàn)事實(shí)與規(guī)范理性平衡，以下兩個(gè)立法觀念的轉(zhuǎn)變是首先需要實(shí)現(xiàn)的：

　　第一，在法的明確性與確定性之間，應(yīng)當(dāng)以明確為首選。眾所周知，罪刑法定原則最為理想的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)是以“確定的”完善立法消除法官的自由裁量權(quán)，以避免刑罰權(quán)被濫用。這一“確定性”理念在“事實(shí)中心主義”立法方法論主導(dǎo)下往往會(huì)以“具體化”的方式被最大化地加以貫徹，因?yàn)檫@種立法方法沒(méi)有注意到“法的規(guī)范目的”之實(shí)現(xiàn)與事實(shí)特征的確定化選擇之間的矛盾，即過(guò)分具體的事實(shí)特征有可能損害“法的規(guī)范目的”的立法和司法實(shí)現(xiàn)。以我國(guó)《刑法》第201條“逃稅罪”為例，在2009年《刑法修正案（七）》出臺(tái)之前，對(duì)該罪的手段行為立法采取了具體的列舉式規(guī)定：偽造、變?cè)臁㈦[匿、擅自毀損賬簿、記賬憑證，在賬簿上多列支出或者不列、少列收入等。對(duì)于司法人員來(lái)講，這樣的規(guī)定非常確定，有助于限制刑事司法權(quán)的濫用。但是不難想見(jiàn)的是，現(xiàn)實(shí)生活中不法分子逃避繳納稅款的方式并不限于這幾種具體的情況，而且隨著社會(huì)的發(fā)展，新的手段也會(huì)不斷出現(xiàn)，于是如此“確定”的列舉顯然不利于打擊“逃避繳納稅款”這一規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)。也許正是基于這樣的考慮，《刑法修正案（七）》將對(duì)該罪手段行為的規(guī)定方式從列舉式改變?yōu)椤案爬ㄊ健保浩垓_、隱瞞手段。這種“概括式”規(guī)定盡管不夠確定，但不失明確，有利于保持實(shí)現(xiàn)逃稅罪規(guī)范目的所必要的“彈性”。這一例子告訴我們，“法的規(guī)范目的”的實(shí)現(xiàn)，首先需要的是法的明確，而不是法的具體化。當(dāng)前我國(guó)立法者往往將法的“明確性”等同于法的“確定性”與“具體性”，這不能不說(shuō)是“事實(shí)中心主義”立法方法論忽視立法的規(guī)范性指引所導(dǎo)致的一個(gè)片面的結(jié)論。正如李潔教授所言，具體的東西是明確的，但明確并不要求非常具體。

　　第二，必須合理設(shè)定“法的規(guī)范目的”，并根據(jù)規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)的需要對(duì)所要規(guī)制的社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)范性的評(píng)價(jià)與選擇。“事實(shí)中心主義”立法方法論強(qiáng)調(diào)事物的客觀規(guī)律，這一思維方式與本體論哲學(xué)在追問(wèn)“人類(lèi)安身立命之本”時(shí)一樣，秉承了一種“求一”的理念。在本體論哲學(xué)中，這里的“一”表現(xiàn)為“終極存在”、“終極解釋”和“終極價(jià)值”。{7}（P97）這樣的思維向度顯然會(huì)導(dǎo)致人們認(rèn)識(shí)犯罪現(xiàn)象時(shí)的“一元本質(zhì)觀”。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)早已向我們表明，社會(huì)現(xiàn)象由于“人”的介入，不可避免地充斥著評(píng)價(jià)的成分。而正是這些評(píng)價(jià)成分的存在，使得特定社會(huì)現(xiàn)象帶有了多樣化的面孔。正如美國(guó)哲學(xué)家羅伯特·所羅門(mén)所言，實(shí)在是一個(gè)“評(píng)價(jià)性”的術(shù)語(yǔ)，它是衡量在我們對(duì)世界的理解中什么是最基本的和最真實(shí)的方式。{22}（P125）這一見(jiàn)解對(duì)于社會(huì)現(xiàn)象而言最為恰當(dāng)不過(guò)了。正如上文已經(jīng)揭示的，對(duì)于共犯制度可以有多種立法模式，其背后隱藏的正是對(duì)共犯現(xiàn)象不同的理解和評(píng)價(jià)方式。正因?yàn)樯鐣?huì)現(xiàn)象所具有的多樣化的理解可能，對(duì)共犯現(xiàn)象予以評(píng)價(jià)的視角及對(duì)其事實(shí)特征的立法抽象也就有了多種可能。在這樣的前提下，合理確定特定刑法制度的“規(guī)范目的”就顯得非常必要了。其實(shí)，我在這里的說(shuō)明方式帶有明顯的“理想類(lèi)型”色彩，特定刑法制度規(guī)范目的的確定本身往往就決定了對(duì)特定犯罪現(xiàn)象的理解方式，所以?xún)烧咄遣豢煞指畹耐贿^(guò)程。但只要我們注意到犯罪現(xiàn)象的多元理解可能，事實(shí)特征選擇的“合目的與否”就不會(huì)被我們所忽視。

【作者簡(jiǎn)介】
王志遠(yuǎn)，吉林大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

【注釋】
在這個(gè)方面進(jìn)行刑法方法論研究的如張旭、單勇：《從方法到方法論——以刑事科學(xué)為場(chǎng)域的反思》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第1期；劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達(dá)》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。
在這個(gè)方面進(jìn)行刑法方法論研究的如黃京平、陳展鵬：《刑事裁判過(guò)程中價(jià)值判斷問(wèn)題研究》，《法學(xué)家》2005年第6期；杜宇：《再論刑法上之“類(lèi)型化”思維——一種基于“方法論”的擴(kuò)展性思考》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第6期。
有學(xué)者曾經(jīng)指出，對(duì)法學(xué)方法論的研究，實(shí)際上是法學(xué)自我認(rèn)識(shí)和反思的產(chǎn)物。參見(jiàn)文正邦、程燎原：《法學(xué)的自我認(rèn)識(shí)和反思——談“法學(xué)和法學(xué)方法論”的研究》，《當(dāng)代法學(xué)》1989年第4期。誠(chéng)哉斯言，我們進(jìn)行刑法方法論的研究，如果離開(kāi)了當(dāng)前踐行的刑法方法，研究將失去目標(biāo)，其實(shí)踐效果也將大打折扣。
需要注意的是，這一劃分只是“理想類(lèi)型”意義上的劃分，而在實(shí)際意義上兩者還是有一定交叉的。比如對(duì)于啟動(dòng)刑罰的條件而言，一個(gè)行為滿(mǎn)足定罪規(guī)則的要求一般就可以啟動(dòng)刑罰了，在這種意義上定罪規(guī)則也屬于刑罰適用規(guī)則。但對(duì)于刑法中的從嚴(yán)、從寬處罰而言，其適用條件與犯罪成立條件已經(jīng)沒(méi)有直接的關(guān)系，所以在這些情況下定罪規(guī)則與量刑規(guī)則是相互分離的概念。
當(dāng)然，在全體意義上，刑法規(guī)則并不完全屬于刑罰處罰的先決條件。其中有些內(nèi)容并非司法中認(rèn)定犯罪、適用處罰的前提，應(yīng)當(dāng)視為立法者的命令。如某特定犯罪行為應(yīng)當(dāng)受到何種程度的否定評(píng)價(jià)；一國(guó)刑法中的刑罰體系構(gòu)建以及特定刑種與執(zhí)行方式的設(shè)定；對(duì)特定行為的刑種設(shè)定，設(shè)定何種程度的刑罰幅度等等；這些內(nèi)容并非現(xiàn)實(shí)的行為符合之即構(gòu)成犯罪或者應(yīng)當(dāng)適用加重、減輕處罰的前提性預(yù)設(shè)條件，而是在確定某種行為應(yīng)受處罰前提下的結(jié)果性的處罰內(nèi)容問(wèn)題，與作為刑罰處罰的先決條件的定罪規(guī)則和量刑規(guī)則具有明顯的區(qū)別。但從所占比例而言，作為刑罰處罰的先決條件的刑法規(guī)則顯然是占絕大多數(shù)的。本文所指的刑法規(guī)則不包括結(jié)果性的命令規(guī)則。
根據(jù)周旺生教授的研究成果，所謂立法原則是指立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動(dòng)的重要準(zhǔn)繩，是立法的內(nèi)在精神品格之所在。立法遵循一定的原則，有助于立法者采取有效的方式把一定的意志上升為國(guó)家政權(quán)意志，使所立的法有效地實(shí)現(xiàn)立法者的目的；有助于立法者站在一定的思想理論高度來(lái)認(rèn)識(shí)和把握立法，使立法能在經(jīng)過(guò)選擇的思想理論指導(dǎo)下，沿著有利于執(zhí)政者或立法者的方向發(fā)展；有助于立法者從大局上把握立法，集中地、突出地、強(qiáng)調(diào)地體現(xiàn)立法者的某些重要意志；有助于立法者協(xié)調(diào)立法活動(dòng)自身的種種關(guān)系，統(tǒng)一立法的主旨和精神，使各種立法活動(dòng)以及立法同它所調(diào)整的對(duì)象之間，有一種一以貫之的精神品格在發(fā)揮作用。參見(jiàn)周旺生：《論中國(guó)立法原則的法律化、制度化》，《法學(xué)論壇》2003年第3期。
典型的如加重或者減輕處罰。
即以超越個(gè)別的、具體的，因而也是有實(shí)質(zhì)經(jīng)驗(yàn)的（包括人、事、物和情景等）、普遍的、抽象的規(guī)則和可計(jì)算的程序?yàn)闅w依，在追求目標(biāo)的過(guò)程中做出合理的安排。
立法的現(xiàn)實(shí)性是指法律的內(nèi)容必須確切反映一定的社會(huì)關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)的客觀要求�，F(xiàn)實(shí)性是保證法律有效性和權(quán)威性的重要條件。
必須要提醒讀者注意的是，“事實(shí)中心主義”當(dāng)中所謂的“事實(shí)”，與作為刑法規(guī)則核心內(nèi)容——“事實(shí)特征”當(dāng)中的“事實(shí)”，意義是不同的。后者是立法者選擇出來(lái)的作為刑法規(guī)則司法適用前提的標(biāo)準(zhǔn)性的事實(shí)特征，而前者則是指據(jù)以尋求社會(huì)現(xiàn)象事實(shí)特征的事物的客觀規(guī)律；前者體現(xiàn)在法律規(guī)則當(dāng)中，而后者則具有“前法律”的意義。
為表述方便，我們將放火、決水、爆炸、投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的行為統(tǒng)稱(chēng)為“法定危險(xiǎn)行為”。
根據(jù)參與犯罪樣態(tài)的不同，犯罪參與者可以分為教唆犯、幫助犯、間接正犯、組織犯、共同實(shí)行犯。
教唆、幫助自殺可以分為兩類(lèi)，一類(lèi)是構(gòu)成間接正犯的教唆、幫助自殺，另一類(lèi)是不構(gòu)成間接正犯的教唆、幫助自殺。后者我們稱(chēng)之為單純的教唆、幫助自殺行為。
具體建議參見(jiàn)陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第538頁(yè)。
這里的規(guī)范引導(dǎo)，以及下文提倡的“法的規(guī)范目的”概念，指的都是“前法律”的規(guī)范性設(shè)想，與有效的法律規(guī)范是有區(qū)別的。當(dāng)然，這種規(guī)范設(shè)想如果合理地體現(xiàn)在刑法規(guī)則當(dāng)中，那么其對(duì)于法律規(guī)則解釋適用也會(huì)起到很好的指導(dǎo)作用。
應(yīng)該說(shuō)，如何實(shí)現(xiàn)事實(shí)與規(guī)范之間的理性平衡是一個(gè)非常復(fù)雜的系統(tǒng)性問(wèn)題，我將要闡述的觀念性轉(zhuǎn)變只是其中的一個(gè)組成部分而且也未必全面，其他的問(wèn)題容作者另文予以專(zhuān)門(mén)闡述。
這一觀點(diǎn)是李潔教授在其“立法技術(shù)”研究過(guò)程中的一個(gè)重要的前提性預(yù)設(shè)，尚未見(jiàn)諸于文獻(xiàn)，筆者在此加以借助，特此加以說(shuō)明并表示感謝。

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本文編號(hào)：212024