本文關(guān)鍵詞：再論《合同法》第121條的存廢——以履行輔助人責(zé)任論為視角，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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再論《合同法》第121條的存廢

作者：解亙

來源：《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第06期

一、問題的提起在強調(diào)意思自治、自擔(dān)責(zé)任的私法領(lǐng)域，民事主體因他人的原因而承擔(dān)民事責(zé)任的情況并不鮮見。較為常見的情形集中在侵權(quán)法領(lǐng)域，例如雇主責(zé)任、監(jiān)護責(zé)任等。在合同法領(lǐng)域，也存在類似的情形，即債務(wù)人因為第三人的原因造成的給付不能（圓滿）實現(xiàn)而向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于后者，我國法律有明文的規(guī)定——《合同法》第121條。然而，圍繞第121條這一規(guī)范的妥當(dāng)性，質(zhì)疑之聲一直不絕于耳。多數(shù)意見認(rèn)為該條規(guī)范的“射程過大”，需要對第三人原因作限縮解釋。筆者則從多個角度列數(shù)了《合同法》第121條的不當(dāng)之處，主張在解釋論層面應(yīng)當(dāng)棄而不用，適當(dāng)之時在立法層面應(yīng)當(dāng)刪除這一規(guī)定。最核心的理由是，因第三人原因造成的給付不能實現(xiàn)能否被評價為違約從而要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，只能通過合同內(nèi)容的確定這一方法來實現(xiàn)，，而不能由法律越俎代庖。而合同內(nèi)容的確定這一方法恰恰是違約責(zé)任的一般條款（第107條）的適用前提。也就是說，第121條的使命完全被第107條吸收，導(dǎo)致前者失去獨立的價值[1]。

不過，上述論證實際上還不夠充分。首先，筆者在探討第121條的存廢時，所設(shè)想的主要是與合同的履行毫不相干的第三人有意無意地干擾了給付實現(xiàn)的情形。其實，因第三人的原因造成的給付不能（圓滿）實現(xiàn)，還包括另外一種情形，即債務(wù)人積極引入的、用來替代、協(xié)助自己實現(xiàn)給付之第三人，即履行輔助人不當(dāng)履行的情形。那么，針對約定的給付內(nèi)容因履行輔助人的瑕疵履行而未能得到（完全）實現(xiàn)的這類合同糾紛，第121條是否具有獨立的意義呢？如果在此情形下仍然堅持第121條的廢止論，那么就需要為此種情形債務(wù)人承擔(dān)或者不承擔(dān)違約責(zé)任尋找到另外的規(guī)范依據(jù)。第107條能夠擔(dān)此重任嗎？如果答案是肯定的，接下來又會引發(fā)另一個問題：會不會存在某些特殊情形，債務(wù)人需要對他人的行為承擔(dān)責(zé)任，卻又無法從第107條獲得證成呢？換言之，是否存在真正意義上的第三人原因的合同責(zé)任？如果存在，其法理基礎(chǔ)何在？果真如此，是不是就意味著第121條仍然有保留的價值？

二、學(xué)界的立場在債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任這個問題上，包含著三個層次的子問題。首先，是理論基礎(chǔ)或者說正當(dāng)化的依據(jù)，即債務(wù)人為什么需要對履行輔助人這樣一個他人的不當(dāng)行為負(fù)擔(dān)合同責(zé)任？其次，是實定法上的依據(jù)，即債務(wù)人應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法上哪一條規(guī)范承擔(dān)合同責(zé)任？最后，債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件為何？這三個問題構(gòu)成學(xué)理上履行輔助人責(zé)任論的全部內(nèi)涵。其中，前兩者有密切的關(guān)聯(lián)性，什么樣的理論基礎(chǔ)往往就決定了什么樣的實定法依據(jù)。本文探討的是《合同法》第121條的妥當(dāng)性問題，主要涉及上述第二個子問題。不過，第一個子問題是基礎(chǔ)，所以作為前提需要解決。至于第三個子問題，已經(jīng)不屬于本文擬討論的范圍，在此略去。

現(xiàn)代法學(xué)解亙：再論《合同法》第121條的存廢——以履行輔助人責(zé)任論為視角債務(wù)人何以要對履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)違約責(zé)任違約責(zé)任、債務(wù)不履行責(zé)任本是不同的法律體系下的表述，包括合同責(zé)任在內(nèi)，在本文中都作為同義語使用。此外，嚴(yán)格責(zé)任與無過錯責(zé)任在本

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