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薛軍：兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

管理員 發(fā)表于： 2009-07-05 10:03  點擊：1566

　　[摘　要]民法學(xué)界存在自然主義的市場觀念與非自然主義的市場觀念，以及與這兩種觀念相對應(yīng)的純粹私法性定位的民法模式和非純粹私法性定位的民法模式。其中，純粹私法性定位的民法模式在意識形態(tài)、價值觀立場和社會政策方面的“中立化”企圖，及其形式主義和技術(shù)主義的學(xué)理姿態(tài)，應(yīng)當受到批判；作為法律體制有機組成部分之一的民法的立法和理論研究，必須具有更多的政策導(dǎo)向意識。中國民法的立法和理論，需要揚棄對市場體制和民法模式的本質(zhì)主義和教條化的理解，更加積極主動地對“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵進行持續(xù)不斷的解讀，通過民事立法的理論和實踐，參與到有關(guān)社會政策的探索和發(fā)展之中去。

　　[關(guān)鍵詞]自然主義；非自然主義；私法；民法

　　一、經(jīng)濟體制的民事立法政策內(nèi)涵：中國民法學(xué)界的解讀及存在的問題

　　回顧自1978到2008這30年的法制發(fā)展歷程，可以發(fā)現(xiàn)，沒有哪個部門法如同民法那樣，如此緊密地與中國經(jīng)濟體制改革的每一個階段相聯(lián)系。[1]伴隨著經(jīng)濟體制從計劃經(jīng)濟到有計劃的商品經(jīng)濟，再到社會主義市場經(jīng)濟體制的變遷，中國民法也經(jīng)歷了從最初其存在的必要性尚受到質(zhì)疑的邊緣狀態(tài)，到1986年《民法通則》明確宣告民法的地位，再到1992年以后迅速發(fā)展成為最重要、最有影響力的法律部門之一。[2]在我看來，中國民法之所以能夠獲得這種發(fā)展，與民法學(xué)者對這30年來中國經(jīng)濟體制改革的立法政策內(nèi)涵做出解讀，并及時在立法和理論研究上予以回應(yīng)是分不開的。

　　無論“計劃經(jīng)濟”、“有計劃的商品經(jīng)濟”還是“社會主義市場經(jīng)濟”，作為基本經(jīng)濟體制，都具有特定的民事立法政策內(nèi)涵。在計劃經(jīng)濟體制下，生產(chǎn)、交換和分配的環(huán)節(jié)，都受制于剛性的計劃，私人自主的空間非常有限，民法存在的必要性當然會受到質(zhì)疑。但是，當中國開始逐步拋棄純粹的計劃經(jīng)濟體制，引入市場因素的時候，民法學(xué)界立即準確地解讀出這一經(jīng)濟體制改革中的民事立法政策內(nèi)涵，緊緊圍繞商品經(jīng)濟體制所要求的法律框架，建構(gòu)相應(yīng)的民事立法和理論體系，其成果即表現(xiàn)為1986年《民法通則》的制定。[3]當1992年我國確立了建設(shè)“社會主義市場經(jīng)濟”的目標的時候，民法學(xué)界又一次對這一經(jīng)濟體制改革的民事立法政策內(nèi)涵做出解讀，提出建設(shè)與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的民事法律框架的目標。1993年制定《公司法》，確立了市場經(jīng)濟體制中最重要的市場主體的法律框架；1999年制定《合同法》，消除先前合同法體制中具有的計劃經(jīng)濟色彩，與市場經(jīng)濟體制不適應(yīng)的內(nèi)容；2007年制定《物權(quán)法》，對作為市場交換之前提的財產(chǎn)歸屬秩序做出全面系統(tǒng)的規(guī)定�？梢哉f，到目前為止，民法的發(fā)展，與民法學(xué)界對中國基本經(jīng)濟制度的立法政策內(nèi)涵的準確解讀密切相關(guān)。

　　但不可否認，民法學(xué)界對作為中國當前基本經(jīng)濟體制的“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵的分析和研究，仍然存在諸多方面的不足。這突出表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1．民法學(xué)界對市場本身的性質(zhì)、內(nèi)涵，缺乏清晰和準確的認識。自1992年我國將社會主義市場經(jīng)濟確立為基本經(jīng)濟體制以來，民法學(xué)界雖然高度關(guān)注“市場”，但是對市場的認識，卻滿足于接受經(jīng)濟學(xué)的視角，將市場看作是一種經(jīng)濟運作形態(tài)，缺乏從法學(xué)自身的視角去剖析“市場”本身所具有的法律制度性的內(nèi)涵。[4]由此導(dǎo)致的結(jié)果是，民法學(xué)界自覺或不自覺地把市場看作是某種外在于法律制度體系的建構(gòu)之外的，自足自發(fā)的機制，民事立法的任務(wù)不過是去“體現(xiàn)”、“適應(yīng)”市場，或者與之“接軌”。民法學(xué)界對市場的這種認識，存在著對市場的法律內(nèi)涵的錯誤解讀，由此導(dǎo)致在定位民法與市場的關(guān)系時，存在誤區(qū)。

　　2．民法學(xué)界在解讀“社會主義市場經(jīng)濟”中所蘊涵的民事立法政策內(nèi)涵時，存在一定程度的片面性。對于“社會主義市場經(jīng)濟”這一政策表述，民法學(xué)界重視其中的“市場經(jīng)濟”這一與其他市場經(jīng)濟國家存在共性的方面。這種取向有其理由，因為市場調(diào)節(jié)機制的運用，毫無疑問是建構(gòu)社會主義市場經(jīng)濟體制的基礎(chǔ)和出發(fā)點，但如果因此而忽視這一表達中的個性因素，也即“社會主義”這一層面，那么對“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵的理解，就很難達到準確和全面。事實上，到目前為止，并沒有學(xué)者試圖在民法基本理論的層面上來回答這樣的問題，也即中國民法是否能夠，以及（如果前一個答案是肯定的話）如何來體現(xiàn)基本政策表述中對“市場經(jīng)濟”所做出的“社會主義”這一限定。

　　3．對“社會主義市場經(jīng)濟”究竟蘊涵了哪些民事立法政策，民法學(xué)界的認識和研究，缺乏發(fā)展的維度。即使我們承認，在20世紀90年代中期，民法學(xué)界對“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵，給出了在當時的條件和背景下來看，可以認為是恰當?shù)慕庾x，但這并不意味著就一勞永逸地解決了這一問題�！吧鐣髁x市場經(jīng)濟”的內(nèi)涵究竟是什么，事實上仍處于探索的過程中，并且隨著時間的推移，其內(nèi)涵也處于不斷的豐富和發(fā)展之中。如果民法學(xué)界不能以一種發(fā)展的眼光來解讀“社會主義市場經(jīng)濟”的政策內(nèi)涵，仍然固執(zhí)于10多年前的認識，就可能與我國當下和未來的政治方針和政策導(dǎo)向發(fā)生偏離，也就不可能以具有前瞻性的眼光來引導(dǎo)目前正在進行的中國民法典的編纂。

　　所有這些缺陷，在我看來，在根本上與一種在民法學(xué)界流傳甚廣的“自然主義”的市場觀念存在聯(lián)系。民法學(xué)界對“市場”的自然主義的理解，深刻地影響了民法學(xué)者對民法本身的性質(zhì)、內(nèi)涵、功能的界定，使民法學(xué)者將某種特定的民法模式，當成民法一成不變的本質(zhì)，排斥在民法中進行充分的法律政策分析，以一種技術(shù)主義的學(xué)理姿態(tài)，試圖超越政治性和具體的價值觀立場。從這個意義上來說，破除民法學(xué)界中的“自然主義”的市場觀念，是引導(dǎo)民法理論對“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵做出準確解讀的前提。

　　二、關(guān)于市場的兩種基本觀念

　　雖然經(jīng)濟交換在人類社會生活中很早就已經(jīng)出現(xiàn)，但是當市場還沒有作為一種基本的經(jīng)濟運行機制出現(xiàn)在歷史之中時，人們就不會有意識地去建構(gòu)某種關(guān)于市場的理論。在18世紀前后，隨著西歐國家的經(jīng)濟發(fā)展，大規(guī)模的市場交換作為一種顯著的經(jīng)濟現(xiàn)象開始出現(xiàn)在世人面前，理論界才開始嘗試建構(gòu)某種關(guān)于市場的理論。也就是在這一時期，對后世影響巨大的“自然主義”的市場觀念開始發(fā)展起來，并且在各個學(xué)科領(lǐng)域產(chǎn)生影響。由于本文并非著意于梳理關(guān)于市場的觀念史，所以在下文中將更多地采用韋伯所開創(chuàng)的類型化的分析方法，[5]通過對典型的市場觀念的描述，來展開論述。

　�。ㄒ唬白匀恢髁x”的市場觀念及其內(nèi)涵

　　“自然主義”的市場觀念，其核心內(nèi)容乃是認為市場在本質(zhì)上是一種“自然的機制”（locus naturalis），它可以不借助于任何外在因素而自然生成和自發(fā)運作。雖然參與市場交換的是有意識的人，但是市場機制卻超越于人為因素之上，是一種自發(fā)生成和自我塑造的體制，因此市場在本質(zhì)上是自足、自洽的。[6]需要指出的是，“自然主義”的市場觀念，就其起源而言，來自于古典經(jīng)濟學(xué)家對市場如何發(fā)揮作用所作的分析，其中最具有影響的理論概括是亞當·斯密的“看不見的手”的理論。[7]在這一理論基礎(chǔ)之上，古典自由主義和新自由主義的經(jīng)濟學(xué)家對市場機制的自發(fā)性和自足性，進行了進一步的論證。但是本文所要論述的自然主義的市場觀念，并非站在經(jīng)濟學(xué)的立場上對市場機制本身的性能予以分析，而是著眼于那些以自然主義的市場觀念為基礎(chǔ)，在政治、法律、社會等領(lǐng)域做出的理論推演和運用。就此而言，哈耶克的理論值得特別的關(guān)注。與那些在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域堅持自然主義的市場觀念的經(jīng)濟學(xué)家不同，哈耶克特別著力于將作為一個經(jīng)濟學(xué)理論的自然主義的市場觀念，擴展于經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域之外，并且以此為基礎(chǔ)，試圖發(fā)展出一套具有綜合性的政治、社會和法學(xué)理論。由哈耶克提出并且加以論證的“自生自發(fā)秩序”學(xué)說[8]，在來源上仍然是經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的“看不見的手”的市場觀念，但是，在他的整個理論體系之中，這個學(xué)說又進一步演化為一種關(guān)于法的性質(zhì)和內(nèi)涵的一般理論。由于哈耶克學(xué)術(shù)生涯后期的論著對法律理論的高度關(guān)注，自然主義的市場觀念在法學(xué)領(lǐng)域所可能具有的意味，也因此得到相對完整的展示。[9]這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　首先，自然主義的市場觀念強調(diào)市場的非國家性。依據(jù)自然主義的市場觀念的邏輯，市場機制是一種可以自我生成，自發(fā)運作的體制，因此從根本上來說，市場的運作不需要國家的介入，國家外在于市場，其任務(wù)最多是充當消極的守夜人。進而言之，作為一種“自然”的機制，市場也不應(yīng)該受到具有時空特殊性的國家體制的約束，反而可以與特殊的國家體制形成張力，要求后者主動做出調(diào)整來與自己相吻合。市場與國家的關(guān)系，在某種意義上，就如同具有普遍性的自然法與各個國家具體的實在法的關(guān)系一樣。[10]

　　其次，自然主義的市場觀念，主張將經(jīng)濟體制排除出政治權(quán)衡之外。如果說政治活動必然與特定兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵之分析個人或團體的價值觀立場、意識形態(tài)相聯(lián)系，那么強調(diào)市場的“自然”特征，其目的就是把市場與政治決策分開，使市場相對于政治而獲得獨立和解脫。對于市場的這種“非政治性”的定位，從政治不得干預(yù)市場的角度來看，是對政治本身的范圍的限定，是對政治權(quán)力的約束；但從市場可以因此而獨立于政治，不受政治決策約束的角度看，它又是對市場可以享有某種“特權(quán)”或者說是“豁免”地位的承認。[11]關(guān)于市場的非政治性定位，其關(guān)鍵就在于，依據(jù)自然主義的市場觀念，市場是一個自然的事物，服從于其本身的規(guī)律，而政治則是基于特定的意識形態(tài)和價值觀立場的人為建造之物：如果說“自然”的本質(zhì)就是超脫于人為的設(shè)計、控制、約束，那么將“自然”的市場排除出政治之外，就是順理成章的。[12]

　　再次，關(guān)于如何處理社會生活中各種相互沖突的利益的取舍、協(xié)調(diào)的問題，自然主義的市場觀念，支持一種自然主義的思路。雖然在社會生活中，個人利益之間、個人利益與群體利益之間存在難以避免的矛盾和沖突，但自然主義的市場觀念認為，如果運用市場作為這些利益的整合機制，那么各種利益的協(xié)調(diào)、均衡過程，將分享市場本身所具有的“自然”的特性，成為一個自動實現(xiàn)的過程，根本不需要國家（也就是政治）的介入。個體之間的利益關(guān)系將在相互競爭，同時又是相互合作的市場的引導(dǎo)下達到均衡。在這一過程中，群體的利益會自然地得到實現(xiàn)。既然各種相互沖突的利益會在市場中自然地實現(xiàn)均衡，那么利益權(quán)衡和取舍問題，就是一個與特定的意識形態(tài)和價值觀立場無關(guān)的問題。這就是市場在解決利益沖突問題上的非意識形態(tài)性，或者說是價值觀中立的基本內(nèi)涵。[13]它的言外之意是：放心地將相互沖突的各種利益如何協(xié)調(diào)、平衡的問題留給市場機制，我們會得到一個皆大歡喜的結(jié)果。

　　上面分析的自然主義的市場觀念的內(nèi)涵，可以進一步概括為“獲得中立性的企圖”。[14]這種理論通過強調(diào)市場的“自然”性質(zhì)，試圖在諸多方面讓市場獲得“中立性”：強調(diào)國家外在于市場，使得市場獲得相對于特殊的國家形態(tài)而具有國家中立性；強調(diào)市場的非政治性，使得市場相對于特殊的政治抉擇而具有政治中立性；強調(diào)市場脫離于特定的意識形態(tài)，使得市場獲得意識形態(tài)上的中立性；強調(diào)市場超脫于具體的利益判斷而能夠自動整合各種利益沖突，這使得市場獲得價值觀立場上的中立性。[15]由于“中立性”在很多情況下同時就意味著不受相關(guān)因素制約的優(yōu)越地位，就此而言，自然主義的市場觀念，在根本上就是試圖使得市場超越于國家，超越于政治，超越于意識形態(tài)和價值判斷。

　　（二）“非自然主義”的市場觀念及其內(nèi)涵

　　嚴格說來，“非自然主義”的市場觀念本身并不具有建構(gòu)性，它更多的是作為“自然主義”的市場觀念的批評者、反思者而出現(xiàn)。這種觀念，并不認同上面提到的，關(guān)于市場的性質(zhì)的自然主義的理論建構(gòu)，而是認為市場在本質(zhì)上乃是一種“人為的機制”（locus artificialis）。既然是人為的機制，那么市場的產(chǎn)生、運作和維持就不可能脫離具體的個體或群體的建構(gòu)、管理、引導(dǎo)和控制，也不可能脫離具體的時代和地域的約束。就其基本內(nèi)涵而言，這種市場觀念強調(diào)市場在以下幾個方面的特征：

　　首先，市場經(jīng)濟作為一種基本的經(jīng)濟運行機制，它是在特定歷史條件下，特定國家或國家集團出于特定目的的考慮而有意識地建構(gòu)起來的機制。市場從來就不是一種超歷史的自然之物。從發(fā)生學(xué)的角度，對歐洲的市場經(jīng)濟機制的產(chǎn)生和發(fā)展過程的研究，已經(jīng)無可辯駁地證明了這一點。[16]即使自然主義的市場觀念，可以在經(jīng)濟發(fā)展的某一特定階段，尋找到與其理論建構(gòu)比較一致的歷史事實，這也不能說明，這種特殊的市場形態(tài)就具有某種超歷史的“自然”性質(zhì)。這種觀念，把市場機制在其發(fā)展歷程中特定前提下出現(xiàn)的某種形態(tài)，當作了柏拉圖哲學(xué)中的“理念”一般永恒不變的“原型”。[17]

　　其次，市場機制作為一種人為的機制，它的建構(gòu)、塑造，不可能不建立在特定的政治選擇的基礎(chǔ)之上。換言之，不可能存在某種外在于政治抉擇和立法政策導(dǎo)向的市場機制�！白匀恢髁x”的市場觀念所主張的市場的“非政治性”在根本上是不成立的。主張市場應(yīng)該超脫于政治決策而實現(xiàn)自治，為此而要求政治運作在市場領(lǐng)域采取消極的姿態(tài)，這種主張，在本質(zhì)上仍然是一種關(guān)于市場機制應(yīng)該如何運作的，帶有明確的“政治性”考慮的選擇。事實上，讓政治去干預(yù)市場，這是一種政策選擇；主張政治應(yīng)該避免去干預(yù)市場，從而對市場采取放任的態(tài)度，這同樣是一種政策選擇。[18]從這個角度看，自然主義的市場觀念，并不“自然”，它不過是借助于“自然主義”的論證策略，在實質(zhì)上主張一種特殊的關(guān)于市場的政策選擇而已。它的特殊之處在于，它是以一種以非政治化的方式來落實一個政治選擇問題。[19]

　　再次，“非自然主義”的市場觀念，避免對市場機制采取某種帶有“本質(zhì)主義”、教條主義色彩的理解。既然市場具有不可避免的“政治性”，特定歷史時期的政治家和立法者可以依據(jù)其特殊的意識形態(tài)，來塑造符合其利益和價值判斷的具體的市場機制，那么就必須承認，在不同的政策導(dǎo)向之下的市場，必定展現(xiàn)出不同的特性，而且這些特性，會隨著政治家和立法者的政策導(dǎo)向的變化，發(fā)生相應(yīng)的變化。拒絕自然主義的市場觀念，也就意味著拒絕承認一個先驗的、標準的、“原型”意義上的市場模式。[20]從這個意義上來說，非自然主義的市場觀念，在根本上就拒絕接受“自由市場——國家外部干預(yù)”之類的理論構(gòu)架，因為這一構(gòu)架，本身就蘊涵了某種對市場的本質(zhì)主義的理解，認為市場是獨立于國家法律制度建構(gòu)的自然機制。強調(diào)這一點對于法學(xué)領(lǐng)域而言，尤其重要。因為恰恰基于這個理論構(gòu)架，催生了民法領(lǐng)域中的對特定民法模式的本質(zhì)主義的理解。下文將對此詳細展開分析。

　　一言以蔽之，“非自然主義”的市場觀念，就其內(nèi)涵而言，是對“自然主義”的市場觀念的顛覆。它拒絕市場的非政治性定位，認為任何市場模式都是一定的政治選擇的產(chǎn)物；它拒絕認可市場在意識形態(tài)的層面上具有中立性，而是認為它不可避免地體現(xiàn)出一定的意識形態(tài)色彩；在各種相互沖突的利益如何協(xié)調(diào)和權(quán)衡的問題上，完全訴諸于市場競爭機制，這本身就是一個已經(jīng)體現(xiàn)特定的價值觀取向的解決問題的思路�？傊凇胺亲匀恢髁x”的市場觀念中，“市場”并不作為一個給定的前提條件出現(xiàn)在政治家和立法者面前，相反，它本身就是一種受到政治、意識形態(tài)和價值觀等多方面因素共同參與塑造的產(chǎn)物。[21]因此，問題并不是我們面前擺著一個市場，然后我們決定是自由放任還是決定對市場進行干預(yù)；問題的關(guān)鍵是，我們面前從來就沒有一個現(xiàn)成的“市場”，我們可以基于不同的考慮而建構(gòu)不同的市場模式，所謂的自由放任和國家干預(yù)之類，并不是要不要市場的問題，而是不同市場模式的選擇問題。

　　展開對自然主義的市場觀念的批評，有一點需要強調(diào)：自然主義的市場觀念的批評者，并不是市場機制的反對者。主張市場是一種人為建構(gòu)的機制而非自然生成的機制，這并不是懷疑市場作為經(jīng)濟運作的基本機制的有效性及優(yōu)越性，而是反對將市場從其賴以存在的歷史的、國家的、政治的乃至文化的諸多前提中剝離出來，以一種本質(zhì)主義的、教條主義的態(tài)度去對待它。反對自然主義的市場觀念，在根本上就是要揭示該理論以一種中立化的話語策略掩蓋其本身所具有的政治和價值觀立場。

　　三、與兩種市場觀念相對應(yīng)的兩種民法模式

　　法學(xué)界對市場所持有的基本觀念，會在整體上影響其對國家法律體制的基本結(jié)構(gòu)和特征的定位。但是，在諸多的法律領(lǐng)域中，民法是受特定市場觀念影響最大的法律領(lǐng)域。這是因為，根據(jù)傳統(tǒng)的部門法分工，規(guī)范市場交換的任務(wù)主要由民法來承擔(dān)，因此民法界在理論上對市場的定位和認識，會直接影響到民事立法和理論。事實上，仔細分析民法基本理論框架，我們可以發(fā)現(xiàn)，在涉及民法本身的性質(zhì)、范圍、功能、價值取向等基本問題的認識上，都可以看出市場觀念的深刻影響。在紛繁復(fù)雜的民法理論潮流的背后，可以梳理出與上文闡述的兩種市場觀念相對應(yīng)的兩種民法模式。

　　（一）純粹私法性定位的民法模式及其基本觀念

    在近代以來的法學(xué)理論中，民法的私法性定位，得到普遍的認同。這一點在20世紀90年代以后也得到中國民法學(xué)界的普遍支持。[22]但是，如果深入考察民法本身發(fā)展歷史的話，可以發(fā)現(xiàn)，民法的性質(zhì)和內(nèi)涵一直處于發(fā)展和變化之中，而民法的私法定位，充其量只是一個特定的歷史時代對民法的性質(zhì)和內(nèi)涵的理解和設(shè)定而已。[23]但是，在強調(diào)純粹私法性定位的民法理論中，民法的內(nèi)涵和性質(zhì)本來所具有的歷史性、發(fā)展性的維度被有意忽略了。由于受到對市場的自然主義的觀念的影響，人們試圖尋找出民法的某種不變的本質(zhì)，在這一過程中，出于一個特殊時代的需要而建構(gòu)出來的“私法性”定位的民法模式被做了絕對的、非歷史的處理，成為一種標準和典范，私法性也被看作是民法的當然的、不變的本質(zhì)屬性。[24]

　　要理解純粹私法性定位的民法模式及其基本觀念，必須結(jié)合上文對自然主義的市場觀念的分析。這是因為，就其實質(zhì)而言，純粹私法性定位的民法模式，乃是民法學(xué)界出于自然主義的市場觀念，而對民法給出的一套立法政策判斷。

　　首先，純粹私法性定位的民法模式，依托于公法與私法二元劃分框架，強調(diào)民法的私人性、非公共性的特征。這種私人性、非公共性，就是對應(yīng)民法所調(diào)整的市場的所謂的非公共性。另外，強調(diào)民法的私人性，并輔之以嚴格貫徹的“私人自治”（private autonomy）原則，就在法律的層面上將公共權(quán)力排除出經(jīng)濟領(lǐng)域之外。[25]事實上，公法與私法的劃分，是為具有政治性的公共權(quán)力的運作劃定邊界，而對私人自治的強調(diào)，也就是賦予市場主體在經(jīng)濟交換活動中最大程度的自主和自治。[26]這些理論上的努力，與自然主義的市場觀念所強調(diào)的，經(jīng)濟活動外在于國家的訴求，可謂一脈相承。

　　其次，純粹私法性定位的民法模式，出于貫徹和落實自然主義的市場觀念所支持的非意識形態(tài)性和價值觀中立，在基本理念上堅持民事主體抽象平等和形式主義的公平觀念。雖然參與市場經(jīng)濟交換的人形形色色，各有差異，但民法通過將這些人抽象為無差別的民事主體，來達到對民事主體之間現(xiàn)實存在的巨大差別的忽略。[27]民事主體高度的抽象性，以及在此基礎(chǔ)上主張民事主體法律地位上的絕對平等，這一方面確保民法上不存在基于身份（status）的差別待遇，因此也就確保在形式上不具有意識形態(tài)色彩；但在另外一方面，這也使得現(xiàn)實存在于各市場主體之間的巨大的經(jīng)濟交涉能力的差異，被掩蓋于民事主體的抽象平等的法律結(jié)構(gòu)之下。[28]此外，為了貫徹自然主義的市場觀念所支持的市場體制的價值觀中立的色彩，純粹私法性取向的民法模式，在利益判斷問題上堅持形式公平的原則。這種形式主義的公平觀念，原則上不對當事人交易的具體內(nèi)容進行評價和調(diào)控，而是認為，只要市場經(jīng)濟交換遵循了自愿的原則，那么參與經(jīng)濟交換的當事人就自然而然地能夠博弈出公平的利益分配格局。[29]這種形式的公平觀呼應(yīng)于自然主義的市場觀念中，關(guān)于市場能夠自動地實現(xiàn)利益沖突的當事人之間的利益均衡的觀念。由于不需要借助于實質(zhì)性的價值判斷標準來評價當事人交易的后果，形式主義的公平觀，就表現(xiàn)出在價值判斷問題上的中立的立場。[30]

　　再次，純粹私法性定位的民法模式，在對民法的功能和作用的理解上，受到自然主義的市場觀念的影響，認為市場有其內(nèi)在規(guī)律和要求，民法必須將這些規(guī)律和要求接受下來作為自己進行制度設(shè)計的給定的前提條件。面對這樣的市場，民事立法者在實質(zhì)上并沒有積極的能動性，民法的功能充其量不過是以消極的方式去確認和維護市場機制正常運作所需要的法律條件而已。正是基于這一點，民法的任務(wù)被理解為確立“適應(yīng)”市場經(jīng)濟的法律原則和制度。在與市場的關(guān)系上，是市場對民事立法者發(fā)號施令，是民法要去與市場經(jīng)濟“接軌”，并且判斷民法是否成功“接軌”的標準，就是民法的理念、原則和制度不能偏離自然主義的市場觀念中所設(shè)想的市場的永恒不變的本質(zhì)。[31]就這樣，私人自治，所有權(quán)絕對，契約自由，形式公平等等，被認為與市場的本質(zhì)和內(nèi)在要求相吻合，因此也被認為是民法“本來就應(yīng)該具有”的內(nèi)涵。堅持這些理念和制度，也被認為是堅持民法本來就具有的屬性，因此其合理性自不待言；而如果試圖偏離這些原則或者對之施加某種限制，就被認為是偏離了本來意義上的民法模式，那么就必須要為此而承擔(dān)論證責(zé)任。[32]

　　最后，純粹私法性定位的民法模式，秉承其自然主義的市場觀念，趨向于否認民法承載（或者說能夠承載）實現(xiàn)特定社會政策的任務(wù)。純粹私法性定位的民法，其任務(wù)被理解為向當事人提供各種法律上的制度工具，至于當事人運用這些工具去實現(xiàn)什么目的，不是民法應(yīng)該關(guān)心的問題，甚至應(yīng)該被看作是一種禁忌。[33]同時，作為一種非政治性的、依賴于私人自治的，非中心化的法律規(guī)則體系，不應(yīng)該要求民法去關(guān)注特定的社會政策——例如維護社會正義，推進社會財富合理分配，減少歧視，促進環(huán)境保護等——的實現(xiàn)。[34]作為這種姿態(tài)的體現(xiàn)，私法性定位之下的民法學(xué)的理論研究，充滿了技術(shù)主義的色彩，對民法中的社會政策層面上的問題很少給予關(guān)注，甚至隱含地認為這些問題的解決與作為“私法”的民法是無關(guān)的。[35]

　　總的來說，純粹私法性定位的民法模式，是民法學(xué)界基于自然主義的市場觀念，對民法基本模式的選擇。它通過公法私法的二元劃分，追求民法的政治無涉的外觀；通過私人自治尋求私法主體（同時也是市場主體）最大的自治；通過民事主體的抽象平等和形式主義的公平觀試圖與特定的意識形態(tài)和價值觀立場撇清。[36]私法性定位的民法，還強調(diào)自己超脫于具體的政策選擇的層次，為此它通過抽象的技術(shù)主義來回避——更準確地說，是掩蓋——政策選擇問題。[37]

　　（二）非純粹私法性定位的民法模式及其基本觀念

　　與上文論述的非自然主義的市場觀念一樣，非純粹私法性定位的民法模式，本身不是一種建構(gòu)性的理論，而是作為一種批評性的理論，立足于反思和批評純粹私法性定位的民法模式及其觀念中存在的各種問題。但是，考慮到這種理論試圖把民法從非歷史的，教條主義的私法性定位中解脫出來，主張民法的模式和觀念應(yīng)該隨著時代而發(fā)展，這種理論亦有其建設(shè)性的方面。非純粹私法性定位的民法模式，主要在以下幾個方面對私法性定位的民法模式提出反思和批評：

　　首先，對民法本身的內(nèi)涵的理解，必須具有歷史性的維度。民法的私法性定位，是民法發(fā)展過程中某一歷史階段的理論建構(gòu)，它服務(wù)于當時特定的政治和立法政策決斷。[38]對于這種民法模式的產(chǎn)生及其內(nèi)涵，必須結(jié)合其所處時代的背景予以分析，而不能將其看作是一種超歷史的“原型”或者“本質(zhì)”。強調(diào)民法模式歷史的、發(fā)展的因素，在根本上就是反對以“本質(zhì)主義”、教條主義的態(tài)度來看待民法的理念、原則和制度。作為解決社會生活中出現(xiàn)的各種問題的法律制度，民法總是隨著社會生活的變化而處于發(fā)展之中。對待任何一種民法模式及其具體的制度建構(gòu)，都必須以它是否能夠適當?shù)亟鉀Q社會生活所提出的問題為判斷和取舍的標準，而不能以它是否符合了某種被認為是民法的“本質(zhì)內(nèi)容”的固有模式為標準。

　　其次，在認識和理解民法的基本性質(zhì)時，不能脫離民法本身所具有的“法律性”，因此也不能忽視民法所固有的國家性、公共性和政治性的維度。公法與私法的劃分，當然有其技術(shù)性的價值，但如果基于這一劃分而認為，被劃分為“私法”的民法，與“公法”有著完全不同的性質(zhì)，具有私人性、非公共性、非政治性等特征，這顯然是一種誤解。[39]雖然公法與私法的確存在一些差別，但公法與私法的劃分，無論如何是在一個法律體制內(nèi)部所進行的劃分，它們作為一個法律體系的“內(nèi)部”的共同的組成部分，必然都要共同立足于立法者在建構(gòu)該法律體制時所做出的政策選擇，都要分享作為該法律體制之共同基礎(chǔ)的意識形態(tài)和價值觀立場。純粹私法性定位的民法模式，有意無意地忽略（或者掩飾）民法的“法律性”，把私人自治中產(chǎn)生的規(guī)則（私人之間的規(guī)范性安排），與民法對這種私人自治的規(guī)則進行調(diào)整的法律規(guī)則混為一談，在一種含糊不清的意義上使用“私法”的概念。[40]事實上，私人之間的規(guī)范性安排，的確具有非國家性、私人性和非政治性，但是嚴格說來，這些規(guī)則并不是民法規(guī)則，民法規(guī)則是對這些私人的規(guī)范性安排是否可以被承認具有法律效力進行確認、控制、調(diào)整的規(guī)范。[41]就此而言，民法規(guī)則與其他法律規(guī)則一樣，都是具有嚴格的法律性的規(guī)則，因此也具有不可避免的國家性、公共性和政治性的因素。從這個角度來說，公法與私法的劃分，在很大程度上是一個話語陷阱，它很容易導(dǎo)致我們把私人自治層面上產(chǎn)生的規(guī)則，界定為“私法”，并且與所謂的公法相對立。但是，這二者其實處于不同的層面之上：私人自治層面上設(shè)立的規(guī)則，并不能被認為是一種“法”，它是否能夠被承認是一種法，需要依據(jù)正式的法律規(guī)范對其進行效力評價。[42]因此，如果我們認為法律效力、法律規(guī)范之類的范疇，必然與公共立法權(quán)的運作相聯(lián)系，而不能以一種純粹私人化的方式來運作，那么強調(diào)民法的“私”性、非國家性、非公共性，就存在著內(nèi)在的邏輯困境[43]

　　再次，作為一個國家法律體制有機組成部分的民法，在事實上不可能脫離其所從屬的法律體制，作為一個整體而具有的意識形態(tài)和價值觀立場。在大陸法系的民法理論中，一直存在一種關(guān)于民法的非意識形態(tài)性的理論。這種理論認為作為私法的民法與公法不同，它可以不受到政治層面的變遷的影響而獨立存在和運作。[44]1804年《法國民法典》與1896年《德國民法典》的歷史命運被看作是這種理論的最有力的例證。前者可以在法國政體在君主、共和之間數(shù)度來回擺動的前提下，維持200多年的生命力；后者與德意志帝國、魏瑪政府、納粹政權(quán)，二戰(zhàn)后社會主義的民主德國和資本主義的聯(lián)邦德國相安無事達100多年。這些例子似乎充分證明了民法典在意識形態(tài)和價值觀方面的中立和超脫。[45]但是，這種理論是站不住腳的。因為，判斷民法究竟是否具有中立性，不能只看它是否積極主張了某種價值觀立場，同樣重要的是看它有沒有放任某種價值觀立場大行其道，對其不加以制約。歐洲大陸的民法理論，在20世紀后半期以來的發(fā)展過程，在某種意義上就是揭開先前的關(guān)于民法典的價值觀中立的面紗，將民法體系納入到以憲法為主導(dǎo)的法律體制中去，以憲法中“明示”的價值觀立場，改造先前時代的民法典中的，掩蓋在中立性之下的“潛在”的價值觀立場的過程。對民法的“憲法改造”，使得歐洲主要國家的民法理論和制度，發(fā)生了根本性的變化。這一事實說明，民法不可能脫離一個國家的法律體制的基本精神和基礎(chǔ)性的價值判斷（具體而言就是體現(xiàn)在憲法中的基本價值選擇）而具有所謂的中立性。[46]

　　最后，關(guān)于民法是否可以承載實現(xiàn)特定社會政策的任務(wù)，以及民法學(xué)的研究是否必須具有政策意識的問題，在根本上取決于對民法與市場之間的關(guān)系的正確定位。如果對市場采取一種自然主義的理解，并且接受相應(yīng)的純粹私法性定位的民法模式，那么民法就幾乎不可能具有什么主觀能動性，它的任務(wù)無非是去消極適應(yīng)所謂的市場的本質(zhì)，為其提供必要的法律構(gòu)架。任何超越于這種功能之外的事項，都有越位之嫌。但是，對民法的這種定位顯然過手消極，甚至是一種故意的不作為。[47]前文已經(jīng)提到，從整體而言的市場機制，從來就是人為建構(gòu)之物，特定國家或特定國家集團的人，在建構(gòu)市場機制的時候，總是根據(jù)自己的需要，去建構(gòu)符合自己的利益訴求和意識形態(tài)、價值觀立場的某種特定的市場模式。在形成這種特定的市場模式的過程中，民法是非常重要（但不是唯一的）的立法政策工具。它所要發(fā)揮的作用，不是消極地去“適應(yīng)”一個給定的前提，而恰恰是要與其他法律一起，來參與市場機制的塑造，規(guī)劃其特征和精神面貌。[48]

　　事實上，民法可以根據(jù)不同的原則和價值取向來對市場的范圍、運作的方式做出界定，例如，我們可以更多地側(cè)重強調(diào)私人自治，市場中的行為者的責(zé)任和風(fēng)險自負，但是也可以強調(diào)控制市場主體經(jīng)濟實力上的懸殊，避免恃強凌弱，以及為民事主體提供最低限度的安全保障，使其免于受到危及其生存的風(fēng)險的打擊；我們可以特別重視人的生命健康利益的保護，因此課加給商品生產(chǎn)者更重的注意義務(wù)，也可以為了加速新產(chǎn)品的推出，而適當減輕商品生產(chǎn)者的這種注意義務(wù)；我們可以著重保護個人隱藏其個人信息所具有的利益，也可以更加重視信息公開所具有的社會價值；我們可以盡最大限度地擴大市場機制發(fā)揮作用的范圍，但是也可以在諸如教育、醫(yī)療等領(lǐng)域，劃定市場機制的運作的限度，等等。對這些問題不同的側(cè)重點的強調(diào)，都向我們展示出具有不同風(fēng)貌的市場體制。[49]這些法律都不能理解為站在“市場”的外部對市場進行干預(yù)，恰恰相反，正是這些法律在規(guī)劃和塑造著某種市場模式所具有的風(fēng)貌。同時，在這些側(cè)重問題不同的方面的政策抉擇中，并沒有哪一種模式，可以主張因為符合所謂的市場內(nèi)在的本質(zhì)，因而具有某種“不言而喻”（self—evidente）的正當性。不能認為民事主體抽象平等、形式公平、所有權(quán)絕對、契約自由、私人自治等民法原則和理念“天然”正確，而與之相異的原則和理念，就是一些令人滿腹狐疑的，是對民法“本質(zhì)”的背離。毋寧說，既然任何民法模式，都帶有不可避免的政策性的維度，那么任何民法模式都必須在相同的層面上接受來自立法政策角度的審視，都必須積極地論證自己在立法政策層面上的妥當性。[50]考慮到社會生活的變動不居，這種論證還必須具有持續(xù)性、發(fā)展性。

　　總的來說，如果要概括非純粹私法性定位的民法模式的核心內(nèi)容，它就是主張不以一種本質(zhì)主義、教條主義的態(tài)度來對待民法，而是以一種開放的、發(fā)展的態(tài)度來對待民法。這種觀念，并不認為作為法律體系有機組成部分之一的民法，能夠脫離法律所固有的公共性、政治性以及與之相伴隨的政策性因素。強調(diào)民法的這些因素，就是要強調(diào)，不能忽視民法在參與建構(gòu)、調(diào)節(jié)、塑造市場機制的過程中所可能發(fā)揮的積極的建構(gòu)性功能。

　　正是在這個意義上，解讀特定的政治決策——例如建設(shè)“社會主義市場經(jīng)濟”——中所蘊涵的立法政策內(nèi)涵，通過法律的形式，將其具體化、法律化，落實到具體市場模式的建構(gòu)之中去，乃是民法學(xué)的不可回避的任務(wù)。這正是下文將要論述的內(nèi)容。

　　四、“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵

　　“社會主義市場經(jīng)濟”是我國經(jīng)過30年的經(jīng)濟體制改革的探索之后形成的政策選擇。這一基本政策的表述本身，具有非常豐富的內(nèi)涵。延續(xù)上文的分析框架，可以分別從市場觀念和民法模式選擇的角度，對其進行解讀。

　�。ㄒ唬吧鐣髁x市場經(jīng)濟”這一基本政策，以非自然主義的市場觀念為基礎(chǔ)，強調(diào)市場本身具有可限定性，以及建構(gòu)具體的市場模式過程中存在的政策性因素

　　首先，社會主義市場經(jīng)濟作為一種基本經(jīng)濟體制，它的提出，本身就建立在破除對市場經(jīng)濟體制的一種本質(zhì)主義、教條主義理解的基礎(chǔ)之上。曾經(jīng)有一段時期，市場機制被認為在本質(zhì)上就具有某種意識形態(tài)色彩，因此與中國的社會主義體制不相吻合。30年的中國經(jīng)濟體制改革，在很大程度上就是破除對市場機制的這種本質(zhì)主義解讀的過程。中國經(jīng)濟體制改革中的著名論斷“市場不等于資本主義，社會主義也有市場”，乃是對這種市場觀念的切中肯綮的批評。社會主義國家之所以能夠同樣運用市場作為一種經(jīng)濟運行機制，就是因為，市場并不具有某種先驗的、一成不變的本質(zhì)，它不過是一種工具，因此能夠為各種社會體制所利用。

　　其次，強調(diào)對市場經(jīng)濟給出的“社會主義”這一前提限制，還意味著在另外一種意義上拒絕對其做出本質(zhì)主義、教條主義的解讀。抽象的市場本身并不具有獨立的、自在的內(nèi)涵，作為一種工具，它具有何種色彩，取決于特定的政治決策對具體市場模式所做出的限定。[51]在這個意義上，“社會主義市場經(jīng)濟”這一政策表達，不能簡單地理解為中國選擇了“市場”，而應(yīng)該看作是，中國選擇了去建構(gòu)“一種特定的市場模式”。這種特定的市場模式，利用市場機制作為經(jīng)濟運行的機制，但是在對市場的功能、范圍、結(jié)構(gòu)、價值取向等做出定位的時候，要體現(xiàn)出特定的政策取向，也即體現(xiàn)“社會主義”特色。

　　“社會主義市場經(jīng)濟”這一表達中所體現(xiàn)出來的關(guān)于市場的基本觀念，因此具有兩個層面的內(nèi)涵。首先，根據(jù)這一政策表述，市場作為一種經(jīng)濟運行機制，并不在本質(zhì)上與某種特定的意識形態(tài)相聯(lián)系。這個層面的解讀，突出了市場機制的工具性特征。正是因為如此，社會主義的中國也可以采用市場經(jīng)濟。其次，根據(jù)這一政策表述，特定國家基于特定的政治、歷史、文化前提條件，建構(gòu)具體的市場體制的時候，可以基于特定的政策取向和價值觀立場，去塑造一種具有特殊面貌的市場模式。這個層面的解讀，突出了在建構(gòu)具體的市場體制的過程中所存在的政策導(dǎo)向的維度。正是因為這一點，市場經(jīng)濟，可以是社會主義的。
　　
　　這兩個層面是理解“社會主義市場經(jīng)濟”的內(nèi)涵的不可偏廢的兩個方面。我們不能在擺脫了關(guān)于市場機制的泛意識形態(tài)化的觀念——這種觀念認為，市場機制具有自然的特定的意識形態(tài)屬性——的時候，又落入到前文已經(jīng)分析的自然主義的市場觀念中去——這種觀念認為，市場是一種在本質(zhì)上脫離任何意識形態(tài)和價值觀的自然的機制。

　�。ǘ╇S著我國社會發(fā)展不斷提出新的問題和要求，“社會主義市場經(jīng)濟”的具體內(nèi)涵，也處于不斷的發(fā)展和演變之中

　　如果承認在“社會主義市場經(jīng)濟”的建構(gòu)中，具有鮮明的政策考慮因素，那么也必然要采用一種發(fā)展的眼光來看待這一體制的具體內(nèi)涵。政策性的考慮，在根本上就是為了回應(yīng)特定時代，特定情勢的要求，在現(xiàn)實前提條件允許的情況下，選擇最合適的方法來實現(xiàn)既定的目的。既然中國社會處于持續(xù)的發(fā)展和變化之中，生活世界不斷出現(xiàn)新的問題，提出新的要求，那么在政策層面上就不可能采用某種一成不變的固定的政策，去面對新出現(xiàn)的問題。就“社會主義市場經(jīng)濟”的建構(gòu)而言，同樣不能固守某種模式，而是必須關(guān)注其發(fā)展、變化的方面。

　　具體來說，在市場體制建構(gòu)的初期，由于面臨著擺脫先前的計劃經(jīng)濟體制束縛的需要，因此，強調(diào)市場經(jīng)濟體制中的自由競爭的層面，促進經(jīng)濟活動的主體最大限度地發(fā)揮能動性，這是一種合適的選擇。但是，當競爭性的體制基本建立，市場主體的能動性已經(jīng)基本得到挖掘，那么控制市場競爭中出現(xiàn)的貧富差距；確保經(jīng)濟活動的參與者能夠獲得基本的安全保障，不因為競爭中的失敗而危及其生存利益；減少市場可能導(dǎo)致的環(huán)境污染等外部性的效應(yīng)等等，就應(yīng)該得到更多的關(guān)注。另外，就對市場本身的性質(zhì)和功能的認識而言，當一個社會的物質(zhì)財富的總量極度匱乏時，人們更多關(guān)注市場作為一種創(chuàng)造財富的機制，這是很自然的；但是，當物質(zhì)匱乏的狀況得到顯著改善，那么關(guān)注和引導(dǎo)市場進行更加均衡的財富分配，就自然會得到更多的關(guān)注。我無意在這里對一些具體的政策選擇問題展開分析，我所試圖強調(diào)的是，在這些問題上，必須具有一種開放性和發(fā)展性的政策意識，而不能認為存在一個放之四海而皆準，或者對所有的時代都有效的“標準答案”。

　　（三）“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵之解讀

　　上文已經(jīng)提到，中國民事立法和理論在最近30年來的發(fā)展，與民法學(xué)界對經(jīng)濟體制的民事立法政策內(nèi)涵的準確解讀存在密切聯(lián)系。在這30年中，民法學(xué)界通過強調(diào)民法與商品交換、市場機制的聯(lián)系，為民法的發(fā)展尋找到一個堅實的基礎(chǔ)。1992年以后的一段時間中，中國民法學(xué)界運用源自歐洲19世紀后期到二戰(zhàn)之前占據(jù)主導(dǎo)地位的私法性定位的民法理論框架，進行了卓有成效的理論建構(gòu)：市民社會與政治國家的分離，以及相應(yīng)的公私二元的法律架構(gòu)；小政府，大社會，以及強調(diào)私人自治；[52]私人所有權(quán)的清晰劃界以及嚴密保護，能夠提高資源利用效率；基本價值取向上的效率優(yōu)先，兼顧公平等等。不可否認，這些理論架構(gòu)在當時的條件下，是對社會主義市場經(jīng)濟的民事立法政策內(nèi)涵的適當解讀。但如果因此而把這些制度和理念，做一種“本質(zhì)主義”、教條主義的理解，而加以絕對化，固定化，認為這就是民法的“本來面貌”，那么也會導(dǎo)致民法理論的僵化。事實上，自跨入21世紀以來，除了圍繞民法典的編纂發(fā)生了一些基本理論層面的討論，民法學(xué)的基礎(chǔ)理論研究缺乏發(fā)展。而這恰恰是中國在各方面都發(fā)生巨大變化，社會生活對法律（包括民法）提出許多新的課題和要求的時代。這種情況不能不引起民法學(xué)界的深思！

　　在我看來，基于自然主義的市場觀念的純粹私法性定位的民法模式，限制了中國民法學(xué)界的研究視野和政策承擔(dān)意識，因此已經(jīng)在局限著中國民法的進一步發(fā)展。[53]為了保證民法作為所謂的私法的純粹性，民法學(xué)界已經(jīng)習(xí)慣于通過排除的方法，以“這不屬于民法應(yīng)該考慮的問題”，來回避對許多民法學(xué)者本來應(yīng)該面對的問題進行思考。殊不知這最終將導(dǎo)致民法學(xué)對現(xiàn)實問題完全的“失語”。為此，有必要倡導(dǎo)以一種非本質(zhì)主義的，發(fā)展的眼光來看待民法，更多地把它看作是一種在特定的政策指導(dǎo)下，為了處理變動不居的社會生活提出的種種問題而發(fā)展出來的法律規(guī)則體系。正是在這種意義上，對“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵的解讀，對民法學(xué)的發(fā)展具有基礎(chǔ)性的價值和意義。如果說法律規(guī)則本身不過是社會治理的手段和工具的話，那么對民法究竟要實現(xiàn)什么社會政策目標的反思和追問，應(yīng)該是民法發(fā)展的源頭活水。

　　在下文中，我將結(jié)合前面的論述，就民法在擺脫了純粹私法性定位的模式之后，可能具有的理論拓展，做出簡要的分析。

    第一，重新審視公法與私法二元劃分的分析框架，以及相應(yīng)的關(guān)于民法的私法性定位。反思公法/私法二元劃分的理論框架，并非全盤否認這種劃分所具有的實踐性價值，而是要反思建立在這種劃分基礎(chǔ)之上的，割裂法律體系整體性，主張私法具有與其他法律完全不同的性質(zhì)的理論。事實上，歐洲大陸國家的民法，在20世紀后半期以來最顯著的發(fā)展，就是所謂的“發(fā)現(xiàn)憲法”，就是民法“回歸”于以憲法為主導(dǎo)的法律體制整體中去，打通原先被有意割裂開來的公法與私法這兩個領(lǐng)域。民法解釋學(xué)中的合憲性解釋的巨大發(fā)展，就是這方面最典型的例子。鑒于公法與私法劃分的理論，本來就是產(chǎn)生于歐洲的理論，解鈴還須系鈴人，在這一問題上，歐洲大陸20世紀后半期以來的理論和實踐的發(fā)展，值得我們關(guān)注。

　　第二，從新的視角切人對純粹私法性定位的民法理念和制度的反思。上文已經(jīng)提到，在純粹私法性定位的民法模式中，私人自治、所有權(quán)絕對、契約自由、過錯責(zé)任等理念和制度，被認為反映了市場的本質(zhì)，因此也被認為是民法的“應(yīng)有之義”。其實，這些理念和制度，就其起源和功能而言，只是為了參與建構(gòu)某種特定的市場模式——具體來說，就是自由放任的市場模式——而精心設(shè)計出來的制度，，因此并不能看作是民法的“萬變不離其宗”的本質(zhì)。[54]對這些制度和理念，中國民法理論雖然已經(jīng)在相當?shù)某潭壬�，就其妥當性進行了深入的反思，并且提出了私人自治之限制、所有權(quán)負有義務(wù)、契約自由的相對化、過錯責(zé)任的緩和等等諸多理論。[55]但這種反思，在我看來，仍然以一種“本質(zhì)（常態(tài)）——異質(zhì)（例外）”的框架為前提：私人自治、所有權(quán)絕對、契約自由，過錯責(zé)任等，被認為是一種本質(zhì)和常態(tài)，對它們引入某種修改和限制，則被認為是一種異質(zhì)的因素和例外的情形，因而對其保持高度的克制和警惕。正因為民法理論界仍然以一種“本質(zhì)主義”、教條主義的態(tài)度來看待民法，將純粹私法性定位的民法模式看作是民法的“典范”，所以即使注意到時代的發(fā)展對民法制度和理念提出了挑戰(zhàn)，我們也還是趨向于通過“排除法”來解決問題，將那些難以運用嚴格的私法性定位之下的民法理論框架來處理的問題，排除出民法之外，以維護某種想象中的民法模式的純潔性，同時還運用部門法“分工”之類的理論為這種做法尋求辯護。為此，勞動合同被排除出民法領(lǐng)域之外，消費者保護問題被排除出去，等等。這種態(tài)度，一方面其實是在回避問題，另外也是固步自封、圓地為牢。

　　因此，問題的關(guān)鍵并不是對純粹私法性定位的民法模式進行修補，引入某些例外，給出某些限定，而是要在根本上放棄一種本質(zhì)主義、教條主義的思維，避免讓某種不變的模式，禁錮了我們的思維，限制了我們的理論想象力。舉例來說，我們沒有必要認為所有權(quán)“在本質(zhì)上，應(yīng)該”是絕對的，然后出于各種考慮，對其施加各種“限制”。我們完全可以換個角度來思考，其實這些“限制”并不是“限制”，而是對所有權(quán)的本來的內(nèi)涵的更加準確的界定。因此沒有一個絕對的所有權(quán)，只有法律界定的意義上的所有權(quán)。同樣的道理，在民法中處理消費者特殊保護問題，并不是對民事主體抽象平等原則的背離，而是民法對特定情勢中的法律關(guān)系調(diào)整的細化。時代在變，民法也要變。將先前的民法模式無法處理的問題說成不是一個民法問題，將其排除出去，這種消極的態(tài)度，于民法而言，毫無意義。積極的態(tài)度是不自我預(yù)設(shè)某種無法逾越的前提，不去固守某種特定的模式，而是隨時準備調(diào)整民法的理念和制度，更新民法理論體系，以容納對新問題的處理。

　　在這個意義上，我反對民法領(lǐng)域的任何形式的“危機論”。民法永遠是處理社會現(xiàn)實問題的工具，其本身并沒有內(nèi)在的價值。因此，當某種民法制度不能解決現(xiàn)實問題，那么唯一需要考慮的是，這個工具出了什么問題，應(yīng)該如何改進，而不能說，這個工具出了“危機”。只有我們把工具本身當作是某種需要去維護的目的的時候，才會有所謂的“危機”。對此，發(fā)生在歐洲大陸民法學(xué)領(lǐng)域的關(guān)于“解法典”的討論，可以作為一個例證。20世紀后半期以來，歐洲大陸的民事立法和理論，越來越多地突破先前的純粹的私法性定位，日益“實質(zhì)化”。[56]在民法領(lǐng)域，出現(xiàn)了越來越多的“特別法”，其主題涉及消費者保護，勞動者保護，城市不動產(chǎn)租賃等等。這些法律之所以被認為是“特別”法，就是因為它們被認為是對民法典中的形式性、抽象性的一般規(guī)則的背離。但問題是，這些“特別法”日益侵蝕民法典的實踐價值，以至民法典被掏空。對這種現(xiàn)象，有學(xué)者歸納為“解法典”（decodification）的趨勢，是民法典的“危機”。[57]但這里所謂的危機，其實是私法性定位的民法典模式本身的危機；被解構(gòu)的也只是純粹私法性定位的民法典模式。如果我們拋棄那種對民法典的本質(zhì)主義的認識，不認為民法典就“應(yīng)該”是私法性定位的，堅持形式主義、民事主體抽象平等的民法典才是真正的民法典，那么就很難說，民法典存在什么危機。事實上，歐洲在二戰(zhàn)以后不斷發(fā)生“法典重編”（recodification）運動，在民法典重編中，由于放棄了先前的純粹私法性定位的民法典模式，那些先前被叫做“特別法”的民法規(guī)范，顯得一點也不“特別”，它們不再被看作是民法中的“異類”，而是被看作民法體系的有機內(nèi)容，被整合到重編之后的民法典中。[58]

　　第三，超越民法理論研究中的技術(shù)主義傾向，更多地關(guān)注政治、經(jīng)濟層面的政策導(dǎo)向在民法領(lǐng)域的貫徹和落實。在技術(shù)主義主導(dǎo)之下的民法研究中，難以見到利益衡量，價值判斷，政策考慮等方面的考慮，一切問題的解決，都借助于抽象的概念，以近乎邏輯演算的方法，來給出答案。民法研究的這種技術(shù)主義傾向，以及強調(diào)民法規(guī)范的抽象性、形式性，在很大程度上與純粹私法性定位的民法模式，強調(diào)民法的意識形態(tài)、價值觀立場的中立性有關(guān)。因為一旦進行利益衡量，做出價值判斷，考慮政策導(dǎo)向等因素，民法的純粹性、非政治性將不復(fù)存在。[59]
　　
　　但這種技術(shù)主義的傾向，實際上是以中立化的外觀——對此前文已經(jīng)分析過——體現(xiàn)了特定的價值判斷和政策考慮。那些看似抽象的民法概念和范疇，比如民事主體，法律行為，主觀權(quán)利等，其實并不是完全中性的概念，都蘊涵了一定的價值判斷。[60]在另外一方面，在社會生活變化不居的情況下，仍然堅持一種技術(shù)主義的態(tài)度，也會導(dǎo)致民法研究與社會現(xiàn)實的脫節(jié)，或者至少是舍本逐末。如果拋棄作為一種話語策略的民法的非政治性，意識形態(tài)和價值觀中立的定位，實事求是地將民法還原為法律體制的有機組成部分，那么它與作為該法律體制之基礎(chǔ)的政治決策和基本的價值觀立場之間的聯(lián)系，是無論如何也不能否認的。拒絕在民法研究中關(guān)注政治、經(jīng)濟層面的政策導(dǎo)向的貫徹和落實，在法律體制的層面上難免導(dǎo)致民法與法律體系的整體之間出現(xiàn)脫節(jié)，價值立場不協(xié)調(diào)，體系違反；在另外一個方面也違反了法律尊重政治決策的基本原則。

　　當然，在這里需要澄清的是，主張民法研究中更多的具有“政策”意識，并不意味著民法學(xué)研究要成為政治話語的傳聲筒，完全跟隨意識形態(tài)的流行話語，“泛政治化”。這里所強調(diào)的是，民法學(xué)研究必須擺脫一種“政策無涉”的技術(shù)主義的氛圍，而具有更加明確的政策導(dǎo)向意識。只有這樣，民法學(xué)研究才真正接上了其發(fā)展的“源頭活水”，而不至沉湎于抽象概念的世界中，忘記了現(xiàn)實的生活世界。至于具體政策的形成和解讀，民法學(xué)者完全可以基于自己的專業(yè)視角，就基本政策的妥當性、可行性，發(fā)表自己的見解。

　　在民法中注入更多的政策導(dǎo)向的視角，一方面可以拓展民法學(xué)關(guān)注和研究的問題的范圍，確保民法研究者視野的開放性。就此而言，民法學(xué)界似乎可以認真反思，民法究竟如何在理念和制度上去參與建構(gòu)一個具有“社會主義”特征的市場體制。[61]對此前文已經(jīng)提到，社會主義的內(nèi)涵也處于發(fā)展和完善之中，民法學(xué)應(yīng)該從法學(xué)的角度積極參與到這一探索的進程之中。例如，建構(gòu)一種關(guān)注社會正義，更多地體現(xiàn)對特定社會關(guān)系情景之下處于結(jié)構(gòu)性的弱勢地位的群體——例如，勞動關(guān)系中的勞動者，消費者與企業(yè)的合同關(guān)系中的消費者，家庭關(guān)系中的兒童，夫妻關(guān)系中的女性等等[62]——的保護的民法體系。再例如，考慮到中國社會傳統(tǒng)價值觀以及中國資源的稟賦狀態(tài)，而發(fā)展一種更多的強調(diào)社會成員之間的團結(jié)協(xié)作的社會生活關(guān)系模式的民法框架，等等。另外，面對諸如環(huán)境污染，社會歧視等問題，民法學(xué)者也要去考慮，民法能夠從自己的角度對有關(guān)問題的解決發(fā)揮什么作用。[63]現(xiàn)代社會的任何重大問題都錯綜復(fù)雜，決不是任何單一的手段能夠解決。在這種前提下，多角度、多層次的分析、研究和應(yīng)對，越發(fā)重要。

　　在民法中注入更多的政策導(dǎo)向的視角，對民法學(xué)研究而言，還具有重要的方法論意義。民法學(xué)研究中的規(guī)范分析方法，在很長時期內(nèi)是民法研究中占據(jù)主導(dǎo)地位的研究方法。[64]但是，規(guī)范分析，以法律概念邏輯體系的完備、整全為前提，它并不能非常好地處理社會現(xiàn)實對民法提出的新問題。在一個社會加速發(fā)展、新問題層出不窮、法律治理的整體結(jié)構(gòu)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變的時代，規(guī)范分析方法的局限性就更加突出。為了使得民法對社會問題的處理具有更多的實質(zhì)的妥當性，而不是簡單的“有規(guī)范依據(jù)”，僅僅依靠純粹的“形式性”推理是完全不夠的，必須要更多地借助于“實質(zhì)推理”。[65]所謂的實質(zhì)性推理，其實就是更多地關(guān)注某個處理方法的個案妥當性、社會系統(tǒng)后果的可欲求性以及與政治決策、主流意識形態(tài)、道德價值觀立場的協(xié)調(diào)性，等等多方面因素的“決策”過程和“論證”過程。民法學(xué)研究從形式推理向?qū)嵸|(zhì)推理的發(fā)展，會促進民法學(xué)研究對有關(guān)社會問題的分析和研究的深入、透徹，從而增加它在政策形成過程中的影響力。

　　總的來說，對“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵進行持續(xù)的、有深度的解讀，要求民法學(xué)無論在關(guān)注的問題，還是在研究的方法上，都具有更多的政策導(dǎo)向意識，更多地關(guān)注民法中的政策性的問題，拓展自己的研究問題的視野，不把自己局限在技術(shù)主義的研究范式中進行形式主義的邏輯推理（這種推理的說服力其實是非常弱的�。歉嗟剡M行實質(zhì)性的論證。

　　五、結(jié)論

　　自然主義的市場觀念，以及與其相聯(lián)系的純粹私法性定位的民法模式，對市場機制以及與市場密切相關(guān)的法律領(lǐng)域——民法，都試圖進行一種“中立化”的處理。自然主義的市場觀念把市場機制的形成和發(fā)揮作用，描述為一個自發(fā)的、脫離于人為的構(gòu)造和調(diào)控的過程。因此市場被認為超越于、獨立于具體的政治決策。純粹私法性定位的民法模式，試圖在法律體系中，通過公法私法的劃分，為自己保留一種非公共性、非政治性的色彩，這是在法律領(lǐng)域中進行的“中立化”的企圖。這些理論建構(gòu)沒有注意到，自由放任主義的市場模式的出現(xiàn)，恰恰是隨著現(xiàn)代民族國家的興起和相互之間的競爭，在重商主義的政策導(dǎo)向下，產(chǎn)生出來的經(jīng)濟體制。因此，市場就其自身而言，具有不可避免的政治性的內(nèi)涵。否認市場具有政治性，這本身也是一種帶有明確的政治導(dǎo)向的理論話語策略。同樣的，純粹私法性定位的民法模式，也是一種帶有明確政策導(dǎo)向的特殊的民法模式。
　　
　　揭示兩種市場觀念與兩種民法模式的聯(lián)系，在最根本的意義上就是要強調(diào)，在民法的研究和制度構(gòu)造中，不能忽視政策導(dǎo)向的因素，民法學(xué)研究必須具有強烈的政策意識。而這種政策意識，最重要的方面就表現(xiàn)為，對作為中國目前的基本經(jīng)濟體制的“社會主義市場經(jīng)濟”所具有的民事立法政策內(nèi)涵，進行全面的、有深度的，持續(xù)的解讀。這種解讀，其實也可以看作是中國民法學(xué)界以積極的姿態(tài)去參與塑造和形成當今中國的基本政治決策。

【注釋】作者簡介：薛軍（1974—），男，江蘇如皋人，北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
      基金項目：國家哲學(xué)社會科學(xué)基金項目“侵權(quán)行為法‘損害’的概念及相關(guān)理論問題的研究”（07CFX038）
      
      
      [1]參見梁慧星：《中國民法經(jīng)濟法諸問題》，法律出版社1989年版。
      [2]參見蘇力：《也許正在發(fā)生》，法律出版社2004年版，第53—54頁。根據(jù)他基于從1998到2002年期間的法學(xué)著述引證的研究，民商法學(xué)科是當前研究的熱點，在他統(tǒng)計的50個學(xué)者他引最多的法學(xué)學(xué)者中，民商法學(xué)者無論排名和總數(shù)，都是最突出的。
      [3]從商品經(jīng)濟的角度闡述民法的體系和基本框架，最典型的論述，參見佟柔主編：《中國民法學(xué)·民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第31頁以下。
      [4]市場作為一種基本經(jīng)濟機制，它不同于個別的、孤立的經(jīng)濟交換，市場如何能夠發(fā)揮作用，發(fā)揮何種作用，以及在何種程度上發(fā)揮作用，這些都離不開具有系統(tǒng)性的政治、法律組織機制的界定和支持。在這種意義上，市場本身就是一種“制度”性的存在。參見P．Barcellona，Diritto privato e societa moderna，Napoli，1996，101ss．
      [5]關(guān)于在社會科學(xué)研究中運用“理想類型”作為分析工具，參見（德）馬克斯·韋伯：《社會科學(xué)方法論》，韓水法、莫茜譯，中央編譯出版社1999年版，第50頁以下。
      [6]參見N．Irti，Concerto giuridico di mercato e dovere di solidarieta，in Rivista di diritto civilie，1997，p．186．
      [7]關(guān)于“看不見的手”的理論，參見（英）亞當·斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》，郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館1972年版�？紤]到亞當·斯密在其他學(xué)科領(lǐng)域的著述，例如《道德情操論》，所表達出來的觀念，他本人并沒有試圖將“看不見的手”這一經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的理論，推演運用于其他學(xué)科，尤其是法學(xué)領(lǐng)域。從這個意義上來說，后來在法學(xué)領(lǐng)域中產(chǎn)生重要影響的“自然主義”的市場觀念，并不能歸結(jié)于他本人。關(guān)于亞當‘斯密的法律思想，參見（英）坎南編：《亞當·斯密關(guān)于法律、警察、歲入及軍備的演講》，陳福生、陳振驊譯，商務(wù)印書館1962年版。
      [8]關(guān)于“自生自發(fā)秩序”（spontaneous order）觀念，參見（英）弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版。
      [9]參見（英）弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版。特別是第1卷“規(guī)則與秩序”。
      [10]參見P．Barcellona，I soggetti e le norme，Milano，1984．73ss．
      [11]參見G．Cazzetta，Critictre sociali al codice e crisi del modello ottocentesco di unita del diritto，in P．Cappellini e B Sordi （a cura di），Codici:una riflessione di fine millennio，Atti dell’incontro di studio Firenze，26—28 Ottobre 200，Milano，2002，309ss．
      [12]參見Barcellona，I soggetti e le norme，Milano，1984，p．16．
      [13]參見N．Irti，Concetto di mercato e dovere di solidarieta，in Rivista di diritto civilie，1997，p．186．
      [14]“獲得中立性的企圖”是卡爾·施米特的政治學(xué)理論的一個重要范疇。我借用這一概念來揭示自然主義的市場觀念，在實質(zhì)上是對市場機制進行“去政治化”（de—politicization）的處理。參見R．Racinaro（a cura di），Tradizione e Modernita nel pensiero politico di Carl Schimitt，Roma，1987，157ss．有關(guān)的漢語文獻可參見（美）約翰·麥考米克：《施米特對自由主義的批判>，徐志躍譯，華夏出版社2005年版，第187頁以下。
      [15]參見N．Ini，Nomra e luoghi：Problemi dei geo—diritto，Roma—Bari，2001，p．36
      [16]參見K．Polanyi，The Great Transformation:the political and economic origins of our times，times，Beacon，Beacon press，1944．這一著作以大量的歷史事實，批評了哈耶克所支持的關(guān)于市場是一種“自生自發(fā)”秩序的理論，認為市場經(jīng)濟機制是出于國家政策的考慮，有意識地建構(gòu)起來的。該著作的漢語譯本參見，博蘭尼：《巨變：當代政治、經(jīng)濟的起源》，黃樹民、石佳音、廖立文譯，臺灣遠流出版事業(yè)股份有限公司1989年版。關(guān)于該著作的學(xué)術(shù)觀點的評述，參見夏宇寧：《市場經(jīng)濟的興起與沖突》，《讀書》2007年第2期。
      [17]參見（古希臘）柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年版，第388頁以下。
      [18]參見F．Wieacker，Diritto privato e soieta industriale，tra．it di G．Liberati，Napoli，1983，8ss．
      [19]參見A．Somma，Il dirtto prixato libeista，in Themis:Rivista da Faculdade de Direito da UNL Ano II—N．4—2001，61ss．
      [20]參見N．Irti，Concetto giuridco di mercato e dovere di solidarieta，in Rivista di diritto civilie，1997，p．187．
      [21]參見S．Patti，Codificazione di evoluzione del diritto pricato，Roma—Bari，1999，19ss．
      [22]20世紀90年代后期以來．在中國大陸法學(xué)界迅速出現(xiàn)了不少以“私法”為標題的雜志，例如《私法》（易繼明主編，北京大學(xué)出版社出版）、《私法研究》（吳漢東主編，中國政法大學(xué)出版社出版），以及“私法文庫”之類的系列叢書，都可以看作是這種理論取向的一個表征。
      [23]例如，在羅馬法時代，民法（ius civile）乃是指一個城邦的實在法的整體，與萬民法（ius gentium）相對；在歐洲的中世紀，民法又是指來自于世俗立法者的法律規(guī)則的整體，與宗教當局制定的教會法相對。關(guān)于民法的內(nèi)涵的歷史變遷，參見（意）阿爾多·貝特魯奇：《從“市民法”到“民法”：關(guān)于一個概念的內(nèi)涵及其歷史發(fā)展的考察》，載（意）羅伯特·隆波里、阿爾多·貝特魯奇等：《意大利法概要》，薛軍譯，中國法制出版社2007年版。
      [24]這一點在大陸法系框架之下的民法理論中表現(xiàn)最為突出。參見J．H．Merryman，La tradizione di Civil Law，trad．it di A．De Vita，Milano．1973．
      [25]參見A．Sortmma，Autonomia privata，in Rivista di diritto civile，2000，597ss．
      [26]參見S．Pugliatti，Diritto pubblico e privato，voce in Enciclopedia giuridica，vol．12，697ss．
      [27]參見P．Camni，Saggi sulla storia della codificazione，Milano，1998，p．28．
      [28]Cfr．P．Perlingieri，Manuale di diritto civile，（seconda edizione），Napoli，2000，35ss．另外可參見薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎(chǔ)》，《中國社會科學(xué)》2005年第4期。
      [29]參見H．Collins，La giustizia contrattuale in Europa，in Rivista，in Rivista critica di diritto pivato，2003，659ss．
      [30]關(guān)于民法領(lǐng)域的公平觀念的研究，20世紀90年代早期的文獻，可參見徐國棟：《公平與價格一價值理論：比較法研究報告》，《中國社會科學(xué)》1993年第6期。
      [31]參見G．Giacobbe，Dimensione territoriale e sistema dei valori nel diritto civile，in Rivista di diritto civile，2006，101ss．
      [32]參見王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則》，《中國社會科學(xué)》2004年第6期。
      [33]參見（德）迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第8頁。
      [34]這種觀念被哈貝馬斯稱為“形式法”。參見（德）哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第484頁以下。
      [35]作為這種態(tài)度的一個例證，民法學(xué)者在《物權(quán)法》的起草過程中，將絕大多數(shù)精力投入到技術(shù)性問題，例如關(guān)于物權(quán)行為的獨立性無因性理論的研究中去，但是對與《物權(quán)法》相關(guān)的立法政策導(dǎo)向問題關(guān)注不夠，而且即使有所關(guān)注，也是往往流于表面。
      [36]哈耶克在其著作《法律、立法與自由》中所闡發(fā)的一種消極的立法觀，以及“無立法者”的法律觀，其實就是以一種私法性定位的法律模式去界定法律規(guī)范的性質(zhì)。參見（英）弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版。
      [37]參見A．Somma，ll dirtto privato liberista，in Themis:Rivesta da Faculdade de Direito da UNL Ano II—A．4—2001，95SS．
      [38]參見A Somma，Tutte le strade portano a fiume．l’involuzione liberista del diritto comunitario，in Rivista citica del diritto privato，2002，263ss．
      [39]參見G．Nocenl，Il binomio pubblico—privato nella storia del diritto，Perugia，1989，94ss．
      [40]“私法”就其準確內(nèi)涵而言，不是私人之間的法，而調(diào)整私人之間的關(guān)系的法。參見L．Ferrajoli，Per un costituzionalismo di diritto privato，in Rivista critica di diritto privato，2004，p．12—13．
      [41]法律行為作為法律調(diào)整的方法的角度對這一問題的研究，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第37頁以下。關(guān)于民法對作為私人自治的工具的“法律行為”的調(diào)整，從規(guī)范分析角度的分析，可參見薛軍：《法律行為“合法性”迷局之破解》，《法商研究》2008年第2期。
      [42]參見M．Ferrante，Negozio giuridico:concetto，Milano，1950，47ss．
      [43]中國法學(xué)界近來對公法/私法二元劃分的理論反思和分析，可參見金自寧：《公法/私法二元劃分的反思》，北京大學(xué)出版社2007年版。從民法的角度對公法與私法關(guān)系的反思，可參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版。
      [44]參見A．Zaccaria，Il diritto privato europeo nell’epoca del posmsderno，in Rivista di diritto civile，1997，367ss．
      [45]參見N．lrti，Codice civile e societa politica，Roma—Bari，1995，p．32．
      [46]見C．Salvi，Norme costituzionali e diritto privato:attualita di un insegnamento，in Rivista critica di diritto privato，2004，235ss．
      [47]參見U．Petronio，La lotta per la codificazione，Torino，2002，118ss．
      [48]為了避免誤解，需要再次強調(diào)的是，基于一定的立法政策導(dǎo)向，運用民法去建構(gòu)某種市場模式，不應(yīng)理解為是法律去“干預(yù)”市場，而恰恰就是民法在參與界定“市場是什么”，因為這里并不存在一個可以脫離法律的建構(gòu)而自在的市場。要超越陳舊的“自由市場——國家（法律）外部干預(yù)”的認識框架，就必須要拋棄對市場的“本質(zhì)主義”的理解。參見E．Eichenhofer．L’utilizzazione del diritto privato per scopi di politica sociale，in Rivista di diritto civlile，1997，193ss．
      [49]參見L．Ferrajoli，Per un costituzionalismo di diritto privato，in Rivista critica di diritto privato，privato，2004，llss．
      [50]參見S．Rodota，Diritto，scienza，tecnologia:modelli e scelte di regolamentazione，in Rivista critica di diritto privato，2004，357ss．
      [51]參見（德）米歇爾·鮑曼：《道德的市場》，肖君、黃承業(yè)譯，中國社會科學(xué)出版社2003年版。在這一著作中，鮑曼深入闡述了一種帶有強烈的道德色彩的市場模式的基本內(nèi)涵。
      [52]參見徐國棟：《市民社會與市民法》，《法學(xué)研究》1994年第4期；徐國棟：《市民法典與權(quán)力控制》，《法學(xué)研究》1995年第1期。
      [53]民法學(xué)界的這種態(tài)度，在物權(quán)法的起草過程中，圍繞征收制度，農(nóng)村土地制度，國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度等問題發(fā)生的討論中，表現(xiàn)得相當明顯。雖然在特定的情況下，這不失為一種正確的理論策略，但在根本上，這與民法學(xué)界一直以來缺乏政策意識不無關(guān)系。
      [54]例如，對主張契約自由的契約法理論從意識形態(tài)角度進行的分析，可參見（美）戴維·凱瑞斯編輯：《法律中的政治》，信春鷹譯，  中國政法大學(xué)出版社2008年版，第352頁以下。
      [55]參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第7卷），法律出版社1997年版。
      [56]參見（德）哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第488頁以下。
      [57]“解法典”（decodification）是意大利學(xué)者民法學(xué)家那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）教授在其著名論文《解法典的時代》（L’eta della decodificazione）一文中提出來的。該論文的漢語譯本，參見（意）那塔利諾·伊爾蒂：《解法典的時代》。薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第80頁以下。
      [58]Cfr．G．Alpa，Trattato di diritto civile，I，Storia，F(xiàn)onti，interptazione，Milano，2000，191ss．
      [59]參見G．Solari，F(xiàn)ilosofia del diritto privato．II．Storicismo e diritto privato，Torino，1971．
      [60]參見F．Wieacker，Diritto privato e societa industriale，tra．it di G．Liberati，Napoli，1983，73ss．
      [61]參見G．Solari，Socialismo e diritto privato，edizione postuma a cura di P．Ungari，Milano，1980．
      [62]關(guān)于女性主義法學(xué)對純粹私法性定位的民法模式，以及對公法/私法二元劃分的批評，參見（英）丹尼斯·勞埃德：《法理學(xué)》，許章潤譯，法律出版社2007年版，第467—469頁。
      [63]參見E．Picker，L’antidiscriminazione come programma per il diritto privato，in Rivista critica di diritto privato，2003，687ss．
      [64]參見K．Larenz，Storia del metodo nella scienza giuridica，tra．it．di S．Ventura，Milano，1966．
      [65]關(guān)于法律推理的性質(zhì)的論述，參見（美）波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第47頁以下。在大陸法系的法典法的框架之下，更多關(guān)注政策導(dǎo)向的是利益法學(xué)之后的“評價法學(xué)”，其代表人是拉倫茨。參見（德）卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版。

  本文關(guān)鍵詞：兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵之分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。