本文關(guān)鍵詞：論我國合同法的商法化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

一、合同法商法化的含義合同法商法化應(yīng)該說是包含在民法商法化的概念之下的一個概念，因此本文在第一部分將首先討論民法商法化的概念及其演進，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并結(jié)合我國合同法律制度的演進將合同法商法化的含義進一步推向深入。（一）民法商法化及民商事關(guān)系的演進在討論民法商法化這個概念之前，首先要對商法和民法的概念作一個簡單的界定，，以利于隨后相關(guān)問題的展開。關(guān)于商和商法，一般認(rèn)為，“商”即產(chǎn)品由工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者手中流轉(zhuǎn)到消費者手中的渠道、橋梁和中介，以調(diào)劑供需，從中獲取利潤的行為。[1]這種行為，通常稱為“買賣商”，亦即學(xué)者所稱的“固有商”。[2]因此，商法的本質(zhì)，正如有學(xué)者指出的那樣，“作為商法調(diào)整對象和商法學(xué)中的“商”，就本質(zhì)而言，乃是資本的謀求價值增殖的活動。而資本，出于價值增殖的要求，必須處于不斷的運動中，從而使商這一資本的價值增殖活動具有了營利性、經(jīng)營性的特征”。[3]而商法，作為調(diào)整商事關(guān)系的法律，自然要保護商的營利性的本質(zhì)，體現(xiàn)商事交易的特征。一般認(rèn)為，羅馬法是現(xiàn)代民法的開端，但在羅馬法文獻中，在民事概念之外并沒有形成與之相對應(yīng)的商事概念，只有商事之實而無商事之名，民事與商事的相互關(guān)系也就缺乏應(yīng)有的可比性。[4]在中世紀(jì)，市民之間的財產(chǎn)關(guān)系被教會法嚴(yán)格地制約著，商事幾乎將民事中的有償性財產(chǎn)關(guān)系完全吸收，民事與商事之間徑渭分明，民事就是民事，商事就是商事。資本主義制度確立后，市民社會與政治國家開始真正分離。在這一時期，民事與商事的關(guān)系有兩大特點；(1)界限不斷淡化。在現(xiàn)代社會，從事商品交換活動已不再是傳統(tǒng)商人的特權(quán)，民事主體之間的關(guān)系越來越以商品交換關(guān)系為重心，商事內(nèi)容成為民事關(guān)系的核心，民事的有償性概念與商事的營利性概念已具有相同意義。由此導(dǎo)致了民事與商事界限的不斷淡化，原先經(jīng)渭分明的狀態(tài)也不復(fù)存在；（2）民事對商事的包容程度不斷強化。市民社會是人類私人利益關(guān)系的總和，它代表著特殊的個人私人利益，在私人利益體系中，物質(zhì)的私人關(guān)系具有實質(zhì)性的意義。[5]民事反映了市民社會中平等主體之間的有償、無償?shù)恼w物質(zhì)利益關(guān)系，商事反映了市民社會中平等交易主體之間的部分的營利性物質(zhì)利益關(guān)系。[6]民法商法化表現(xiàn)在民法自身發(fā)展過程中，存在著這樣一種趨勢；由于社會經(jīng)濟的發(fā)展，交易展，交易主體的廣泛化，民法對交易活動投入了更多的關(guān)注，不斷將交易活動中的商事制度吸收到民法中來，使

民法的交易化或商法化色彩不斷強化。（二）合同法商法化的含義合同法的商法化，就是在合同法律制度當(dāng)中滲透和體現(xiàn)了商事交易活動的營利性特征以及商法的一些基本原則（包括交易迅捷原則、交易安全原則和交易效益原則）。從我國進現(xiàn)代合同法律制度的演進過程來觀察這個問題，對我們更進一步理解合同法商法化的含義將十分有幫助。我國近代的合同法律制度始于清末的修律運動，當(dāng)時西方列強借口中國法律制度不完善，強迫清政府修訂法律，其中《大清民律草案》當(dāng)中的“債權(quán)篇”就合同問題進行了專章的規(guī)定，[7]主要借鑒的是德、法、日等大陸法系國家的民法典，而這個時期大陸法系當(dāng)中的民法典，如前所述，已經(jīng)體現(xiàn)出民商事融合的趨勢，因此，雖然由于辛亥革命的原因?qū)е虑逋醭母矞�，《大清民律草案》也隨之被束之高閣，但它畢竟是我國歷史上第一次對進現(xiàn)代合同法的立法嘗試，而且在辛亥革命以后，新的民法制度建立之前，這部草案還經(jīng)常被援用，對之后的民事立法有一定的借鑒價值。國民政府成立后，由立法院民法起草委員會于1929年開始起草民法債編，期間進行了大量的民商事習(xí)慣調(diào)查，同時借鑒了國外的先進立法。需要注意的是，這一時期我國采取的是民商合一的立法模式，“1929年6月5日，胡漢民、林森提出《民商劃一提案》，經(jīng)審查后由中央政治會議第183次會議議決交付立法院，確立了‘將民商訂為統(tǒng)一法典，其不能合并者則分別立單行法規(guī)’的原則。1929年11月5日立法院按民商合一體制完成《民法債權(quán)編》，把商法總則中的經(jīng)理人、代辦商，商行為中的買賣、交互計算、行紀(jì)、倉庫、運送營業(yè)及承攬運送訂入《債權(quán)編》”。[8]可以看出，當(dāng)時的合同制度是結(jié)合了商是制度的特點和內(nèi)容，已經(jīng)存在商化的趨勢。新中國成立之后，在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，由于計劃經(jīng)濟的實施，民法幾乎已經(jīng)不存在，商法更是完全消失，合同法律制度的發(fā)展出現(xiàn)斷層�！耙舱缭谕耆偁帡l件下的市場經(jīng)濟部需要法律一樣，在理想狀態(tài)下的計劃經(jīng)濟也是不需要法律的”。[9]改革開放之后，有關(guān)合同的法律制度主要規(guī)定在《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》當(dāng)中，這一時期的合同法律制度仍然是收到了計劃經(jīng)濟的影響，強制性制度較多，從某種意義上說，相對于民國時期的合同法律制度甚至是一種后退，合同法商法化的表現(xiàn)不是很明顯。1999年3月15日頒布的《合同法》吸收了大陸法系和英美法系有關(guān)合同法律制度的很多合理因素，融合了國際上通行的相關(guān)規(guī)定，同時結(jié)合自身

的習(xí)慣和司法實踐，其商法化的程度進一步提高。（具體體現(xiàn)將在第二部分詳細(xì)闡述）。二、合同法商法化的表現(xiàn)在我國現(xiàn)行的《合同法》當(dāng)中，體現(xiàn)商法化的地方很多，根據(jù)前述對合同法商法化含義的闡釋，我國合同法商法化的表現(xiàn)主要有一下幾個方面。（一）商法當(dāng)中的交易安全原則在新合同法中的體現(xiàn)合同訂立程序規(guī)范化。原先三大合同法都沒有關(guān)于合同訂立程序的規(guī)定，這不僅給合同當(dāng)事人訂立合同帶來很大不便,而且使得當(dāng)事人就合同成立問題發(fā)生爭議時缺乏處理的法律依據(jù)。新合同法在其第二章當(dāng)中明確規(guī)定了合同成立應(yīng)具備要約與承諾的效力、形式及承諾的撤消與撤回的條件，同時還規(guī)定了違背要約和承諾所承擔(dān)的責(zé)任等，最大限度地保證了交易的安全。合同義務(wù)的擴張化。新合同法第42條規(guī)定了前合同義務(wù)，第92條規(guī)定了后合同義務(wù)；第60條規(guī)定了附隨義務(wù)。前合同義務(wù)，指締約人雙方為簽訂合同而進行接觸磋商時所產(chǎn)生的注意義務(wù)，,如協(xié)助、照顧、通知、保密等義務(wù)；后合同義務(wù)，指合同消滅后，當(dāng)事人基于誠實信用所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保密、協(xié)助、通知的義務(wù);附隨義務(wù)，是指在合同履行過程中，當(dāng)事人基于誠實信用原則和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)履行的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。前合同義務(wù)、后合同義務(wù)、附隨合同義務(wù)的規(guī)定,更加方便了受害人,對受害人的保護更加完善,最大限度地保障了交易的安全,這是一個非常重大的發(fā)展。格式合同的規(guī)制。格式合同是處于壟斷地位的一方當(dāng)事人事先決定了合同的內(nèi)容，在訂立合同時，對方(經(jīng)常是消費者)不能與他討價還價,改變合同內(nèi)容。比如說:買飛機票、火車票、發(fā)電報、手機入網(wǎng)等,都不允許當(dāng)事人自由約定。這種合同的特點就是排斥對方的合同自由，是單方面決定的。針對這種形式上的自由，但實質(zhì)上不平等的格式合同，新合同法從第39條至第41條對格式合同的制定、效力和解釋方法等加以強制性的規(guī)定，更注重保護消費者利益，提高消費者交易安全。代理制度的完善化。新合同法不僅明確規(guī)定了一般代理制度，還在第48~第51條進一步規(guī)定了相對人的撤消權(quán)、催告權(quán)、催告期限、以及撤銷催告的形式等等，使得代理人、被代理人、相對人的權(quán)利明確具體，確保交易安全可靠�？罐q制度的確立。為了防止合同欺詐，增強合同當(dāng)事人的自我防護能力，新合同法在合同的履行方面建立了系統(tǒng)而完善的抗辯權(quán)制度，主要包括同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)等。按照新合同法的規(guī)定，在雙務(wù)合同即雙方相互享有權(quán)利,相互負(fù)有義務(wù)的合同中,如果沒有先后履行順序，就應(yīng)當(dāng)同

時履行，一方在對方履行之前或在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕對方提出的履行要求(同時履行抗辯權(quán)，第66條)。在有先后履行順序的雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，在有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù)等等，從而表明對方已喪失或可能喪失履行債務(wù)的能力時，可以中止履行，直至解除合同(不安抗辯權(quán),第68、69條)。債的保全制度的確立。按照新合同法的規(guī)定，只要債務(wù)人應(yīng)當(dāng)而且能夠行使債權(quán)，然而卻消極地不予行使，致使債務(wù)人無財產(chǎn)償還債務(wù)，債權(quán)人即可向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，從而使自己的債權(quán)得到滿足(代位權(quán)，第73條)。另一種情況是，如果債務(wù)人對甲是債權(quán)人，對乙又是債務(wù)人，具有放棄到期債權(quán)，無償或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，以致對其債務(wù)履行不能或履行困難，那么債權(quán)人即可請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為(撤銷權(quán)，第74條)。（二）商法當(dāng)中的交易效率原則在新合同法當(dāng)中的體現(xiàn)設(shè)定公共規(guī)則，節(jié)約交易成本�！鞍凑彰绹�(jīng)濟分析法學(xué)家們的觀點，合同法的經(jīng)濟意義主要表現(xiàn)在:通過提供各種交易規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語并使當(dāng)事人根據(jù)這些規(guī)范和術(shù)語來訂約，這就可以減少當(dāng)事人為了達(dá)成交易和反復(fù)推敲合同條款所需要支付的合同成本”。[10]《合同法》中對合同整個過程科學(xué)、嚴(yán)密、完整的規(guī)定使當(dāng)事人明確合同過程中的權(quán)利義務(wù)，清楚自己行為的法律后果，起到了節(jié)約成本的作用。鼓勵交易，減少交易費用�！逗贤ā返�52條與原經(jīng)濟合同法第7條規(guī)定相比,大大縮小了“無效合同”的范圍，增加了當(dāng)事人的安全感,起到了鼓勵交易的作用。另外在合同訂立制度、合同撤銷制度、違約責(zé)任制度及實際履行原則的適用方面,都體現(xiàn)了合同法鼓勵交易的精神,促進了交易效率。訂約形式靈活，具有時代性。第一，《合同法》第條規(guī)定：“當(dāng)10事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其它形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采取書面形式的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式�！庇纱艘�(guī)定可以看出，新合同法規(guī)定的合同形式呈現(xiàn)出了多樣化的特點，也就是說除了法律、行政法規(guī)或者當(dāng)事人約定采取書面形式的外，均由當(dāng)事人自由決定其所采用的訂立合同的形式（無論是書面形式、口頭形式還是其它形式）；第二，《合同法》第條規(guī)11定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！边@里，合同的形式就不再僅僅是傳統(tǒng)的合

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