本文關(guān)鍵詞：19、20世紀(jì)的德國民法學(xué)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

19、20世紀(jì)的德國民法學(xué)

陳華彬

【學(xué)科分類】民法總則
【出處】《法治研究》2011年第6期
【摘要】19、20世紀(jì)的德國民法學(xué)對包括我國在內(nèi)的世界各國近現(xiàn)代民法立法和民法理論產(chǎn)生了重大影響。即使在今天，，我國的民法研究在諸多方面仍然是圍繞它而展開的。德國19、20世紀(jì)的民法學(xué)，大致可以分為四個時期：一是19世紀(jì)前半期的“法典論爭”和“歷史法學(xué)”時期；二是19世紀(jì)后半期的“概念法學(xué)和德國民法典”時期；三是20世紀(jì)前半期的“自由法運(yùn)動”和“法社會學(xué)”時期；四是20世紀(jì)后半葉的“現(xiàn)代私法學(xué)”時期。研究德國19、20世紀(jì)的民法學(xué)，對于反思和總結(jié)我國今天的民法研究，把握未來民法學(xué)發(fā)展的方向，具有重要意義。
【關(guān)鍵詞】德國民法；民法史；現(xiàn)代民法學(xué)
【寫作年份】2011年

【正文】
    

　　研究19、20世紀(jì)的德國民法學(xué)，須首先劃定自19世紀(jì)起德國民法學(xué)的大致分期。按照多數(shù)民法史家的意見，19世紀(jì)肇始以后的德國民法學(xué)大致可以分為四個時期，即第一個時期：19世紀(jì)前半期的“法典論爭”和“歷史法學(xué)”時期；第二個時期：19世紀(jì)后半期的“概念法學(xué)和德國民法典”時期；第三個時期：20世紀(jì)前半期的“自由法運(yùn)動”和“法社會學(xué)”時期；第四個時期：20世紀(jì)后半葉的“現(xiàn)代私法學(xué)”時期。下面逐一考察這四個時期德國民法學(xué)的基本狀況。

　　一、法典論爭與歷史法學(xué)

　�。ㄒ唬� 法典論爭

　　在19世紀(jì)前半期的德國私法學(xué)上，最引人注目的事件是德國歷史法學(xué)派登上德國法學(xué)的歷史舞臺。而導(dǎo)致其登場的直接契機(jī)，是所謂的“法典論爭” （Kodifikationsstreit）運(yùn)動，即圍繞是否需要立即制定一部統(tǒng)一的民法典而展開的論戰(zhàn)。這一論戰(zhàn)，最初發(fā)軔于1814年德意志人民反擊拿破侖的民族解放戰(zhàn)爭的勝利。同年，學(xué)者A·F·J·蒂堡（AntonFriedrich Justus Thibaut，1772—1840）發(fā)表《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》，號召編纂適用于德意志各邦的統(tǒng)一的民法典。對于A·F·J·蒂堡的主張，薩維尼（Friedrich Karl von Savigny，1779 —1861）發(fā)表了《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》予以反擊，一方面認(rèn)為現(xiàn)今制定民法典為時尚早；另一方面呼吁在進(jìn)行正式的立法之前，應(yīng)建立“法學(xué)理論”，即理論應(yīng)當(dāng)先行。須指出的是，這兩人立場的對立，盡管直接表現(xiàn)為是否應(yīng)當(dāng)立時編纂一部統(tǒng)一的民法典上，但其后的背景，則實(shí)際上是對18世紀(jì)以后風(fēng)靡歐陸各國的“自然法”和“習(xí)慣法”思潮的不同認(rèn)識：A·F·J·蒂堡立于啟蒙主義的立場，因此主張構(gòu)筑一部“理性法的法典”；薩維尼則因認(rèn)為法律系民族精神的產(chǎn)物，成文法與習(xí)慣法相較，實(shí)居于次要地位，因而主張德意志民族的統(tǒng)一民法典應(yīng)基于習(xí)慣法而編成。顯而易見，這是兩種對立的、截然不同的主張。

　　發(fā)生在19世紀(jì)肇始以后不久的這場法典論爭運(yùn)動，其范圍實(shí)際上并不僅限于關(guān)于民法典編纂的肯定或否定回答。如后述，薩維尼旨在通過對法律的歷史研究來構(gòu)造民法的“體系性的法學(xué)理論”———即構(gòu)筑潘德克吞法學(xué)，他因此成為19世紀(jì)德意志法學(xué)的最高權(quán)威；同時，A·F·J·蒂堡倡導(dǎo)“理性法”的思想，在德國法學(xué)界引起積極反響。事實(shí)上，A·F·J·蒂堡的這一思想與費(fèi)爾巴哈的刑法學(xué)以至黑格爾的法哲學(xué)思想合流，最終促成了德國哲學(xué)法學(xué)派的誕生。其結(jié)果，以民法典論爭為契機(jī)，19世紀(jì)前半期的德意志法學(xué)即以歷史法學(xué)和哲學(xué)法學(xué)為軸心而展開出來。歷史法學(xué)和哲學(xué)法學(xué)，由此成為19世紀(jì)前半期德意志法學(xué)上的雙壁。

　�。ǘ� 歷史法學(xué)（派）

　　歷史法學(xué)（historische Rechtswissenschaft）的真正創(chuàng)始人，依學(xué)者通說乃系薩維尼。他為了法典論爭的需要而于1815年創(chuàng)辦了用以反擊對手的理論陣地———《歷史法學(xué)雜志》，倡言對法律進(jìn)行“歷史的研究”，并以“作為學(xué)問的法學(xué)” （Rechtswissenschaft）為該刊的編輯使命。經(jīng)過一段時間，以向該雜志投稿的學(xué)者為中心，形成了著名的歷史法學(xué)派（historische Rechtsschule）。

　　最初，歷史法學(xué)派系由薩維尼、普希塔（Georg FriedrichPuchta，1798—1846）和耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）所代表的“羅馬法派”，和基爾克所代表的“日耳曼法派”組成。這種情況反映了德國在15 世紀(jì)以后于繼受羅馬法的過程中所形成的日耳曼法和羅馬法的雙重構(gòu)造格局。唯隨著對法的歷史的探究的日益深入，兩派之間的裂痕益深，以致最終分道揚(yáng)鑣。通常認(rèn)為，促使兩派分道揚(yáng)鑣的，是1846年的Germanisten大會。在這次大會上，兩派不僅在學(xué)術(shù)上形成了對立，而且在對待1848年“三月革命”的態(tài)度上也形成了對立。在外與黑格爾的哲學(xué)法學(xué)派進(jìn)行斗爭，內(nèi)與Germanisten 的相互對壘的論戰(zhàn)中，不久，Romanisten終于發(fā)展為19世紀(jì)德國法學(xué)的主流。Romanisten 的最大成就，是發(fā)起并從事了德國民法典的編纂運(yùn)動。饒有趣味的是，當(dāng)初堅(jiān)決反對法典編纂的歷史法學(xué)派，如今卻極力主張編纂之。歷史法學(xué)派的這一立場的轉(zhuǎn)變，表明薩維尼構(gòu)筑的私法學(xué)體系業(yè)已確立起來。

　　薩維尼在《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》一文中表述了歷史法學(xué)（派）的如下綱領(lǐng)：其一，法律和語言一樣，是民族的共通的確信的產(chǎn)物；其二，法與民族的歷史共命運(yùn)；其三，法律首先基于民族的習(xí)慣，爾后才基于法學(xué)而形成。須指出的是，薩維尼法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，正在于摒棄啟蒙主義的自然法，而確認(rèn)民族的、歷史的習(xí)慣法。

　　不過，以上三點(diǎn)并不能完全概括薩維尼法學(xué)思想的全貌。之所以如此，是因?yàn)樗_維尼還有歷史的方法和體系的方法這兩個法學(xué)方法論。前述所謂“綱領(lǐng)”，僅系這兩個方法中的前者即歷史的方法。薩維尼的真正意圖，是通過對“法的概念”進(jìn)行“邏輯的計(jì)算”來構(gòu)筑自己的“體系法學(xué)”；歷史法學(xué)，盡管形式上推重法律的歷史主義，但實(shí)質(zhì)上卻是懷抱創(chuàng)建“極端抽象的理論性”的“論理主義法學(xué)”的志向的。

　　如果說薩維尼在《中世紀(jì)羅馬法史》（ 共6 卷，1815—1831年）中主張的是“法律的歷史研究”的話，那么在8卷本的《現(xiàn)代羅馬法體系》（1840—1849 年）的宏篇巨著中則是在從事以概念的論理為目的的非歷史主義的研究。薩維尼運(yùn)用羅馬法概念以創(chuàng)立現(xiàn)代德意志法學(xué)的信念是未曾動搖過的。對于羅馬法學(xué)派的薩維尼是否可以真正稱得上是羅馬法學(xué)派的歷史主義者，德國著名私法史家維阿克（Franz Wieacker，1908—1994）評論說“這只是口頭上的歸依”，可見是抱有疑問的。

　　值得提出的是，在整個19世紀(jì)，薩維尼法學(xué)的權(quán)威未曾動搖，其倡導(dǎo)的“權(quán)利意思說”和“法域論”，對于民法學(xué)乃至國際私法學(xué)有劃時代的貢獻(xiàn)。1842年，薩維尼棄教從政，擔(dān)任普魯士修法大臣，通過對1794年《普魯士普通邦法》的修訂而為德國民法典的編纂作了政治上的鋪墊。

　　這里有必要提到執(zhí)著堅(jiān)持和崇尚“歷史法學(xué)的歷史主義”的雅各布·格林（Jacob Grimm，1785—1863）。該人不僅以作為童話集的著名編者而蜚聲世界，而且作為薩維尼的開門弟子于法學(xué)領(lǐng)域也有重要成就。例如，他的《論法中的詩意》（《法の內(nèi)なるポエジー》，1816）就是在法典論爭猶酣之時寫成的名著。另外，他還出版了《德意志法古事志》（1828年）和4 卷本的《習(xí)慣法判告錄》（1840—1863 年）等。雅各布·格林作為羅馬主義的日耳曼法學(xué)者，主張從歷史和語言的角度來把握法律現(xiàn)象。即在日耳曼的習(xí)慣法中，確認(rèn)民族固有的歷史與語言，進(jìn)而倡導(dǎo)作為整合（統(tǒng)一）法學(xué)、歷史學(xué)、語言學(xué)的新學(xué)問的“日耳曼學(xué)”（即德意志法學(xué)）。就此而論，忠實(shí)地踐行歷史法學(xué)的宗旨和綱領(lǐng)的，不是薩維尼本人，而是雅各布·格林。薩維尼和雅各布·格林盡管是歷史法學(xué)派的雙壁，但無論于學(xué)問還是政治立場上，兩人均有對立的主張。另外，在方法論上，與薩維尼堅(jiān)信法的概念的論理性不同，雅各布·格林則是確信“法的語言的、詩的、象征的風(fēng)格”。

　　（三） 潘德克吞法學(xué)

　　即秉承繼受羅馬法的傳統(tǒng)，由歷史法學(xué)中的羅馬法學(xué)者于19世紀(jì)后半期構(gòu)建起來的德意志私法學(xué)。他們以對德意志普通法和潘德克吞進(jìn)行研究為工作的中心。所謂潘德克吞，即《羅馬法大全》中的《學(xué)說匯纂》（Digesta），也就是羅馬帝政時代被賦予“解答權(quán)”的法律學(xué)者們的學(xué)說集成。薩維尼的后繼者們從這個“學(xué)說法”中抽繹出法的概念，并用以構(gòu)建19 世紀(jì)的私法學(xué)。就此而言，可以說“潘德克吞法學(xué)”（Pandektenwissenschaft）乃是“羅馬法的現(xiàn)代的慣用”的產(chǎn)兒。

　　潘德克吞法學(xué)，具有易于理解的特色。創(chuàng)建它的學(xué)者們在潘德克吞這一題目下撰寫了數(shù)量眾多的教科書，并因此使19世紀(jì)的德國私法學(xué)體系得以最終形成。其中，可以以之為代表的著述有作為薩維尼的后繼者的普希塔的《潘德克吞教科書》（1838 年）。此外，溫德沙伊得（Bernhard Windscheid，1817—1892）的3 卷本的《潘德克吞法教科書》（1862—1870 年）、德恩堡（Heinrich Dernburg，1829—1907）的3 卷本的《潘德克吞》（1884—1887年）等，也是這方面的重要著作。另外，作為歷史法學(xué)派的論敵的A·F·J·蒂堡，也在法典論爭之前寫成了2卷本的《潘德克吞法體系》（1803 年）。潘德克吞法學(xué)往后不久被耶林斥之為“概念法學(xué)”而遭到猛烈批判。唯無論如何，在法學(xué)史上，此概念法學(xué)的確曾經(jīng)決定過德國私法學(xué)的發(fā)展方向，德國民法典實(shí)際上是處在潘德克吞法學(xué)的延長線上的東西。

　　二、概念法學(xué)與德國民法典

　　（一） 對于概念法學(xué)的批判

　　對于潘德克吞法學(xué)中過分抽象的論理主義，如前述，耶林斥之為概念法學(xué)而加以非難。實(shí)際上，盡管薩維尼的法學(xué)體系的方法是以“概念的計(jì)算”為內(nèi)容和志向的，但耶林之直接發(fā)起攻擊的，則是普希塔的法學(xué)思想。普希塔于1842年接替薩維尼在柏林大學(xué)的講座位置，并使羅馬私法學(xué)得到了發(fā)展。不過，普希塔盡管是薩維尼的繼承者，但他依然受到了黑格爾的影響。普希塔的“泛論理主義” 是薩維尼的概念的構(gòu)成和黑格爾哲學(xué)思辨合流的結(jié)果。

　　眾所周知，使概念法學(xué)之所以成為概念法學(xué)的，是對于“法的構(gòu)成”（juristische Konstruktion）的確定的信念。對于信奉概念法學(xué)的人來說，法學(xué)與法典，乃是完美無缺的論理體系，通過邏輯的演繹和推論，所有的法律問題皆可得到自動的解答。耶林批判概念法學(xué)推崇邏輯崇拜，并以嘲弄的手法寫成《法學(xué)戲論》（Scherz undErnst in der Jurisprudenz，1884年），嘲諷當(dāng)時的法學(xué)者盲信邏輯，熱衷于抽象概念的游戲，而忘卻法律對實(shí)際生活所負(fù)的使命，這猶如人生活在“概念的天國”中，不知社會生活為何物，自于實(shí)際生活無所裨益。耶林指出，“概念的天國”的第一個“入國者”并非薩維尼而是普希塔，即在他看來，正是普希塔，是造成歷史法學(xué)蛻變?yōu)楦拍罘▽W(xué)的罪魁！

　　但遺憾的是，耶林自身卻成了概念法學(xué)的忠實(shí)信徒。在4卷本的《羅馬法的精神》（1852—1865年）中，盡管他指明了自己的法學(xué)抱負(fù)是“通過羅馬法而超越羅馬法”，但其中的內(nèi)容仍是確信“法的構(gòu)成的優(yōu)位性”。他堅(jiān)信“分析、綜合與構(gòu)成”的三種法技術(shù)，倡導(dǎo)“依法的構(gòu)成”的“高度的法律學(xué)”。不過，在1872年出版的《為權(quán)利而斗爭》一書中，他卻指明：權(quán)利并不是“理性或意思的發(fā)現(xiàn)形態(tài)”，而是通過不斷的斗爭而實(shí)現(xiàn)的利益。后期的耶林將注意力由“法”移向“權(quán)利”，主張?jiān)诜▽W(xué)中不是引入演繹的論理，而是引入歸納的論理。

　　在1877—1883年出版的2卷本的《法的目的》（DerZweck im Recht）中，耶林強(qiáng)調(diào)法律是人類意志的產(chǎn)物，有一定的目的，故應(yīng)受“目的律”的支配，與自然法則之以“因果律”為基礎(chǔ)而有其必然的因果聯(lián)系截然不同。 因此，耶林在該書的扉頁上開宗明義地寫下了這樣的話語：“目的，是一切法律的創(chuàng)造者。”這一話語被認(rèn)為是耶林由概念法學(xué)轉(zhuǎn)向目的法學(xué)（Zweckjurisprudenz）的“轉(zhuǎn)向宣言”。

　　（二） 德國民法典的編纂

　　一方面，早在德國法學(xué)界興起民法典編纂的論爭之前，主張立即制定民法典的A·F·J·蒂堡就提出了在德意志實(shí)現(xiàn)政治上的統(tǒng)一之前，應(yīng)先期實(shí)現(xiàn)法律上的統(tǒng)一。薩維尼則認(rèn)為應(yīng)創(chuàng)建作為立法的前提和基礎(chǔ)的法學(xué)理論。之后，盡管薩維尼等人創(chuàng)建的法學(xué)被斥之為概念法學(xué)而廣受批判，但歷史法學(xué)派的學(xué)術(shù)活動在事實(shí)上卻加速了潘德克吞法學(xué)的學(xué)術(shù)體系化的進(jìn)程。另一方面，德國在經(jīng)歷了1848年革命的挫折后，于1871年實(shí)現(xiàn)了國家的統(tǒng)一。這樣，編纂民法典的政治與學(xué)術(shù)的基礎(chǔ)也就奠定了，進(jìn)而使民法典的編纂指日可待。

　　在作了周到的準(zhǔn)備并經(jīng)過了較長的時期以后，德國于1881年為編纂民法典而成立了第一委員會。該第一委員會的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)人就是后期歷史法學(xué)派的重要學(xué)者溫德沙伊得。該委員會于1887年擬成第一草案和立法理由書并向社會公布。1892年第二委員會作成民法典第二草案。該第二草案經(jīng)聯(lián)邦參議院稍作修改后作為第三草案被提交給帝國議會，1896 年公布，此即現(xiàn)行德國民法典。

　　德國民法典是一部包含5編、2385條的卷帙浩繁的大法典。這是德國歷史法學(xué)派誕生以來德國私法學(xué)的集大成的作品，以用語的洗練和論理的精致而對20世紀(jì)各國的民法典編纂產(chǎn)生了深刻影響�？倓t、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法和繼承法的編制體例，被公言為是“潘德克吞模式”的典范。其中，于法典之始便開宗明義地規(guī)定作為“共通的概念”的“總則”，則更被認(rèn)為是該法典的最大特色。須提到的是，鑒于溫德沙伊得在德國民法典的創(chuàng)制中所起的突出作用（德國民法典第一草案系由他負(fù)責(zé)起草），因此后世有人將德國民法典稱為“小溫德沙伊得”。該人對于德國民法典的影響，除他身體力行參與民法典起草委員會的各項(xiàng)活動外，更重要的還在于他撰寫的《潘德克吞法教科書》對于民法典的制定所產(chǎn)生的重要影響。該書被認(rèn)為是潘德克吞法學(xué)的最稱標(biāo)準(zhǔn)的體系書，囊括了德國的羅馬法學(xué)者關(guān)于私法學(xué)的全部文獻(xiàn)，可謂是羅馬法理論的總決算，并為現(xiàn)代民法立法選擇、取舍羅馬法概念和制度提供了參照和引領(lǐng)。

　　（三） 對于德國民法典的批判

　　德國民法典自1900年1月1日起施行。德國人民在歡慶這部20世紀(jì)的偉大法典問世的同時，也聽到了對于這部法典的批評之聲。有人認(rèn)為它是“德國自由主義延期出生的溫馨兒”；也有人斥之為“19世紀(jì)的遺產(chǎn)兒”，而非“20世紀(jì)的種子”。須指出的是，這些批判的聲音，早在德國民法典起草階段，尤其是對于溫德沙伊得負(fù)責(zé)起草的第一草案提出嚴(yán)厲批評之時就已出現(xiàn)，其代表人物是學(xué)者基爾克（Otto Friedrich von Gierke，1841—1921）和奧地利的安東·門格（Anton Menger，1841—1906）。基爾克，是歷史法學(xué)派中日耳曼法學(xué)的代表。主要著作為4卷本的《德意志團(tuán)體法》（1868—1913 年）。該書敘述了德意志法中的家族、職業(yè)組合和國家等林林總總的所謂“同志團(tuán)體”（Genossenschaft）的歷史。他特別指出，并非羅馬法的個人主義，而是日耳曼法的團(tuán)體主義才是適合于德國傳統(tǒng)的法律制度。另外，他還撰寫了介紹日耳曼法學(xué)者的私法學(xué)見解的概論性的3卷本著作———《德意志私法》（1895—1917年）和《德意志私法概論》（1913年）。

　　應(yīng)指出的是，團(tuán)體主義的理念及其法律制度，乃是日耳曼民族的傳統(tǒng)。在這一點(diǎn)上，日耳曼法可謂是前近代性的。近代資本主義因以自由競爭和私法自治為前提，所以羅馬法的個人主義理念是與其相吻合的。但隨著社會生活的發(fā)展、變遷，無論是從事有效率的資本主義生產(chǎn)，還是改善勞動者的勞動條件，個人主義均無不暴露出明顯的局限性。資本主義的矛盾，同時也是近代法尤其是近代私法的矛盾。為了克服這一矛盾，日耳曼法的團(tuán)體法理念于是在新的時代背景下有了其合理性和用武之地。

　　基爾克的團(tuán)體法理論，賦予各種團(tuán)體以實(shí)在的人格，并承認(rèn)其有權(quán)利、義務(wù)的主體資格。此即關(guān)于法人本質(zhì)的“法人實(shí)在說”。此說暴露了以個人主義為基礎(chǔ)的羅馬法的法人擬制說的局限性。另外，團(tuán)體法理論，還打破了傳統(tǒng)的公私法的二元區(qū)分理論，為一個新的法域———“社會法”的誕生奠定了基礎(chǔ)。

　　1888年德國民法典第一草案一經(jīng)公布，基爾克就發(fā)表《民法典草案與德國法》（1888—1889年），立于日耳曼法的團(tuán)體主義立場，對于草案的非民族性、對德國固有法的輕視和非社會性，以及該草案的濃烈的羅馬法色彩及傾向等進(jìn)行了批判。另外，奧地利的安東·門格還從所謂“法律界人士的社會主義”立場，對該第一草案進(jìn)行了批判。該氏所著《民法與無產(chǎn)者階級》一書，從社會主義者的視角，指明了民法典草案的階級性。

　　基爾克和安東·門格對于德國民法典第一草案的批判，受到了德國民法典第二委員會的高度重視，第二草案因此導(dǎo)入了一些社會主義的因素。盡管如此，它并未從根本上動搖該草案的“19世紀(jì)的性質(zhì)”，其結(jié)果，使這部草案最終成為法律，并帶上“19世紀(jì)的性質(zhì)”而付諸施行了�；鶢柨�、安東·門格等人的團(tuán)體的乃至社會主義的見解，作為20世紀(jì)的課題，被往后的自由法運(yùn)動所承襲。

　　三、自由法運(yùn)動與法社會學(xué)

　�。ㄒ唬� 自由法運(yùn)動

　　如前述，19世紀(jì)時由薩維尼、普希塔及溫德沙伊得創(chuàng)建而后底于成的德國潘德克吞法學(xué)，堅(jiān)持認(rèn)為羅馬法的概念極為精致，任何問題，莫不可“依概念而計(jì)算”、依形式邏輯演繹的操作而求得解答。于進(jìn)行機(jī)械操作時，應(yīng)擯除權(quán)威，排除實(shí)踐的價值判斷，所獲答案始能期其精純。所謂“邏輯崇拜”（der Kultus des Logischen）、“概念的支配”，正是概念法學(xué)的生動寫照。1896年德國民法典正為“概念法學(xué)的精華”。

　　但是，自19世紀(jì)末、20世紀(jì)初期開始，反概念法學(xué)的“自由法運(yùn)動”（Freirechtsbewegun）興起，并由星星之火演成燎原之勢，“自由法學(xué)”由此登場，造成法學(xué)的嶄新課題再度被提起。此一運(yùn)動，史稱“自由法運(yùn)動”，其發(fā)起者是學(xué)者耶林。

　　作為概念法學(xué)的叛逆者，耶林提倡“目的法學(xué)”，聲稱法律的解釋，必先了解法律究欲實(shí)現(xiàn)何種目的，只有以此為出發(fā)點(diǎn)而解釋之，才能得其肯綮。而所謂目的，指解釋法律的最高準(zhǔn)則，即所謂目的法學(xué)。具體而言，是指依“法的論理的單個的利益”。亦即，正是法的論理的單個的利益，才是法學(xué)的對象。對于概念法學(xué)的形式的論理，于德國民法典施行后受到了諸多批判，而這些批判均是打著承認(rèn)“自由法”這一共通的旗幟而進(jìn)行的。

　　自由法理論（含利益法學(xué)）的主張，可以歸結(jié)為下列五點(diǎn)：（1）國家的成文法并非唯一法源，此外還有活的法律存在，而這才是真正的法源。（2）自由法論者對概念法學(xué)所服膺的“法律體系的邏輯自足性”、“法典完美無缺”等加以批判，認(rèn)為法律有漏洞（Lucke）實(shí)屬必然。（3）概念法學(xué)以“概念數(shù)學(xué)” （begriffsmathematisch）的方法，就法律的解釋為邏輯演繹的操作，而不為目的考量或利益衡量，甚至認(rèn)為社會上可能發(fā)生的各種問題，只須將各種法律概念進(jìn)行如“數(shù)學(xué)公示”般的演算一番即可導(dǎo)出正確答案。此種方法最受自由法論者的責(zé)難，斥之為“法律的邏輯”（juristische Logik）。認(rèn)為它未能切合現(xiàn)代法學(xué)的要求�，F(xiàn)代法學(xué)的使命，在于促進(jìn)人類社會的進(jìn)步與發(fā)展，因此必須將“目的論”等“自由的思考方法”導(dǎo)入法學(xué)領(lǐng)域。（4）概念法學(xué)禁止司法活動造法（Rechtsschopfung），認(rèn)為法典完美無缺，任何具體案件均可在法律之內(nèi)尋得正確答案。而自由法論者卻認(rèn)為此純屬迷夢，法律不可能盡善盡美，其意義晦澀者有之，有待法官闡釋；條文漏洞者有之，有待法官補(bǔ)充；情況變更者有之，有待法官為漸進(jìn)的解釋（不改變法律文字，逐漸改其意義）。凡此種種，法官均須憑其智慧，而為利益衡量或價值判斷，此非“造法”而為何？（5）概念法學(xué)不認(rèn)可法學(xué)為一門應(yīng)用科學(xué)，忽視法學(xué)屬于高度價值判斷的學(xué)問，認(rèn)為純粹以邏輯分析方法認(rèn)識之即足矣；而自由法論者認(rèn)為，法學(xué)兼具實(shí)踐的性質(zhì)，并含有評價的因素，絕非像其他經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，僅為純粹的理論認(rèn)識活動即為已足。

　　須注意的是，在論及自由法運(yùn)動時，除應(yīng)提到耶林外，還應(yīng)提到康德羅茲（Hermann Urlich Kantorowicz，1877—1940） 和埃爾尼希（Eugen Ehrlich，1862—1922年）兩人。前者被稱為“自由法運(yùn)動的先驅(qū)”和“自由法學(xué)派之父”，其所著《為法學(xué)而戰(zhàn)》（1906 年）一書，點(diǎn)燃了自由法運(yùn)動的熊熊烈火，并釀成洶涌澎湃的自由法運(yùn)動。該書以匿名形式發(fā)表，由標(biāo)題即可清楚地明了，它是有意模仿耶林《為權(quán)利而斗爭》而作。在書中，他批判了所謂制定法體系的完全性的神話，指明制定法的不完備性，倡言探求、補(bǔ)充其不完備性的自由法（freies Recht）。而且， 受著名社會學(xué)者馬克思·韋伯（Marx Weber ，1864—1920）的影響，他還提出了研究、探求自由法的方法的必要性（《法學(xué)與社會學(xué)》，1911年）。他因此被稱為自由法運(yùn)動的旗手后者即埃爾尼希，是安東·門格的學(xué)生。在康德羅茲之前，他就以《自由的法發(fā)現(xiàn)與自由的法學(xué)》（1903年）為題發(fā)表過演講，以后以該演講為基礎(chǔ)而寫成了翔實(shí)的《法社會學(xué)的基礎(chǔ)理論》（1913年）一書。認(rèn)為所謂“自由的法”，即社會中的“活的法”（lebendesRecht），其與作為“死的法”的“國家法”正相對照。因此在他看來，所謂自由的法學(xué)，即指作為探求“活的法”的法社會學(xué)。

　　綜上所論，可知康德羅茲和埃爾尼希的自由法理論，乃是以法社會學(xué)而由外部補(bǔ)充法解釋學(xué)缺陷的理論。與此相對， 菲力普·黑克（Philipp von Heck） 的利益法學(xué)（Interessen jurisprudenz），則是深入到法解釋學(xué)的內(nèi)部，以謀求其革新。值得注意的是，非從概念構(gòu)成，而是從利益衡量上去尋求“法的發(fā)現(xiàn)”的思想，也同樣來源于耶林的目的法學(xué)，菲力普·黑克積極地將它導(dǎo)入到法解釋學(xué)中。菲力普·黑克的主要著作為《法律解釋與利益法學(xué)》，1914年刊行。

　�。ǘ� 新康德派的法哲學(xué)

　　無論是自由法運(yùn)動還是利益法學(xué)運(yùn)動，均內(nèi)蘊(yùn)了實(shí)踐的因素和目的，唯它們的哲學(xué)上的基礎(chǔ)是不充分的，因此遂有新康德派（Neukantianer）法哲學(xué)的興起。

　　新康德派法哲學(xué)以反對黑格爾哲學(xué)的觀念論和自然科學(xué)的實(shí)證主義為旨趣，并以確保精神科學(xué)的獨(dú)立性為目的。盡管它是打著“回歸康德”的旗幟而興起于19世紀(jì)末期，但它以法哲學(xué)的姿態(tài)而橫空出世，則是20世紀(jì)肇始以后的事。新康德派包含了基于康德的認(rèn)識論而形成的馬爾堡學(xué)派、偏重于價值論的龐德學(xué)派（西南學(xué)派）兩條支流。前者以魯?shù)婪颉な┧防眨≧udolf Stammler，1856—1938），后者以拉德布魯赫（Gustav LambertRadbruch，1878—1949）為其代表。另外，依照通說，凱爾森也屬于新康德派的一名成員。

　　新康德派的根本主張，可以歸結(jié)為“方法二元論”和“價值相對主義”。即在嚴(yán)格區(qū)分“存在”與“當(dāng)為”之后，承認(rèn)作為“當(dāng)為”的價值的多樣性。魯?shù)婪颉な┧防諏儆隈R爾堡學(xué)派。有人指出，與其說該氏是因?qū)儆谛驴档屡啥懵晫W(xué)壇，毋寧說是作為自然法論的“再建者”而名揚(yáng)于當(dāng)時的學(xué)術(shù)界。因此，在坦率地承認(rèn)法的歷史性并使自然法相對化這一點(diǎn)上，可以清楚地看到他所受到的薩維尼和康德思想影響的痕跡。該氏倡導(dǎo)的“內(nèi)容變遷的自然法”和“正法”理論（《正法論》 1902年），是二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后自然法復(fù)興運(yùn)動的先驅(qū)性業(yè)績。

　　在西南德意志學(xué)派的法哲學(xué)者中，最為著名的是拉德布魯赫。最初，他謀求魯?shù)婪颉な┧防盏摹罢ā迸c“自由法”的結(jié)合，將法的理念解為“正當(dāng)性”、“安定性”和“合目的性”這一三位一體的東西。盡管他基于法律實(shí)證主義的立場，認(rèn)為法的安定性是最重要的，但在經(jīng)歷了法西斯的統(tǒng)治即在1945年二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，卻親近起自然法理論來，認(rèn)為“正當(dāng)性”才是法的理念的核心。該氏的主要著作是《法哲學(xué)》（1932年）。此外，拉德布魯赫認(rèn)為，法學(xué)是先進(jìn)的、有價值的學(xué)問。在實(shí)踐的層面上，他基于相對主義的世界觀，倡導(dǎo)社會民主主義。作為司法大臣，他竭力擁護(hù)魏瑪共和國。

　　除拉德布魯赫外，作為徹底的法律實(shí)證主義者的，還有屬于純粹法學(xué)派的凱而森（Hans Kelsen，1881—1973）。該氏嚴(yán)格區(qū)分“存在”與“當(dāng)為”的不同，并從法學(xué)中排除法社會學(xué)，立于實(shí)定法中心主義的立場排除自然法理論。他把通過這樣的“二重的純粹化”以后構(gòu)筑起來的法學(xué)稱為“純粹法學(xué)”（Reine Rechtslehre），其關(guān)于純粹法學(xué)的論述，見于他1934 年出版的《純粹法學(xué)》一書，此書奠定了他在西方法哲學(xué)史上牢不可破的地位。

　�。ㄈ� 法社會學(xué)

　　德國的法社會學(xué)（Rechtssoziologie）是由埃爾尼希和馬克思·韋伯于20世紀(jì)初創(chuàng)建的。如前述，埃爾尼希的法社會學(xué)與自由法運(yùn)動有密切的粘連，是作為解釋法學(xué)的“補(bǔ)助性學(xué)問”而啟程的。與此相左，馬克思·韋伯的法社會學(xué)，則是立于康德派的哲學(xué)思想而能動地把握法的社會現(xiàn)象的。馬克思·韋伯的《經(jīng)濟(jì)與社會》（1922年）一書，是他倡導(dǎo)“理解社會學(xué)”的集大成的著作。而所謂“理解社會學(xué)”，即從因果關(guān)系的視角解明人的社會行為的學(xué)問，是一種獨(dú)特的社會學(xué)方法論。

　　另外，在立于社會主義立場的法社會學(xué)學(xué)者中，還有必要提到作為埃爾尼希的朋友的奧地利的馬克思主義者卡爾·倫納（Karl Renner，1870—1950）。該氏著有《私法制度的社會機(jī)能》（1929年）一書。該書通過對所有權(quán)的功能的分析，批判了資本主義社會及支撐該社會的基礎(chǔ)的市民法。不過，該書并未完全將法律理解為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，從而顯示了作者對作為上層建筑的法及其相對獨(dú)立性加以修正的傾向。至于作者的所有權(quán)思想，概而言之，無非是對馬克思的《資本論》的法學(xué)的解釋，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)在資本主義社會，所有權(quán)之作為特定人支配特定物的權(quán)利，實(shí)際上反映的是人對人的支配權(quán)且有榨取的機(jī)能。如一言以蔽之，就是所有權(quán)的債權(quán)化。而且，卡爾·倫納也是社會民主勞動黨的政治家，第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后擔(dān)任奧地利第一共和國的首相并聘凱爾森為法律顧問，同時委托他起草1920 年共和國憲法。二次世界大戰(zhàn)后第二共和國成立時，其當(dāng)選為首任總統(tǒng)。

　　四、德國現(xiàn)代私法學(xué)的動向

　　自1945年二次世界大戰(zhàn)結(jié)束迄至今日，德國的私法學(xué)呈現(xiàn)出非常多姿多采的景象。毋庸置疑，試圖全面、翔實(shí)地評介此間私法學(xué)的情況乃是困難的，以下僅評述其中三個最主要的方面。

　�。ㄒ唬� 法學(xué)方法論

　　前已論及新康德派的法學(xué)方法論。須注意的是，與新康德派的法學(xué)方法論相抗衡的新黑格爾派也在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初應(yīng)運(yùn)而生；新康德派以個人主義的價值相對主義為出發(fā)點(diǎn)，而新黑格爾派則主張民族的倫理，并批判價值相對主義。在新黑格爾派的浪潮退去之后，與現(xiàn)代私法學(xué)具有直接關(guān)聯(lián)的，不能不提及著名學(xué)者拉倫茨（Karl Larenz）其人。該氏向來抱有克服黑格爾法哲學(xué)和法實(shí)證主義的缺陷的志向。其早期著述有論述“法的因果性” 的《黑格爾的歸責(zé)論和客觀的歸責(zé)概念》（1927年）。眾所周知，歸責(zé)（Zurechnung）一詞，不獨(dú)在黑格爾法哲學(xué)，而且在凱而森的純粹法學(xué)和馬克思·韋伯的法社會學(xué)中，都是一個基礎(chǔ)性的重要概念，不言自明，它也是犯罪學(xué)和侵權(quán)行為法上的一個基礎(chǔ)性概念。其次，應(yīng)提及的是他的《法學(xué)方法論》（1960年）一書。所謂法學(xué)方法論（Methodenlehre der Rechtswissenschaft），乃是一個總括性的論題。對此，拉倫茨自身也談到了。他說，自己的《法學(xué)方法論》一書的對象，是法解釋學(xué)的方法，而不是法理論、法社會學(xué)與比較法學(xué)的方法，且所稱法解釋學(xué)，一般也應(yīng)將其限定于私法學(xué)的領(lǐng)域，即關(guān)于私法的解釋學(xué)。

　　另外，還應(yīng)提到尼古拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）的2 卷本的《法社會學(xué)》（1972 年）一書。該著作是按照獨(dú)立的社會機(jī)制理論而詮釋法學(xué)方法論的著述。盡管尼古拉斯·盧曼系學(xué)法律出身，但在美國學(xué)成歸國后則以社會學(xué)學(xué)者的身份活躍于學(xué)術(shù)界。其關(guān)于法社會學(xué)體制的理論，內(nèi)蘊(yùn)了進(jìn)化論和現(xiàn)象學(xué)的思想。例如，關(guān)于法的形成過程，他就試圖從伴隨人的社會行為的預(yù)期，和依與其他行為主體相關(guān)聯(lián)的 “預(yù)期的預(yù)期”的無限反復(fù)的過程上加以說明。因此，所謂實(shí)定法，按照他的說法，即是“規(guī)范的行動、預(yù)期的整合的一般化”。此外，作為對法解釋學(xué)本身的社會學(xué)分析， 他著有《法機(jī)制與法解釋學(xué)》（1974年）一書。

　�。ǘ� 私法史

　　近現(xiàn)代意義上的法史學(xué)，乃始于歷史法學(xué)。20世紀(jì)前半期之前的法史學(xué)，即便伴隨法社會學(xué)的發(fā)展而與時俱進(jìn)，也沒有形成為一個獨(dú)立的領(lǐng)域。統(tǒng)一羅馬法史與日耳曼法史（德意志法史）并賦予低迷的法史學(xué)以嶄新的發(fā)展機(jī)遇的，是近代私法史（Privatrechtsgeschichte derNeuzeit）這一嶄新的學(xué)問與專業(yè)的興起。

　　作為一門學(xué)問的近代私法史，其新穎之處在于：第一，它將法史學(xué)的研究對象從古代、中世紀(jì)擴(kuò)展到近代、現(xiàn)代，以適應(yīng)法解釋學(xué)提出的實(shí)踐上的要求。第二，它超越德意志的國界，將研究的視野擴(kuò)大到對歐陸各國的法律制度進(jìn)行綜合的研究上。不言而喻，使這種研究成為可能的，是歐陸各國共同的精神基礎(chǔ)———基督教、羅馬法和日耳曼法的長期混雜的歷史。

　　作為近代私法史的體系性的重要著作，可以舉出莫利托（Molitor）的《近世私法史要論》（1949年）、韋森貝格的《德國近世私法史》（1956年）。其中，最引人注目的成果是維阿克（Franz Wieacker，1908—1994）的《近世私法史》（1952年）。該書由日本學(xué)者鈴木祿彌于1961 年譯成日文在日本出版后，在東方各國產(chǎn)生了重要影響。

　　維阿克本為羅馬法史方面的著名學(xué)者，但在《近世私法史》中，他卻成功地將法史學(xué)和文化史結(jié)合起來而由法思想史的視角記述了私法制度———尤其是德國的私法制度的變遷歷程。另外，該氏在法思想史的研究方面也卓有成就，這表現(xiàn)1959年他出版的《創(chuàng)始者與后繼者———德國近世私法史上的法學(xué)者們》一書中。在這部著作里，他論述了薩維尼、格林兄弟、溫德沙伊得及耶林等歷史法學(xué)派的一些代表性學(xué)者，對這些人的法學(xué)思想作了分析、評介，值得重視。

　　不過，應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管維阿克在《近世私法史》中從法思想史的視角論述了德國私法史的變遷歷程，但該書關(guān)于法律制度的說明不容諱言是不充分的。為彌補(bǔ)此不足，海因里希·米特斯（Heinrich Mitteis）寫成了《德國私法概說》一書（1950年）。該書連同維阿克的《近世私法史》一書，一并構(gòu)成二戰(zhàn)結(jié)束以后德國在私法學(xué)領(lǐng)域的雙壁。

　　海因里�！っ滋厮沟摹兜聡椒ǜ耪f》一書，從標(biāo)題看，似乎是關(guān)于德國現(xiàn)行私法制度的概說書，但實(shí)際上，該書是作者之表達(dá)自己對于德國私法史的見解的著作。在這部書中，他把“人法”、“財(cái)產(chǎn)法”和“繼承法”加以明確區(qū)分并予以體系化，因此屬于一部法制史教科書。進(jìn)而言之，如果說維阿克的《近世私法史》一書是一部龐大的私法的思想史集成的話，那么海因里�！っ滋厮沟摹兜聡椒ǜ耪f》一書則是一部堅(jiān)實(shí)的、可堪信賴的私法制度史的著作，由此具有補(bǔ)充維阿克著作之不足的意義。另外，海因里�！っ滋厮惯�著有關(guān)于公法史的《德國法制史概說》一書。對私法史和公法史的綜合的理解力，顯示了該氏在法律研究方面的卓越稟賦。

　�。ㄈ� 東、西兩德重新統(tǒng)一后私法學(xué)面臨的課題

　　1990年10月3日，德意志結(jié)束了1945年以來東、西兩德對壘、分裂的格局，實(shí)現(xiàn)了新的統(tǒng)一（Wiedervereinigung）。唯所謂“統(tǒng)一”，實(shí)際上不過是按照所謂的“統(tǒng)一條約”而把此前的東德并入西德，其結(jié)果是前東德不復(fù)存在。對于應(yīng)當(dāng)怎樣評價二戰(zhàn)以后發(fā)生的這一重大事件，在法學(xué)上也是一個重要的課題。德意志聯(lián)邦共和國的《基本法》迄至國家統(tǒng)一前，只是一個臨時性的憲法，曾打算進(jìn)行修改。如今統(tǒng)一大業(yè)已然完成，制定新憲法的必要性與日俱增。因此自1990 年兩德統(tǒng)一以后，關(guān)于公法的各項(xiàng)問題的研究及其實(shí)踐始終走在了私法的前列，但卻由此造成堆積如山的私法問題遲遲不能得到有效的解決。

　　不用說，在眾多的私法問題中，最重要的問題之一是如何對前東德的財(cái)產(chǎn)（主要是公有財(cái)產(chǎn)）進(jìn)行私有化，易言之，應(yīng)當(dāng)如何把“人民的所有權(quán)”轉(zhuǎn)換成“私人所有權(quán)”。進(jìn)而言之，1945年二戰(zhàn)結(jié)束以后，原東德地區(qū)為實(shí)行社會主義公有制而被國家征收了的農(nóng)地、工廠設(shè)施及金融資產(chǎn)等，是否應(yīng)當(dāng)返還給原來的所有人？此一問題，因意味著對前東德的社會主義公有所有制進(jìn)行全面清算，故情況較為復(fù)雜，當(dāng)設(shè)專題研究，茲不贅。

　　當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)看到，無論公法抑或私法，伴隨德國的重新統(tǒng)一而產(chǎn)生的法律問題，決不僅僅是德國一個國家的問題，事實(shí)上它已越出德國的國界而成為一個全歐洲的問題。由于德國的統(tǒng)一與歐洲的“統(tǒng)一”在時間上重疊，因此可以預(yù)料，德國私法在今后一個相當(dāng)長的時期中仍然會對歐洲法產(chǎn)生直接影響，從而使現(xiàn)今立于比較法的視角研究德國法和歐洲法的關(guān)系，不僅有其必要，而且也具有緊迫性。

　　在這方面，1990年兩德統(tǒng)一前的著作，可以代表戰(zhàn)后研究水準(zhǔn)的，以康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）的《私法領(lǐng)域的比較法入門》（1969—1971年）一書為其代表。在歐洲，私法學(xué)的研究與發(fā)展在個別國家甚為落后以至無足輕重的情況，現(xiàn)今卻因東、西兩德和歐洲的“統(tǒng)一”而成為一個方興未艾、生機(jī)勃勃的嶄新領(lǐng)域，這一新的動向不可等閑視之。另外，須提及的是，盡管該書是一部以西歐為中心而展開的比較法著作，但對于英美法、北歐法、社會主義法、遠(yuǎn)東法、伊斯蘭法以至印度法等也都有所涉及，并指明了這些法的發(fā)展方向，提出了世界的比較法的未來發(fā)展藍(lán)圖。

【作者簡介】
陳華彬，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院研究員。

【注釋】
本文德文標(biāo)題為über die Notwendijkeit eines allgemeinenbürgerlichen Rechts für Deutschland，相應(yīng)的中文譯法有好幾種。該文的全部中文譯文刊載于《比較法研究》2008 年。
第3 期，傅廣宇譯。
水本浩、平井一雄編：《日本民法學(xué)說史》（分論），信山社1997 年版，第374頁。
同注，第375頁。
Germanisten 一詞，為德語，指19 世紀(jì)德國歷史法學(xué)派中專門從事日耳曼法和德意志固有法研究的學(xué)者。著名學(xué)者基爾克，便是該派的代表人物之一。參見內(nèi)閣法制局編：《法律用語詞典》，有斐閣1998 年版，第359頁。
關(guān)于Germanisten 大會，詳情參見堅(jiān)田剛：《歷史法學(xué)研究———?dú)v史與法及語言的三位一體》，日本評論社1992年版，第98頁以次。
Romanisten 一語，指19 世紀(jì)德國歷史法學(xué)派中專門從事羅馬法研究的學(xué)者，他們以私法為中心，使繼受而來的羅馬法獲得了“概念的抽象化和體系化”，其代表性的學(xué)者有薩維尼、普希塔、溫德沙伊得和耶林等人。參見內(nèi)閣法制局編：《法律用語詞典》，有斐閣1998 年版，第1385頁。
同注，第375頁。
Franz Wieacker：《近世私法史》，鈴木祿彌譯，創(chuàng)文社1961 年版，第477頁以下。
同注，第376頁。
雅各布·格林與其弟威廉·格林被后人合稱為“格林兄弟”。人們對格林兄弟的了解通常僅限于其在文學(xué)和語言學(xué)領(lǐng)域的成就，尤其是家喻戶曉的《格林童話》（出版于1812—1815 年）。100 多年來，這部童話集一直是每一代兒童的經(jīng)典讀物。除此之外，格林兄弟合編的《德語大辭典》和雅各布·格林撰寫的《德語語法》，在德國語言學(xué)史上也具有舉足輕重的地位。事實(shí)上，格林兄弟也是法學(xué)家，尤其是雅各布·格林，其在日耳曼法律史方面有出色研究，以至成為歷史法學(xué)派日耳曼法分支的代表人物之一，1840 年被柏林科學(xué)院聘為法學(xué)教授，并于1846～1847 年任法蘭克福、呂貝克日耳曼法學(xué)家大會主席。參見《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，法律出版社2008 年版，第2頁。
同注，第376～377頁。
A·F·J·蒂堡在這兩卷本的著作中主張四編制的構(gòu)成。即：《總則》、《身份法》、《債務(wù)法》、《物權(quán)法》。此與1896 年最終通過的德國民法典之采五編制的構(gòu)成不同。
同注，第464頁。
同注，第379頁。
“概念法學(xué)”一語雖由耶林所創(chuàng)，但此前的雅各布·格林已在《并不嚴(yán)密的學(xué)問的價值》（1846 年）和基希曼的《作為法律學(xué)的學(xué)問的無價值性》（1847 年）中，作了同樣的論理主義的批判。參與基希曼：《論法律學(xué)的無價值性》、《對于概念法學(xué)的挑戰(zhàn)》，田村五郎譯，有信堂1958 年版，第1頁以下。
同注，第379～380頁。
同注，第380頁。
楊仁壽：《法學(xué)方法論》，三民書局1987 年版，第78頁。
同注，第380頁。
唯此草案受到了日耳曼法學(xué)者和社會主義者的批判。
在法制史上，由五編制構(gòu)成的潘德克吞體系，系以“GeorgArnold Heise，Grundriβ eines Systems des gemeinen Civilrechtszum Behufe von Pandektenvorlesungen，1807”為其端緒。同注，第382頁注釋。
同注，第382頁。
同注，第382頁。值得注意的是，德國民法典和日本民法典在編纂的時間上幾乎是同時的�，F(xiàn)行日本民法典，無論在內(nèi)容還是形式上都受到了德國民法典的影響。之所以這樣，是因?yàn)樵谌毡緡@日本民法典的制定，也曾發(fā)生過“法典論爭”運(yùn)動，因而日本民法典可謂是真正地參考德國民法典第一草案而編纂的。由日本民法典之采潘德克吞體系，可以清楚地看到，日本民法典主要是在德國民法學(xué)的影響下創(chuàng)制完成的。唯因日本是以1887 年德國民法典第一草案為藍(lán)本而創(chuàng)制民法典，其結(jié)果乃使日本民法典先于德國民法典———即從1898（明治31 年）年起———便得以施行。另據(jù)日本學(xué)者的查考，日本之所以采用“潘德克吞體系”，主要應(yīng)當(dāng)歸功于其民法典起草委員會的重要成員穗積陳重。參見穗積陳重：《法典論》，信山社1991 年版，第124頁以下。當(dāng)然，日本民法典關(guān)于債法和物權(quán)法的編排順序與德國民法典不同，這是因?yàn)樗》ǖ聡芭说驴送獭斌w系中的1863 年薩克森民法典的緣故，即薩克森民法典系將物權(quán)法置于債法之前規(guī)定。
同注，第383頁。
同注，第383頁。
Menger，Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen，3．Aufl．，Darmstadt，1968。該德文著作有日人井上登的翻譯本，弘文堂書房1926 年出版，值得重視。由這部著作，可以明了1917 年俄國十月革命勝利后，社會主義思潮在當(dāng)時的歐洲尤其是在德國的傳播情況。據(jù)筆者所知，這是第一部從社會主義者的立場來評論德國民法典第一草案的著作。
同注，第383～384頁。
同注，第77頁。
同注，第384頁。
同注。
同注，第86頁。
同注，第385頁。
同注，第386頁。
同注，第387頁。
同注，第388頁。
張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，第337頁以下。
該書已由日本學(xué)者加藤正男譯成日文，日本法律文化社于1972 年出版了日譯本的“改譯版”，現(xiàn)中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所圖書館藏有此書。
同注，第389頁。
應(yīng)當(dāng)注意的是，關(guān)于卡爾·倫納的思想，包括日本在內(nèi)的大陸法系國家的民法學(xué)者多有介紹。唯我國迄今未有。在日本私法學(xué)界，最先介紹卡爾·倫納的法學(xué)思想的，是我妻榮教授。他在《債權(quán)在近代法上的優(yōu)越地位》中論述了卡爾·倫納的法律思想尤其是所有權(quán)思想。參見我妻榮：《債權(quán)在近代法上的優(yōu)越地位》，有斐閣1953 年版，第331頁以下。
同注，第391頁。
同注，第391頁。
同注，第392頁。
同注，第392頁。
該書的日譯本是由日本學(xué)者世良晃志郎完成的。饒有趣味的是，該書與鈴木祿彌教授翻譯的德國學(xué)者維阿克的《近世私法史》（1952 年德文版）均在同一年（1961 年）于日本出版。
同注，第393頁。
該書的首次出版是在1949 年。
同注，第393頁。
同注，第395頁。

  本文關(guān)鍵詞：19、20世紀(jì)的德國民法學(xué)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：153430