發(fā)布時間：2016-10-25 20:23

  本文關鍵詞：19、20世紀的德國民法學，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

19、20世紀的德國民法學

陳華彬

【學科分類】民法總則
【出處】《法治研究》2011年第6期
【摘要】19、20世紀的德國民法學對包括我國在內的世界各國近現代民法立法和民法理論產生了重大影響。即使在今天，，我國的民法研究在諸多方面仍然是圍繞它而展開的。德國19、20世紀的民法學，大致可以分為四個時期：一是19世紀前半期的“法典論爭”和“歷史法學”時期；二是19世紀后半期的“概念法學和德國民法典”時期；三是20世紀前半期的“自由法運動”和“法社會學”時期；四是20世紀后半葉的“現代私法學”時期。研究德國19、20世紀的民法學，對于反思和總結我國今天的民法研究，把握未來民法學發(fā)展的方向，具有重要意義。
【關鍵詞】德國民法；民法史；現代民法學
【寫作年份】2011年

【正文】
    

　　研究19、20世紀的德國民法學，須首先劃定自19世紀起德國民法學的大致分期。按照多數民法史家的意見，19世紀肇始以后的德國民法學大致可以分為四個時期，即第一個時期：19世紀前半期的“法典論爭”和“歷史法學”時期；第二個時期：19世紀后半期的“概念法學和德國民法典”時期；第三個時期：20世紀前半期的“自由法運動”和“法社會學”時期；第四個時期：20世紀后半葉的“現代私法學”時期。下面逐一考察這四個時期德國民法學的基本狀況。

　　一、法典論爭與歷史法學

　�。ㄒ唬� 法典論爭

　　在19世紀前半期的德國私法學上，最引人注目的事件是德國歷史法學派登上德國法學的歷史舞臺。而導致其登場的直接契機，是所謂的“法典論爭” （Kodifikationsstreit）運動，即圍繞是否需要立即制定一部統(tǒng)一的民法典而展開的論戰(zhàn)。這一論戰(zhàn)，最初發(fā)軔于1814年德意志人民反擊拿破侖的民族解放戰(zhàn)爭的勝利。同年，學者A·F·J·蒂堡（AntonFriedrich Justus Thibaut，1772—1840）發(fā)表《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》，號召編纂適用于德意志各邦的統(tǒng)一的民法典。對于A·F·J·蒂堡的主張，薩維尼（Friedrich Karl von Savigny，1779 —1861）發(fā)表了《論當代立法和法理學的使命》予以反擊，一方面認為現今制定民法典為時尚早；另一方面呼吁在進行正式的立法之前，應建立“法學理論”，即理論應當先行。須指出的是，這兩人立場的對立，盡管直接表現為是否應當立時編纂一部統(tǒng)一的民法典上，但其后的背景，則實際上是對18世紀以后風靡歐陸各國的“自然法”和“習慣法”思潮的不同認識：A·F·J·蒂堡立于啟蒙主義的立場，因此主張構筑一部“理性法的法典”；薩維尼則因認為法律系民族精神的產物，成文法與習慣法相較，實居于次要地位，因而主張德意志民族的統(tǒng)一民法典應基于習慣法而編成。顯而易見，這是兩種對立的、截然不同的主張。

　　發(fā)生在19世紀肇始以后不久的這場法典論爭運動，其范圍實際上并不僅限于關于民法典編纂的肯定或否定回答。如后述，薩維尼旨在通過對法律的歷史研究來構造民法的“體系性的法學理論”———即構筑潘德克吞法學，他因此成為19世紀德意志法學的最高權威；同時，A·F·J·蒂堡倡導“理性法”的思想，在德國法學界引起積極反響。事實上，A·F·J·蒂堡的這一思想與費爾巴哈的刑法學以至黑格爾的法哲學思想合流，最終促成了德國哲學法學派的誕生。其結果，以民法典論爭為契機，19世紀前半期的德意志法學即以歷史法學和哲學法學為軸心而展開出來。歷史法學和哲學法學，由此成為19世紀前半期德意志法學上的雙壁。

　�。ǘ� 歷史法學（派）

　　歷史法學（historische Rechtswissenschaft）的真正創(chuàng)始人，依學者通說乃系薩維尼。他為了法典論爭的需要而于1815年創(chuàng)辦了用以反擊對手的理論陣地———《歷史法學雜志》，倡言對法律進行“歷史的研究”，并以“作為學問的法學” （Rechtswissenschaft）為該刊的編輯使命。經過一段時間，以向該雜志投稿的學者為中心，形成了著名的歷史法學派（historische Rechtsschule）。

　　最初，歷史法學派系由薩維尼、普希塔（Georg FriedrichPuchta，1798—1846）和耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）所代表的“羅馬法派”，和基爾克所代表的“日耳曼法派”組成。這種情況反映了德國在15 世紀以后于繼受羅馬法的過程中所形成的日耳曼法和羅馬法的雙重構造格局。唯隨著對法的歷史的探究的日益深入，兩派之間的裂痕益深，以致最終分道揚鑣。通常認為，促使兩派分道揚鑣的，是1846年的Germanisten大會。在這次大會上，兩派不僅在學術上形成了對立，而且在對待1848年“三月革命”的態(tài)度上也形成了對立。在外與黑格爾的哲學法學派進行斗爭，內與Germanisten 的相互對壘的論戰(zhàn)中，不久，Romanisten終于發(fā)展為19世紀德國法學的主流。Romanisten 的最大成就，是發(fā)起并從事了德國民法典的編纂運動。饒有趣味的是，當初堅決反對法典編纂的歷史法學派，如今卻極力主張編纂之。歷史法學派的這一立場的轉變，表明薩維尼構筑的私法學體系業(yè)已確立起來。

　　薩維尼在《論當代立法和法理學的使命》一文中表述了歷史法學（派）的如下綱領：其一，法律和語言一樣，是民族的共通的確信的產物；其二，法與民族的歷史共命運；其三，法律首先基于民族的習慣，爾后才基于法學而形成。須指出的是，薩維尼法學的出發(fā)點，正在于摒棄啟蒙主義的自然法，而確認民族的、歷史的習慣法。

　　不過，以上三點并不能完全概括薩維尼法學思想的全貌。之所以如此，是因為薩維尼還有歷史的方法和體系的方法這兩個法學方法論。前述所謂“綱領”，僅系這兩個方法中的前者即歷史的方法。薩維尼的真正意圖，是通過對“法的概念”進行“邏輯的計算”來構筑自己的“體系法學”；歷史法學，盡管形式上推重法律的歷史主義，但實質上卻是懷抱創(chuàng)建“極端抽象的理論性”的“論理主義法學”的志向的。

　　如果說薩維尼在《中世紀羅馬法史》（ 共6 卷，1815—1831年）中主張的是“法律的歷史研究”的話，那么在8卷本的《現代羅馬法體系》（1840—1849 年）的宏篇巨著中則是在從事以概念的論理為目的的非歷史主義的研究。薩維尼運用羅馬法概念以創(chuàng)立現代德意志法學的信念是未曾動搖過的。對于羅馬法學派的薩維尼是否可以真正稱得上是羅馬法學派的歷史主義者，德國著名私法史家維阿克（Franz Wieacker，1908—1994）評論說“這只是口頭上的歸依”，可見是抱有疑問的。

　　值得提出的是，在整個19世紀，薩維尼法學的權威未曾動搖，其倡導的“權利意思說”和“法域論”，對于民法學乃至國際私法學有劃時代的貢獻。1842年，薩維尼棄教從政，擔任普魯士修法大臣，通過對1794年《普魯士普通邦法》的修訂而為德國民法典的編纂作了政治上的鋪墊。

　　這里有必要提到執(zhí)著堅持和崇尚“歷史法學的歷史主義”的雅各布·格林（Jacob Grimm，1785—1863）。該人不僅以作為童話集的著名編者而蜚聲世界，而且作為薩維尼的開門弟子于法學領域也有重要成就。例如，他的《論法中的詩意》（《法の內なるポエジー》，1816）就是在法典論爭猶酣之時寫成的名著。另外，他還出版了《德意志法古事志》（1828年）和4 卷本的《習慣法判告錄》（1840—1863 年）等。雅各布·格林作為羅馬主義的日耳曼法學者，主張從歷史和語言的角度來把握法律現象。即在日耳曼的習慣法中，確認民族固有的歷史與語言，進而倡導作為整合（統(tǒng)一）法學、歷史學、語言學的新學問的“日耳曼學”（即德意志法學）。就此而論，忠實地踐行歷史法學的宗旨和綱領的，不是薩維尼本人，而是雅各布·格林。薩維尼和雅各布·格林盡管是歷史法學派的雙壁，但無論于學問還是政治立場上，兩人均有對立的主張。另外，在方法論上，與薩維尼堅信法的概念的論理性不同，雅各布·格林則是確信“法的語言的、詩的、象征的風格”。

　　（三） 潘德克吞法學

　　即秉承繼受羅馬法的傳統(tǒng)，由歷史法學中的羅馬法學者于19世紀后半期構建起來的德意志私法學。他們以對德意志普通法和潘德克吞進行研究為工作的中心。所謂潘德克吞，即《羅馬法大全》中的《學說匯纂》（Digesta），也就是羅馬帝政時代被賦予“解答權”的法律學者們的學說集成。薩維尼的后繼者們從這個“學說法”中抽繹出法的概念，并用以構建19 世紀的私法學。就此而言，可以說“潘德克吞法學”（Pandektenwissenschaft）乃是“羅馬法的現代的慣用”的產兒。

　　潘德克吞法學，具有易于理解的特色。創(chuàng)建它的學者們在潘德克吞這一題目下撰寫了數量眾多的教科書，并因此使19世紀的德國私法學體系得以最終形成。其中，可以以之為代表的著述有作為薩維尼的后繼者的普希塔的《潘德克吞教科書》（1838 年）。此外，溫德沙伊得（Bernhard Windscheid，1817—1892）的3 卷本的《潘德克吞法教科書》（1862—1870 年）、德恩堡（Heinrich Dernburg，1829—1907）的3 卷本的《潘德克吞》（1884—1887年）等，也是這方面的重要著作。另外，作為歷史法學派的論敵的A·F·J·蒂堡，也在法典論爭之前寫成了2卷本的《潘德克吞法體系》（1803 年）。潘德克吞法學往后不久被耶林斥之為“概念法學”而遭到猛烈批判。唯無論如何，在法學史上，此概念法學的確曾經決定過德國私法學的發(fā)展方向，德國民法典實際上是處在潘德克吞法學的延長線上的東西。

　　二、概念法學與德國民法典

　　（一） 對于概念法學的批判

　　對于潘德克吞法學中過分抽象的論理主義，如前述，耶林斥之為概念法學而加以非難。實際上，盡管薩維尼的法學體系的方法是以“概念的計算”為內容和志向的，但耶林之直接發(fā)起攻擊的，則是普希塔的法學思想。普希塔于1842年接替薩維尼在柏林大學的講座位置，并使羅馬私法學得到了發(fā)展。不過，普希塔盡管是薩維尼的繼承者，但他依然受到了黑格爾的影響。普希塔的“泛論理主義” 是薩維尼的概念的構成和黑格爾哲學思辨合流的結果。

　　眾所周知，使概念法學之所以成為概念法學的，是對于“法的構成”（juristische Konstruktion）的確定的信念。對于信奉概念法學的人來說，法學與法典，乃是完美無缺的論理體系，通過邏輯的演繹和推論，所有的法律問題皆可得到自動的解答。耶林批判概念法學推崇邏輯崇拜，并以嘲弄的手法寫成《法學戲論》（Scherz undErnst in der Jurisprudenz，1884年），嘲諷當時的法學者盲信邏輯，熱衷于抽象概念的游戲，而忘卻法律對實際生活所負的使命，這猶如人生活在“概念的天國”中，不知社會生活為何物，自于實際生活無所裨益。耶林指出，“概念的天國”的第一個“入國者”并非薩維尼而是普希塔，即在他看來，正是普希塔，是造成歷史法學蛻變?yōu)楦拍罘▽W的罪魁！

　　但遺憾的是，耶林自身卻成了概念法學的忠實信徒。在4卷本的《羅馬法的精神》（1852—1865年）中，盡管他指明了自己的法學抱負是“通過羅馬法而超越羅馬法”，但其中的內容仍是確信“法的構成的優(yōu)位性”。他堅信“分析、綜合與構成”的三種法技術，倡導“依法的構成”的“高度的法律學”。不過，在1872年出版的《為權利而斗爭》一書中，他卻指明：權利并不是“理性或意思的發(fā)現形態(tài)”，而是通過不斷的斗爭而實現的利益。后期的耶林將注意力由“法”移向“權利”，主張在法學中不是引入演繹的論理，而是引入歸納的論理。

　　在1877—1883年出版的2卷本的《法的目的》（DerZweck im Recht）中，耶林強調法律是人類意志的產物，有一定的目的，故應受“目的律”的支配，與自然法則之以“因果律”為基礎而有其必然的因果聯系截然不同。 因此，耶林在該書的扉頁上開宗明義地寫下了這樣的話語：“目的，是一切法律的創(chuàng)造者�！边@一話語被認為是耶林由概念法學轉向目的法學（Zweckjurisprudenz）的“轉向宣言”。

　�。ǘ� 德國民法典的編纂

　　一方面，早在德國法學界興起民法典編纂的論爭之前，主張立即制定民法典的A·F·J·蒂堡就提出了在德意志實現政治上的統(tǒng)一之前，應先期實現法律上的統(tǒng)一。薩維尼則認為應創(chuàng)建作為立法的前提和基礎的法學理論。之后，盡管薩維尼等人創(chuàng)建的法學被斥之為概念法學而廣受批判，但歷史法學派的學術活動在事實上卻加速了潘德克吞法學的學術體系化的進程。另一方面，德國在經歷了1848年革命的挫折后，于1871年實現了國家的統(tǒng)一。這樣，編纂民法典的政治與學術的基礎也就奠定了，進而使民法典的編纂指日可待。

　　在作了周到的準備并經過了較長的時期以后，德國于1881年為編纂民法典而成立了第一委員會。該第一委員會的實際領導人就是后期歷史法學派的重要學者溫德沙伊得。該委員會于1887年擬成第一草案和立法理由書并向社會公布。1892年第二委員會作成民法典第二草案。該第二草案經聯邦參議院稍作修改后作為第三草案被提交給帝國議會，1896 年公布，此即現行德國民法典。

　　德國民法典是一部包含5編、2385條的卷帙浩繁的大法典。這是德國歷史法學派誕生以來德國私法學的集大成的作品，以用語的洗練和論理的精致而對20世紀各國的民法典編纂產生了深刻影響�？倓t、債的關系法、物權法、親屬法和繼承法的編制體例，被公言為是“潘德克吞模式”的典范。其中，于法典之始便開宗明義地規(guī)定作為“共通的概念”的“總則”，則更被認為是該法典的最大特色。須提到的是，鑒于溫德沙伊得在德國民法典的創(chuàng)制中所起的突出作用（德國民法典第一草案系由他負責起草），因此后世有人將德國民法典稱為“小溫德沙伊得”。該人對于德國民法典的影響，除他身體力行參與民法典起草委員會的各項活動外，更重要的還在于他撰寫的《潘德克吞法教科書》對于民法典的制定所產生的重要影響。該書被認為是潘德克吞法學的最稱標準的體系書，囊括了德國的羅馬法學者關于私法學的全部文獻，可謂是羅馬法理論的總決算，并為現代民法立法選擇、取舍羅馬法概念和制度提供了參照和引領。

　　（三） 對于德國民法典的批判

　　德國民法典自1900年1月1日起施行。德國人民在歡慶這部20世紀的偉大法典問世的同時，也聽到了對于這部法典的批評之聲。有人認為它是“德國自由主義延期出生的溫馨兒”；也有人斥之為“19世紀的遺產兒”，而非“20世紀的種子”。須指出的是，這些批判的聲音，早在德國民法典起草階段，尤其是對于溫德沙伊得負責起草的第一草案提出嚴厲批評之時就已出現，其代表人物是學者基爾克（Otto Friedrich von Gierke，1841—1921）和奧地利的安東·門格（Anton Menger，1841—1906）�；鶢柨耍菤v史法學派中日耳曼法學的代表。主要著作為4卷本的《德意志團體法》（1868—1913 年）。該書敘述了德意志法中的家族、職業(yè)組合和國家等林林總總的所謂“同志團體”（Genossenschaft）的歷史。他特別指出，并非羅馬法的個人主義，而是日耳曼法的團體主義才是適合于德國傳統(tǒng)的法律制度。另外，他還撰寫了介紹日耳曼法學者的私法學見解的概論性的3卷本著作———《德意志私法》（1895—1917年）和《德意志私法概論》（1913年）。

　　應指出的是，團體主義的理念及其法律制度，乃是日耳曼民族的傳統(tǒng)。在這一點上，日耳曼法可謂是前近代性的。近代資本主義因以自由競爭和私法自治為前提，所以羅馬法的個人主義理念是與其相吻合的。但隨著社會生活的發(fā)展、變遷，無論是從事有效率的資本主義生產，還是改善勞動者的勞動條件，個人主義均無不暴露出明顯的局限性。資本主義的矛盾，同時也是近代法尤其是近代私法的矛盾。為了克服這一矛盾，日耳曼法的團體法理念于是在新的時代背景下有了其合理性和用武之地。

　　基爾克的團體法理論，賦予各種團體以實在的人格，并承認其有權利、義務的主體資格。此即關于法人本質的“法人實在說”。此說暴露了以個人主義為基礎的羅馬法的法人擬制說的局限性。另外，團體法理論，還打破了傳統(tǒng)的公私法的二元區(qū)分理論，為一個新的法域———“社會法”的誕生奠定了基礎。

　　1888年德國民法典第一草案一經公布，基爾克就發(fā)表《民法典草案與德國法》（1888—1889年），立于日耳曼法的團體主義立場，對于草案的非民族性、對德國固有法的輕視和非社會性，以及該草案的濃烈的羅馬法色彩及傾向等進行了批判。另外，奧地利的安東·門格還從所謂“法律界人士的社會主義”立場，對該第一草案進行了批判。該氏所著《民法與無產者階級》一書，從社會主義者的視角，指明了民法典草案的階級性。

　　基爾克和安東·門格對于德國民法典第一草案的批判，受到了德國民法典第二委員會的高度重視，第二草案因此導入了一些社會主義的因素。盡管如此，它并未從根本上動搖該草案的“19世紀的性質”，其結果，使這部草案最終成為法律，并帶上“19世紀的性質”而付諸施行了�；鶢柨恕矕|·門格等人的團體的乃至社會主義的見解，作為20世紀的課題，被往后的自由法運動所承襲。

　　三、自由法運動與法社會學

　�。ㄒ唬� 自由法運動

　　如前述，19世紀時由薩維尼、普希塔及溫德沙伊得創(chuàng)建而后底于成的德國潘德克吞法學，堅持認為羅馬法的概念極為精致，任何問題，莫不可“依概念而計算”、依形式邏輯演繹的操作而求得解答。于進行機械操作時，應擯除權威，排除實踐的價值判斷，所獲答案始能期其精純。所謂“邏輯崇拜”（der Kultus des Logischen）、“概念的支配”，正是概念法學的生動寫照。1896年德國民法典正為“概念法學的精華”。

　　但是，自19世紀末、20世紀初期開始，反概念法學的“自由法運動”（Freirechtsbewegun）興起，并由星星之火演成燎原之勢，“自由法學”由此登場，造成法學的嶄新課題再度被提起。此一運動，史稱“自由法運動”，其發(fā)起者是學者耶林。

　　作為概念法學的叛逆者，耶林提倡“目的法學”，聲稱法律的解釋，必先了解法律究欲實現何種目的，只有以此為出發(fā)點而解釋之，才能得其肯綮。而所謂目的，指解釋法律的最高準則，即所謂目的法學。具體而言，是指依“法的論理的單個的利益”。亦即，正是法的論理的單個的利益，才是法學的對象。對于概念法學的形式的論理，于德國民法典施行后受到了諸多批判，而這些批判均是打著承認“自由法”這一共通的旗幟而進行的。

　　自由法理論（含利益法學）的主張，可以歸結為下列五點：（1）國家的成文法并非唯一法源，此外還有活的法律存在，而這才是真正的法源。（2）自由法論者對概念法學所服膺的“法律體系的邏輯自足性”、“法典完美無缺”等加以批判，認為法律有漏洞（Lucke）實屬必然。（3）概念法學以“概念數學” （begriffsmathematisch）的方法，就法律的解釋為邏輯演繹的操作，而不為目的考量或利益衡量，甚至認為社會上可能發(fā)生的各種問題，只須將各種法律概念進行如“數學公示”般的演算一番即可導出正確答案。此種方法最受自由法論者的責難，斥之為“法律的邏輯”（juristische Logik）。認為它未能切合現代法學的要求�，F代法學的使命，在于促進人類社會的進步與發(fā)展，因此必須將“目的論”等“自由的思考方法”導入法學領域。（4）概念法學禁止司法活動造法（Rechtsschopfung），認為法典完美無缺，任何具體案件均可在法律之內尋得正確答案。而自由法論者卻認為此純屬迷夢，法律不可能盡善盡美，其意義晦澀者有之，有待法官闡釋；條文漏洞者有之，有待法官補充；情況變更者有之，有待法官為漸進的解釋（不改變法律文字，逐漸改其意義）。凡此種種，法官均須憑其智慧，而為利益衡量或價值判斷，此非“造法”而為何？（5）概念法學不認可法學為一門應用科學，忽視法學屬于高度價值判斷的學問，認為純粹以邏輯分析方法認識之即足矣；而自由法論者認為，法學兼具實踐的性質，并含有評價的因素，絕非像其他經驗科學，僅為純粹的理論認識活動即為已足。

　　須注意的是，在論及自由法運動時，除應提到耶林外，還應提到康德羅茲（Hermann Urlich Kantorowicz，1877—1940） 和埃爾尼希（Eugen Ehrlich，1862—1922年）兩人。前者被稱為“自由法運動的先驅”和“自由法學派之父”，其所著《為法學而戰(zhàn)》（1906 年）一書，點燃了自由法運動的熊熊烈火，并釀成洶涌澎湃的自由法運動。該書以匿名形式發(fā)表，由標題即可清楚地明了，它是有意模仿耶林《為權利而斗爭》而作。在書中，他批判了所謂制定法體系的完全性的神話，指明制定法的不完備性，倡言探求、補充其不完備性的自由法（freies Recht）。而且， 受著名社會學者馬克思·韋伯（Marx Weber ，1864—1920）的影響，他還提出了研究、探求自由法的方法的必要性（《法學與社會學》，1911年）。他因此被稱為自由法運動的旗手后者即埃爾尼希，是安東·門格的學生。在康德羅茲之前，他就以《自由的法發(fā)現與自由的法學》（1903年）為題發(fā)表過演講，以后以該演講為基礎而寫成了翔實的《法社會學的基礎理論》（1913年）一書。認為所謂“自由的法”，即社會中的“活的法”（lebendesRecht），其與作為“死的法”的“國家法”正相對照。因此在他看來，所謂自由的法學，即指作為探求“活的法”的法社會學。

　　綜上所論，可知康德羅茲和埃爾尼希的自由法理論，乃是以法社會學而由外部補充法解釋學缺陷的理論。與此相對， 菲力普·黑克（Philipp von Heck） 的利益法學（Interessen jurisprudenz），則是深入到法解釋學的內部，以謀求其革新。值得注意的是，非從概念構成，而是從利益衡量上去尋求“法的發(fā)現”的思想，也同樣來源于耶林的目的法學，菲力普·黑克積極地將它導入到法解釋學中。菲力普·黑克的主要著作為《法律解釋與利益法學》，1914年刊行。

　�。ǘ� 新康德派的法哲學

　　無論是自由法運動還是利益法學運動，均內蘊了實踐的因素和目的，唯它們的哲學上的基礎是不充分的，因此遂有新康德派（Neukantianer）法哲學的興起。

　　新康德派法哲學以反對黑格爾哲學的觀念論和自然科學的實證主義為旨趣，并以確保精神科學的獨立性為目的。盡管它是打著“回歸康德”的旗幟而興起于19世紀末期，但它以法哲學的姿態(tài)而橫空出世，則是20世紀肇始以后的事。新康德派包含了基于康德的認識論而形成的馬爾堡學派、偏重于價值論的龐德學派（西南學派）兩條支流。前者以魯道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler，1856—1938），后者以拉德布魯赫（Gustav LambertRadbruch，1878—1949）為其代表。另外，依照通說，凱爾森也屬于新康德派的一名成員。

　　新康德派的根本主張，可以歸結為“方法二元論”和“價值相對主義”。即在嚴格區(qū)分“存在”與“當為”之后，承認作為“當為”的價值的多樣性。魯道夫·施塔姆勒屬于馬爾堡學派。有人指出，與其說該氏是因屬于新康德派而蜚聲學壇，毋寧說是作為自然法論的“再建者”而名揚于當時的學術界。因此，在坦率地承認法的歷史性并使自然法相對化這一點上，可以清楚地看到他所受到的薩維尼和康德思想影響的痕跡。該氏倡導的“內容變遷的自然法”和“正法”理論（《正法論》 1902年），是二次世界大戰(zhàn)結束后自然法復興運動的先驅性業(yè)績。

　　在西南德意志學派的法哲學者中，最為著名的是拉德布魯赫。最初，他謀求魯道夫·施塔姆勒的“正法”與“自由法”的結合，將法的理念解為“正當性”、“安定性”和“合目的性”這一三位一體的東西。盡管他基于法律實證主義的立場，認為法的安定性是最重要的，但在經歷了法西斯的統(tǒng)治即在1945年二次世界大戰(zhàn)結束后，卻親近起自然法理論來，認為“正當性”才是法的理念的核心。該氏的主要著作是《法哲學》（1932年）。此外，拉德布魯赫認為，法學是先進的、有價值的學問。在實踐的層面上，他基于相對主義的世界觀，倡導社會民主主義。作為司法大臣，他竭力擁護魏瑪共和國。

　　除拉德布魯赫外，作為徹底的法律實證主義者的，還有屬于純粹法學派的凱而森（Hans Kelsen，1881—1973）。該氏嚴格區(qū)分“存在”與“當為”的不同，并從法學中排除法社會學，立于實定法中心主義的立場排除自然法理論。他把通過這樣的“二重的純粹化”以后構筑起來的法學稱為“純粹法學”（Reine Rechtslehre），其關于純粹法學的論述，見于他1934 年出版的《純粹法學》一書，此書奠定了他在西方法哲學史上牢不可破的地位。

　�。ㄈ� 法社會學

　　德國的法社會學（Rechtssoziologie）是由埃爾尼希和馬克思·韋伯于20世紀初創(chuàng)建的。如前述，埃爾尼希的法社會學與自由法運動有密切的粘連，是作為解釋法學的“補助性學問”而啟程的。與此相左，馬克思·韋伯的法社會學，則是立于康德派的哲學思想而能動地把握法的社會現象的。馬克思·韋伯的《經濟與社會》（1922年）一書，是他倡導“理解社會學”的集大成的著作。而所謂“理解社會學”，即從因果關系的視角解明人的社會行為的學問，是一種獨特的社會學方法論。

　　另外，在立于社會主義立場的法社會學學者中，還有必要提到作為埃爾尼希的朋友的奧地利的馬克思主義者卡爾·倫納（Karl Renner，1870—1950）。該氏著有《私法制度的社會機能》（1929年）一書。該書通過對所有權的功能的分析，批判了資本主義社會及支撐該社會的基礎的市民法。不過，該書并未完全將法律理解為經濟基礎的上層建筑，從而顯示了作者對作為上層建筑的法及其相對獨立性加以修正的傾向。至于作者的所有權思想，概而言之，無非是對馬克思的《資本論》的法學的解釋，進而強調在資本主義社會，所有權之作為特定人支配特定物的權利，實際上反映的是人對人的支配權且有榨取的機能。如一言以蔽之，就是所有權的債權化。而且，卡爾·倫納也是社會民主勞動黨的政治家，第一次世界大戰(zhàn)結束后擔任奧地利第一共和國的首相并聘凱爾森為法律顧問，同時委托他起草1920 年共和國憲法。二次世界大戰(zhàn)后第二共和國成立時，其當選為首任總統(tǒng)。

　　四、德國現代私法學的動向

　　自1945年二次世界大戰(zhàn)結束迄至今日，德國的私法學呈現出非常多姿多采的景象。毋庸置疑，試圖全面、翔實地評介此間私法學的情況乃是困難的，以下僅評述其中三個最主要的方面。

　　（一） 法學方法論

　　前已論及新康德派的法學方法論。須注意的是，與新康德派的法學方法論相抗衡的新黑格爾派也在19世紀末、20世紀初應運而生；新康德派以個人主義的價值相對主義為出發(fā)點，而新黑格爾派則主張民族的倫理，并批判價值相對主義。在新黑格爾派的浪潮退去之后，與現代私法學具有直接關聯的，不能不提及著名學者拉倫茨（Karl Larenz）其人。該氏向來抱有克服黑格爾法哲學和法實證主義的缺陷的志向。其早期著述有論述“法的因果性” 的《黑格爾的歸責論和客觀的歸責概念》（1927年）。眾所周知，歸責（Zurechnung）一詞，不獨在黑格爾法哲學，而且在凱而森的純粹法學和馬克思·韋伯的法社會學中，都是一個基礎性的重要概念，不言自明，它也是犯罪學和侵權行為法上的一個基礎性概念。其次，應提及的是他的《法學方法論》（1960年）一書。所謂法學方法論（Methodenlehre der Rechtswissenschaft），乃是一個總括性的論題。對此，拉倫茨自身也談到了。他說，自己的《法學方法論》一書的對象，是法解釋學的方法，而不是法理論、法社會學與比較法學的方法，且所稱法解釋學，一般也應將其限定于私法學的領域，即關于私法的解釋學。

　　另外，還應提到尼古拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）的2 卷本的《法社會學》（1972 年）一書。該著作是按照獨立的社會機制理論而詮釋法學方法論的著述。盡管尼古拉斯·盧曼系學法律出身，但在美國學成歸國后則以社會學學者的身份活躍于學術界。其關于法社會學體制的理論，內蘊了進化論和現象學的思想。例如，關于法的形成過程，他就試圖從伴隨人的社會行為的預期，和依與其他行為主體相關聯的 “預期的預期”的無限反復的過程上加以說明。因此，所謂實定法，按照他的說法，即是“規(guī)范的行動、預期的整合的一般化”。此外，作為對法解釋學本身的社會學分析， 他著有《法機制與法解釋學》（1974年）一書。

　�。ǘ� 私法史

　　近現代意義上的法史學，乃始于歷史法學。20世紀前半期之前的法史學，即便伴隨法社會學的發(fā)展而與時俱進，也沒有形成為一個獨立的領域。統(tǒng)一羅馬法史與日耳曼法史（德意志法史）并賦予低迷的法史學以嶄新的發(fā)展機遇的，是近代私法史（Privatrechtsgeschichte derNeuzeit）這一嶄新的學問與專業(yè)的興起。

　　作為一門學問的近代私法史，其新穎之處在于：第一，它將法史學的研究對象從古代、中世紀擴展到近代、現代，以適應法解釋學提出的實踐上的要求。第二，它超越德意志的國界，將研究的視野擴大到對歐陸各國的法律制度進行綜合的研究上。不言而喻，使這種研究成為可能的，是歐陸各國共同的精神基礎———基督教、羅馬法和日耳曼法的長期混雜的歷史。

　　作為近代私法史的體系性的重要著作，可以舉出莫利托（Molitor）的《近世私法史要論》（1949年）、韋森貝格的《德國近世私法史》（1956年）。其中，最引人注目的成果是維阿克（Franz Wieacker，1908—1994）的《近世私法史》（1952年）。該書由日本學者鈴木祿彌于1961 年譯成日文在日本出版后，在東方各國產生了重要影響。

　　維阿克本為羅馬法史方面的著名學者，但在《近世私法史》中，他卻成功地將法史學和文化史結合起來而由法思想史的視角記述了私法制度———尤其是德國的私法制度的變遷歷程。另外，該氏在法思想史的研究方面也卓有成就，這表現1959年他出版的《創(chuàng)始者與后繼者———德國近世私法史上的法學者們》一書中。在這部著作里，他論述了薩維尼、格林兄弟、溫德沙伊得及耶林等歷史法學派的一些代表性學者，對這些人的法學思想作了分析、評介，值得重視。

　　不過，應當指出的是，盡管維阿克在《近世私法史》中從法思想史的視角論述了德國私法史的變遷歷程，但該書關于法律制度的說明不容諱言是不充分的。為彌補此不足，海因里希·米特斯（Heinrich Mitteis）寫成了《德國私法概說》一書（1950年）。該書連同維阿克的《近世私法史》一書，一并構成二戰(zhàn)結束以后德國在私法學領域的雙壁。

　　海因里希·米特斯的《德國私法概說》一書，從標題看，似乎是關于德國現行私法制度的概說書，但實際上，該書是作者之表達自己對于德國私法史的見解的著作。在這部書中，他把“人法”、“財產法”和“繼承法”加以明確區(qū)分并予以體系化，因此屬于一部法制史教科書。進而言之，如果說維阿克的《近世私法史》一書是一部龐大的私法的思想史集成的話，那么海因里希·米特斯的《德國私法概說》一書則是一部堅實的、可堪信賴的私法制度史的著作，由此具有補充維阿克著作之不足的意義。另外，海因里�！っ滋厮惯�著有關于公法史的《德國法制史概說》一書。對私法史和公法史的綜合的理解力，顯示了該氏在法律研究方面的卓越稟賦。

　�。ㄈ� 東、西兩德重新統(tǒng)一后私法學面臨的課題

　　1990年10月3日，德意志結束了1945年以來東、西兩德對壘、分裂的格局，實現了新的統(tǒng)一（Wiedervereinigung）。唯所謂“統(tǒng)一”，實際上不過是按照所謂的“統(tǒng)一條約”而把此前的東德并入西德，其結果是前東德不復存在。對于應當怎樣評價二戰(zhàn)以后發(fā)生的這一重大事件，在法學上也是一個重要的課題。德意志聯邦共和國的《基本法》迄至國家統(tǒng)一前，只是一個臨時性的憲法，曾打算進行修改。如今統(tǒng)一大業(yè)已然完成，制定新憲法的必要性與日俱增。因此自1990 年兩德統(tǒng)一以后，關于公法的各項問題的研究及其實踐始終走在了私法的前列，但卻由此造成堆積如山的私法問題遲遲不能得到有效的解決。

　　不用說，在眾多的私法問題中，最重要的問題之一是如何對前東德的財產（主要是公有財產）進行私有化，易言之，應當如何把“人民的所有權”轉換成“私人所有權”。進而言之，1945年二戰(zhàn)結束以后，原東德地區(qū)為實行社會主義公有制而被國家征收了的農地、工廠設施及金融資產等，是否應當返還給原來的所有人？此一問題，因意味著對前東德的社會主義公有所有制進行全面清算，故情況較為復雜，當設專題研究，茲不贅。

　　當然，應當看到，無論公法抑或私法，伴隨德國的重新統(tǒng)一而產生的法律問題，決不僅僅是德國一個國家的問題，事實上它已越出德國的國界而成為一個全歐洲的問題。由于德國的統(tǒng)一與歐洲的“統(tǒng)一”在時間上重疊，因此可以預料，德國私法在今后一個相當長的時期中仍然會對歐洲法產生直接影響，從而使現今立于比較法的視角研究德國法和歐洲法的關系，不僅有其必要，而且也具有緊迫性。

　　在這方面，1990年兩德統(tǒng)一前的著作，可以代表戰(zhàn)后研究水準的，以康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）的《私法領域的比較法入門》（1969—1971年）一書為其代表。在歐洲，私法學的研究與發(fā)展在個別國家甚為落后以至無足輕重的情況，現今卻因東、西兩德和歐洲的“統(tǒng)一”而成為一個方興未艾、生機勃勃的嶄新領域，這一新的動向不可等閑視之。另外，須提及的是，盡管該書是一部以西歐為中心而展開的比較法著作，但對于英美法、北歐法、社會主義法、遠東法、伊斯蘭法以至印度法等也都有所涉及，并指明了這些法的發(fā)展方向，提出了世界的比較法的未來發(fā)展藍圖。

【作者簡介】
陳華彬，中央財經大學法學院研究員。

【注釋】
本文德文標題為über die Notwendijkeit eines allgemeinenbürgerlichen Rechts für Deutschland，相應的中文譯法有好幾種。該文的全部中文譯文刊載于《比較法研究》2008 年。
第3 期，傅廣宇譯。
水本浩、平井一雄編：《日本民法學說史》（分論），信山社1997 年版，第374頁。
同注，第375頁。
Germanisten 一詞，為德語，指19 世紀德國歷史法學派中專門從事日耳曼法和德意志固有法研究的學者。著名學者基爾克，便是該派的代表人物之一。參見內閣法制局編：《法律用語詞典》，有斐閣1998 年版，第359頁。
關于Germanisten 大會，詳情參見堅田剛：《歷史法學研究———歷史與法及語言的三位一體》，日本評論社1992年版，第98頁以次。
Romanisten 一語，指19 世紀德國歷史法學派中專門從事羅馬法研究的學者，他們以私法為中心，使繼受而來的羅馬法獲得了“概念的抽象化和體系化”，其代表性的學者有薩維尼、普希塔、溫德沙伊得和耶林等人。參見內閣法制局編：《法律用語詞典》，有斐閣1998 年版，第1385頁。
同注，第375頁。
Franz Wieacker：《近世私法史》，鈴木祿彌譯，創(chuàng)文社1961 年版，第477頁以下。
同注，第376頁。
雅各布·格林與其弟威廉·格林被后人合稱為“格林兄弟”。人們對格林兄弟的了解通常僅限于其在文學和語言學領域的成就，尤其是家喻戶曉的《格林童話》（出版于1812—1815 年）。100 多年來，這部童話集一直是每一代兒童的經典讀物。除此之外，格林兄弟合編的《德語大辭典》和雅各布·格林撰寫的《德語語法》，在德國語言學史上也具有舉足輕重的地位。事實上，格林兄弟也是法學家，尤其是雅各布·格林，其在日耳曼法律史方面有出色研究，以至成為歷史法學派日耳曼法分支的代表人物之一，1840 年被柏林科學院聘為法學教授，并于1846～1847 年任法蘭克福、呂貝克日耳曼法學家大會主席。參見《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，法律出版社2008 年版，第2頁。
同注，第376～377頁。
A·F·J·蒂堡在這兩卷本的著作中主張四編制的構成。即：《總則》、《身份法》、《債務法》、《物權法》。此與1896 年最終通過的德國民法典之采五編制的構成不同。
同注，第464頁。
同注，第379頁。
“概念法學”一語雖由耶林所創(chuàng)，但此前的雅各布·格林已在《并不嚴密的學問的價值》（1846 年）和基希曼的《作為法律學的學問的無價值性》（1847 年）中，作了同樣的論理主義的批判。參與基希曼：《論法律學的無價值性》、《對于概念法學的挑戰(zhàn)》，田村五郎譯，有信堂1958 年版，第1頁以下。
同注，第379～380頁。
同注，第380頁。
楊仁壽：《法學方法論》，三民書局1987 年版，第78頁。
同注，第380頁。
唯此草案受到了日耳曼法學者和社會主義者的批判。
在法制史上，由五編制構成的潘德克吞體系，系以“GeorgArnold Heise，Grundriβ eines Systems des gemeinen Civilrechtszum Behufe von Pandektenvorlesungen，1807”為其端緒。同注，第382頁注釋。
同注，第382頁。
同注，第382頁。值得注意的是，德國民法典和日本民法典在編纂的時間上幾乎是同時的�，F行日本民法典，無論在內容還是形式上都受到了德國民法典的影響。之所以這樣，是因為在日本圍繞日本民法典的制定，也曾發(fā)生過“法典論爭”運動，因而日本民法典可謂是真正地參考德國民法典第一草案而編纂的。由日本民法典之采潘德克吞體系，可以清楚地看到，日本民法典主要是在德國民法學的影響下創(chuàng)制完成的。唯因日本是以1887 年德國民法典第一草案為藍本而創(chuàng)制民法典，其結果乃使日本民法典先于德國民法典———即從1898（明治31 年）年起———便得以施行。另據日本學者的查考，日本之所以采用“潘德克吞體系”，主要應當歸功于其民法典起草委員會的重要成員穗積陳重。參見穗積陳重：《法典論》，信山社1991 年版，第124頁以下。當然，日本民法典關于債法和物權法的編排順序與德國民法典不同，這是因為它取法德國“潘德克吞”體系中的1863 年薩克森民法典的緣故，即薩克森民法典系將物權法置于債法之前規(guī)定。
同注，第383頁。
同注，第383頁。
Menger，Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen，3．Aufl．，Darmstadt，1968。該德文著作有日人井上登的翻譯本，弘文堂書房1926 年出版，值得重視。由這部著作，可以明了1917 年俄國十月革命勝利后，社會主義思潮在當時的歐洲尤其是在德國的傳播情況。據筆者所知，這是第一部從社會主義者的立場來評論德國民法典第一草案的著作。
同注，第383～384頁。
同注，第77頁。
同注，第384頁。
同注。
同注，第86頁。
同注，第385頁。
同注，第386頁。
同注，第387頁。
同注，第388頁。
張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1997 年版，第337頁以下。
該書已由日本學者加藤正男譯成日文，日本法律文化社于1972 年出版了日譯本的“改譯版”，現中國社會科學院法學研究所圖書館藏有此書。
同注，第389頁。
應當注意的是，關于卡爾·倫納的思想，包括日本在內的大陸法系國家的民法學者多有介紹。唯我國迄今未有。在日本私法學界，最先介紹卡爾·倫納的法學思想的，是我妻榮教授。他在《債權在近代法上的優(yōu)越地位》中論述了卡爾·倫納的法律思想尤其是所有權思想。參見我妻榮：《債權在近代法上的優(yōu)越地位》，有斐閣1953 年版，第331頁以下。
同注，第391頁。
同注，第391頁。
同注，第392頁。
同注，第392頁。
該書的日譯本是由日本學者世良晃志郎完成的。饒有趣味的是，該書與鈴木祿彌教授翻譯的德國學者維阿克的《近世私法史》（1952 年德文版）均在同一年（1961 年）于日本出版。
同注，第393頁。
該書的首次出版是在1949 年。
同注，第393頁。
同注，第395頁。

  本文關鍵詞：19、20世紀的德國民法學，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：153430