本文關(guān)鍵詞：我國民法的基本性質(zhì)探討，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

我國民法的基本性質(zhì)探討（下）

　　三、民法是市民社會的基本法

　　市民社會原指伴隨著西方現(xiàn)代化的社會變遷而出現(xiàn)的、與國家相分離的社會自治組織狀態(tài)。[20] 在該意義上首先使用市民社會一詞的是黑格爾，他在《法哲學(xué)》一書中 ，對國家與市民社會作出了明確劃分，并提出了政治國家和市民社會的分離和對立。[21]在歐洲，市民社會是在中世紀(jì)后期的城市自治的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。它是在新興的資產(chǎn)階級反對封建等級特權(quán)，維護(hù)其自身的市民權(quán)利不受封建領(lǐng)主權(quán)力侵害的過程中而產(chǎn)生的。從歐洲早期市民社會發(fā)展的歷史來看，市民社會

　　是市場經(jīng)濟(jì)對社會結(jié)構(gòu)的改造的歷史產(chǎn)物，由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，導(dǎo)致人際關(guān)系從身份到契約的轉(zhuǎn)化，必然促使社會領(lǐng)域從政治國家中分離出來。社會領(lǐng)域中的契約關(guān)系是民事或生活中的基本交往關(guān)系，是結(jié)合市民社會內(nèi)部個人、社團(tuán)彼此關(guān)系的基本紐帶。[22] 市民社會是對私人活動領(lǐng)域的抽象；政治國家是對公共活動領(lǐng)域的抽象。個人也因此而具有雙重身份：市民與公民。作為市民，個人在市民社會中按私人利益行事，并在平等的交往中形成一些共同的規(guī)則，這種平等者之間的關(guān)系，發(fā)展成為私法關(guān)系；作為公民，個人通過一定的民主形式參與國家的管理，享有公民權(quán)； 并在公共利益領(lǐng)域服從行政權(quán)力的介入、管理，這是公法關(guān)系。[23] 市民社會中的社會成員的基本權(quán)利獲得法律的保護(hù)和支持，具體來說包括：人身自由、私有財產(chǎn)不可侵犯以及保護(hù)這種自由和權(quán)利的法律制度。

　　由于市民社會從政治國家中分離，民法作為市民社會的基本法也相應(yīng)地產(chǎn)生、發(fā)展�，F(xiàn)代社會中的每個社會成員，既是市民社會的成員，也是國家的公民。其以市民社會成員的身份與他人達(dá)成各種民事關(guān)系必然要求獲得民法上的保護(hù)。正是從這個意義上說，民法是市民社會的權(quán)利典章，是市民社會中民事權(quán)利的保護(hù)神。[24] 而市民社會的關(guān)系都要求通過民法的調(diào)整以實現(xiàn)市民社會的正常秩序。

　　長期以來，我國民法學(xué)理論一直否認(rèn)市民社會的概念，這確實與我國長期實行的集中性計劃經(jīng)濟(jì)管理體制和封建等級特權(quán)觀念有著密切的關(guān)系。由于不承認(rèn)市民社會的觀念，忽視了對民事權(quán)利的保護(hù)，使民事主體的許多權(quán)利長期處于缺位狀態(tài)，反過來，民事權(quán)利的缺位也阻礙了市民社會的發(fā)育和完善。另一方面，市民社會觀念的缺乏，使我們不能準(zhǔn)確地認(rèn)識民法的本質(zhì)和功能。當(dāng)前，我們必須看到，市民社會的發(fā)育和繁榮不僅是建立市場經(jīng)濟(jì)的基石，也是完善社會主義民主政治的條件。市民社會建立的重要條件就是對諸如人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等市民權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)，這一任務(wù)主要是由民法來承擔(dān)的。所以，市民社會的構(gòu)建離不開民法的完善。民法的內(nèi)容符合市民社會的內(nèi)在要求，鮮明地展現(xiàn)了市民社會的基本價值理念，如人格平等、契約自由等。強(qiáng)調(diào)民法是市民社會基本法的意義在于強(qiáng)調(diào)：完善的市民社會的建立，需要通過確立完善的民法制度來加以推動，需要通過民法來弘揚(yáng)市民社會的基本價值理念，加大對個人自由權(quán)利的保障力度。還應(yīng)當(dāng)看到，民法調(diào)整的主要對象也是市民社會中最主要的社會關(guān)系，即平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，實質(zhì)上就是市民社會一般生活關(guān)系的基本形態(tài)。因為主體平等正是市民社會的固有特征，而財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系也不過是市民社會一般生活的兩個基本的方面。[25] 所以，從這個意義上說，民法是市民社會的基本法。

　　民法最基本的原則是私法自治，這也是市民社會本質(zhì)特征在法律上的反映。在意思自治原則的規(guī)范下，民事主體在法定的范圍內(nèi)享有廣泛的自由，也就是說只要不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗國家就不得對其進(jìn)行干預(yù)。行政機(jī)關(guān)也不得限制和干預(yù)民事主體依據(jù)民事基本法律享有的財產(chǎn)自由和人身自由。所以，意思自治原則構(gòu)建了民事主體和行政機(jī)關(guān)的權(quán)限劃分，確定了二者之間的正確關(guān)系�！霸谒椒ㄗ灾畏秶鷥�(nèi)，法律對于民事主體的意思表示，即依其意思而賦予法律效果；依其表示而賦予拘束力；其意思表示之內(nèi)容，遂成為規(guī)律民事主體行為之規(guī)范，相當(dāng)于法律授權(quán)民事主體為自己制定的法律�！盵26]私法自治的手段是法律行為。而法律行為制度充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，通過法律行為，民事主體可以自主地塑造自己與他人之間的法律關(guān)系，法律行為所產(chǎn)生的法律效果，就是從事法律行為的民事主體希望發(fā)生的法律效果。這種私法自治的精神奠定了市場經(jīng)濟(jì)條件下市場主體活動的基本原則，也為建立良好的市場主體與政府之間的關(guān)系確立了基本準(zhǔn)則。

　　需要指出的是，近代民法作為市民社會的法律，它強(qiáng)調(diào)抽象的形式的平等，是以市民在能力和經(jīng)濟(jì)地位上平等的假設(shè)為前提的。但事實上，市民之間的能力及其政治、社會及經(jīng)濟(jì)地位等并不完全相等，如果說這一問題在近代社會并不突出從而未獲重視的話，到了現(xiàn)代社會，這一問題就凸現(xiàn)了出來。與此相適應(yīng)，現(xiàn)代民法強(qiáng)調(diào)形式正義的同時，更加強(qiáng)調(diào)實質(zhì)正義。據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為，我國民法應(yīng)該不考慮形式正義而應(yīng)該注重實質(zhì)正義，我認(rèn)為這一觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)�。在我國長期的歷史中，從來就不缺乏對實質(zhì)正義、實質(zhì)公平的訴求，歷代農(nóng)民起義提出的“等貴賤、均貧富”的思想，就是要求實質(zhì)平等的體現(xiàn)。然而，民法的精神與理念首先就體現(xiàn)為形式正義，即認(rèn)可人與人在法律地位上的平等、人與人在機(jī)會上的平等以及人與人在權(quán)利上受到法律的平等保護(hù)，正是此種理念才確立了現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)。然而現(xiàn)實生活中人們卻經(jīng)常忽視這些觀念，經(jīng)常出現(xiàn)某些借口追求所謂的實質(zhì)正義、公平而完全不顧法律程序、任意漠視和改變法律規(guī)則的現(xiàn)象。因此，我們應(yīng)當(dāng)在民法中加強(qiáng)形式正義，即作為私法基本法的民法應(yīng)當(dāng)貫徹形式正義，強(qiáng)調(diào)人們之間在法律地位、法律救濟(jì)上的平等，同時，通過單行的民事立法貫徹實質(zhì)正義，用以矯正形式正義過度之弊端。

　　四、民法是權(quán)利法

　　作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，現(xiàn)代法治的觀念是與權(quán)利聯(lián)系在一起的。法治是人類文明的成果和千百年來社會政治組織經(jīng)驗的體現(xiàn)，具有其特定的內(nèi)涵，這就是公民在法律面前一律平等，公民的權(quán)利得到充分的保護(hù)，法律成為社會全體的一切行為的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)�，F(xiàn)代法治的精神，就在于對權(quán)利的合理確認(rèn)和對權(quán)利的充分保障，而確認(rèn)與保護(hù)權(quán)利必須依賴于民法功能的充分發(fā)揮�！胺杉礊榭陀^的權(quán)利，權(quán)利即為主觀的法律”。[27]民法最基本的職能在于對民事權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)，這就使民法具有權(quán)利法的特點(diǎn)。

　　第一，從歷史上看，民法就是為了對抗公權(quán)力的干預(yù)，保障公民權(quán)利不受侵犯而產(chǎn)生的。無論在歷史上，無論是在所謂的義務(wù)本位時期還是所謂權(quán)利本位、社會本位時期，民法都強(qiáng)調(diào)對私權(quán)的充分保護(hù)。無論古羅馬法、19世紀(jì)的法國民法如何主張個人本位，而現(xiàn)代民法又如何倡導(dǎo)團(tuán)體本位；也無論在不同歷史時期，不同所有制的社會的民法所保障的權(quán)利在性質(zhì)上存在著何種區(qū)別，各個社會的民法都堅持了一個最基本的共性：民法以權(quán)利為核心，換言之，民法就是一部權(quán)利法。在社會經(jīng)濟(jì)生活中，重視民法則權(quán)利觀念勃興，貶低民法則權(quán)利觀念淡薄。幾千年來法律的發(fā)達(dá)史已充分證明了這一點(diǎn)。

　　第二，民法體系的構(gòu)建以權(quán)利為基本的邏輯起點(diǎn)。在民法總則中，主體制度實際上確認(rèn)了權(quán)利的歸屬，所以民事主體又稱為權(quán)利主體；法律行為與代理制度實際上是主體行使權(quán)利的行為；訴訟時效制度實際上是權(quán)利行使的期限；而民法分則完全是以權(quán)利為內(nèi)容展開的，并分別形成了物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等權(quán)利體系。正是在這個意義上，我們往往將民法稱為權(quán)利法。我國民法確認(rèn)的公民所享有的人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，都是公民的基本權(quán)利，他們共同構(gòu)成了民法的完整體系。還要注意的是，私法自治要求以民事權(quán)利為中心，按照自由市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律，通過主體的自治來有效地分配社會資源，這也必然要求建立以民事權(quán)利為中心的民法體系。

　　第三，民法通過權(quán)利制度確認(rèn)當(dāng)事人的行為規(guī)則。權(quán)利表現(xiàn)為行為的自由，權(quán)利人行使權(quán)利是其依法享有的自由，但自由止于他人的權(quán)利，行使權(quán)利不得妨害他人的權(quán)利，所以我國民法確認(rèn)了權(quán)利不得濫用、誠實信用等法律原則，對權(quán)利進(jìn)行必要的限制，從而平衡權(quán)利的沖突和正確地解決人際糾紛。

　　第四，從權(quán)利救濟(jì)的角度來看，無救濟(jì)則無權(quán)利，通過民法的方法提供司法救濟(jì)，是確認(rèn)權(quán)利的重要手段。各種權(quán)利只有獲得了民法和刑法的保護(hù)才有意義。民法不僅對各項民事主體的權(quán)利實行平等的保護(hù)，而且通過對民事權(quán)利的保障維護(hù)個人的人格尊嚴(yán)、價值以及生活的安定；同時，民法還將對權(quán)利的保護(hù)范圍擴(kuò)大到對憲法及其他法律所確認(rèn)公民享有的各種經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利（如勞動權(quán)、自由權(quán)、環(huán)境權(quán)、受教育權(quán)、休息權(quán)等），當(dāng)公民的這些權(quán)利受到侵害時，受害人均可借助侵權(quán)行為法獲得救濟(jì)。正如彼德？期坦所指出的，“權(quán)利的存在和得到保護(hù)的程度，只有訴諸于民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障�！盵28] 可見，民法保護(hù)民事主體各項權(quán)利的功能，集中體現(xiàn)了法律的基本價值。民法將侵害各種權(quán)利的責(zé)任形態(tài)集中加以規(guī)定，受害人一旦遭受侵害，可以明確其在法律上享有的各種補(bǔ)救手段，甚至可以在各種救濟(jì)手段之間進(jìn)行理性的選擇。民法規(guī)定的權(quán)利體系不是靜態(tài)的、固定的，而是與社會發(fā)展過程同步的，它通過提供救濟(jì)的方法對新型的利益進(jìn)行確認(rèn)，從而衍生、發(fā)展出新的權(quán)利。從這個角度而言，民法還具有生成權(quán)利的功能，例如，一般人格權(quán)、日照權(quán)等新型權(quán)利的出現(xiàn)就體現(xiàn)了民法這方面的功能。

　　明確民法是權(quán)利法，不僅有助于明確民法的性質(zhì)和功能，而且還有助于我們在當(dāng)前的民事立法中，貫徹以民事權(quán)利為中心構(gòu)建私法體系的思想，真正使我國民法典成為一部現(xiàn)代的權(quán)利宣言和權(quán)利憲章，從而為我國社會主義市民社會的發(fā)育和市場經(jīng)濟(jì)的完善提供制度支撐。同時，通過權(quán)利法的構(gòu)建，有助于民法的實現(xiàn)，鼓勵公民為權(quán)利而斗爭，從而有效地制約公共權(quán)力的濫用，，促成市民社會和政治國家的良性互動。通過對各種權(quán)利的確認(rèn)，形成新型的人際關(guān)系和社會秩序。

　　二十一世紀(jì)是一個充滿機(jī)遇與挑戰(zhàn)的世紀(jì)，信息、基因等高科技的迅猛發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的全球化、對人的尊重與保護(hù)是這個世紀(jì)的典型特征，而這些對世界各國民法都提出了不同程度的挑戰(zhàn)。我國民事立法應(yīng)如何強(qiáng)化對公民權(quán)利的保護(hù)以應(yīng)對這些新的挑戰(zhàn)，是擺在我們面前的重要課題。我認(rèn)為，我們首先需要在把握權(quán)利本位向社會本位轉(zhuǎn)化的同時，更應(yīng)注重權(quán)利本位。在西方，由于19世紀(jì)的民法完全是建立在個人主義的基礎(chǔ)上，過度強(qiáng)調(diào)個人的自由與個人的權(quán)利，因此自19世紀(jì)末期以來，社會本位的思潮日益高漲，各種社會立法開始出現(xiàn)。近代民法的三大原則也開始日漸受到限制。據(jù)此，有的學(xué)者認(rèn)為，這意味著現(xiàn)代民法已經(jīng)向社會本位過渡，因此我國民法也應(yīng)當(dāng)采納社會本位，更加注重社會公共利益與國家利益。這一觀點(diǎn)不無道理，但必須看到我國數(shù)千年來實行的就是一種義務(wù)本位的法律傳統(tǒng)，個人觀念、權(quán)利觀念十分淡薄，新中國建立以后我國各種政策法律雖然加強(qiáng)了對公民權(quán)利的保護(hù)，但政策、法律仍然以公共利益、國家利益為核心，而個人利益從來都是處于被兼顧的地位。改革開放以來，隨著我國社會主義民主法制日益完善，各項立法才開始更多關(guān)注個人權(quán)利。但迄今為止，由于龐大的行政權(quán)力、官本位以及流毒甚深的封建傳統(tǒng)，生活中各種侵犯個人權(quán)利的現(xiàn)象依然屢見不鮮。可以說，在建設(shè)有中國特色的社會主義法治國家的過程中，我們還需要在一段相當(dāng)長的時間內(nèi)強(qiáng)化對個人權(quán)利的保護(hù)，即應(yīng)當(dāng)在維護(hù)公共利益、國家利益的同時，注重對個人權(quán)利的保護(hù)。不能因為提倡社會本位而忽略對公民權(quán)利的保護(hù)。

　　明確民法是權(quán)利法，需要進(jìn)一步完善民事立法。首先我們需要從傳統(tǒng)民法重視對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)到現(xiàn)代民法重視對人格權(quán)保護(hù)的轉(zhuǎn)變。過去，將對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)置于非常高的地位，因為只有財產(chǎn)才是人安身立命的根本，財產(chǎn)權(quán)利是神圣不可侵犯的。在現(xiàn)代民法理論中，對這種理念已經(jīng)發(fā)生了很大的改變，人格權(quán)保護(hù)已經(jīng)置于更重要的地位。財產(chǎn)是個人的但人是屬于社會的，人身安全、人的尊嚴(yán)等涉及社會利益。隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、針孔攝像機(jī)等高科技的發(fā)展，侵犯人格權(quán)變得越來越容易，而且其損害后果也越來越嚴(yán)重。由于基因工程技術(shù)、人工受精技術(shù)、克隆技術(shù)等人類前所未有的新技術(shù)的出現(xiàn)，一些傳統(tǒng)民法根本沒有涉及的問題逐一產(chǎn)生，這些都需要我們通過完善民事立法來應(yīng)對人格權(quán)保護(hù)的各種新問題。

　　其次，需要加強(qiáng)對物權(quán)的保護(hù)，尤其是需要對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)以及公民個人所有權(quán)實行平等保護(hù)。在市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的今天，隨著對資源的利用以及物權(quán)類型的日益增多，物權(quán)相互間的沖突時有發(fā)生，隨著物權(quán)證券化，所有權(quán)按期限分割，以及建筑物區(qū)分所有制度的發(fā)展，如何維護(hù)財產(chǎn)秩序保護(hù)物權(quán)人的權(quán)利，以及如何認(rèn)識私有財產(chǎn)的法律地位以及保護(hù)措施，值得進(jìn)一步研究。此外，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得許多無形財產(chǎn)的種類與規(guī)模日益擴(kuò)大，如何在物權(quán)法中甚至整個民法中正確界定新興的無形財產(chǎn)并給予相應(yīng)的保護(hù)，也是非常重要的問題。第三，需要進(jìn)一步完善侵權(quán)行為法，以加強(qiáng)對公民、法人的財產(chǎn)和人身的保護(hù)。自工業(yè)革命以來，隨著科技的進(jìn)步和社會的發(fā)展，現(xiàn)代社會越來越復(fù)雜，工業(yè)事故大量增加，社會矛盾日益突出，危險活動急劇增加，傳統(tǒng)的過錯責(zé)任原則在解決糾紛、克服危險方面已不敷應(yīng)用。在侵權(quán)法中，因為受害人與損害發(fā)生原因的距離較遠(yuǎn)，以及技術(shù)障礙、信息不對稱、經(jīng)濟(jì)實力等原因，造成受害人對過錯的認(rèn)定和因果關(guān)系的判斷極為困難。因此，出于“對作為弱者的受害人進(jìn)行保護(hù)”的理念，現(xiàn)代侵權(quán)行為法發(fā)生了一系列變化：如過錯的客觀化、過錯的推定、因果關(guān)系的推定以及嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任、替代責(zé)任的出現(xiàn)和擴(kuò)張等。這些現(xiàn)象都表明，侵權(quán)法正在日益突破自己責(zé)任的樊籬，向優(yōu)先保護(hù)受害人方面傾斜。正是為了實現(xiàn)這一價值目標(biāo)，現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行了種種制度突破與創(chuàng)新，歸責(zé)原則的多元化、因果關(guān)系推定等，都是為了實現(xiàn)這一目標(biāo)的技術(shù)手段。我國侵權(quán)法也應(yīng)適應(yīng)這些發(fā)展趨勢，加強(qiáng)對受害人的救濟(jì)，并以此為中心完善相應(yīng)的法律制度。

　　注釋：

　　[①][④][15] [德]卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》（上冊），法律出版社2003年版，第1、1、8頁。

　　[②]陳鈧雄：《民法總則新論》，第9頁。“民法系私法之一部分，乃規(guī)律私人間一般社會生活關(guān)系之根本法，”“民法系人類社會生活之規(guī)范，約束人類私人間之關(guān)系”。

　　[③][⑥][⑨][11] [德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第11、142、14、14頁。

　　[⑤][德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·萊塞著：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁。

　　[⑦]詹森林著：《民事法理與判例研究》，臺灣自版1998年版，第2頁。

　　[⑧]蘇號朋：“民法文化-一個初步的理論解析”，載《比較法研究》1997年第三期，第254頁。

　　[⑩]江平：“市場經(jīng)濟(jì)和意思自治”，載《中國法學(xué)》1993年6期。

　　[12]謝懷木式：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第51～52頁。

　　[13] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1995年版，第29頁。

　　[14] 參見劉海年等編：《依法治國，建設(shè)社會主義法治國家》，中國法制出版社1996年版，第25頁。

　　[16] 民事訴訟法在性質(zhì)上是否屬于私法，在理論上尚有不同的見解。

　　[17] 《馬克思思格斯選集》第4卷，第240頁。

　　[18]《馬克思恩克斯全集》第19卷，第422～423頁。

　　[19]參見[日]我妻榮：《物權(quán)法》，巖波書店1995年版，第2頁。

　　[20] 漢語世界使用的“市民社會”一詞。該詞的最早涵義可上溯至亞里士多德，其認(rèn)為一詞，系指一種“城邦”參見鄧正來：《國家與社會》，四川人民出版社1997年版，第25頁。

　　[21] 黑格爾認(rèn)為，社會生活領(lǐng)域中的個人都在市場法則之下追逐一己之私利，在這種由市民構(gòu)成的社會中，由于各人利益上的差異性與彼此之間的互補(bǔ)性，從而形成了相互依存的關(guān)系。此種關(guān)系具有不受國家支配和控制的社會自主性。正是社會生活領(lǐng)域中的這一特征，使得市民社會構(gòu)成一種與國家相分離和相對應(yīng)的獨(dú)立自主領(lǐng)域。而基于市場關(guān)系的契約性人際關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上形成的社會自組織性，屬于市民社會概念的最核心內(nèi)容。參見蕭功秦：“市民社會與中國現(xiàn)代化的三重障礙”，載《中國社會科學(xué)季刊》（香港），1993年10月總第5期。

　　[22] 石元康：“市民社會與重本抑末”，載《二十一世紀(jì)》1991年總第6期。

　　[23] 董保華等著：《社會法原論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第18頁。

　　[24] 胡保海：《民法上的人》，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第3頁。

　　[25] 李雙元、溫世揚(yáng)主編：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第10頁。

　　[26] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第151頁。

　　[27] 李模：《民法總則之理論與實用》，臺灣1992年自版，第23頁。

　　[28] [美]彼得·期坦等：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第41頁。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院·王利明

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