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【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.025602     合同法上的履行不能問題

韓世遠

【關鍵詞】履行不能，自始無效，違約責任

　　　 一、傳統(tǒng)民法中的履行不能問題　
　　
　履行不能是民法上的基本問題。將履行不能加以分類，并賦予不同的法律效果，系德國１９世紀注釋法學的產物，并為德國民法所接受。我國臺灣地區(qū)民法亦深受其影響。這種理論將履行不能區(qū)別為自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能，并交叉結合成四種類型，分別探討相應的法律效果。例如，甲在１月２日賣某名畫給乙，約定在１月５日交付。如果該畫在１月１日滅失，便構成自始客觀不能；如果該畫在１月１日被盜，則構成自始主觀不能；如果在１月３日滅失，則為嗣后客觀不能；如果在１月３日被盜，則為嗣后主觀不能。　
　　
　自始不能是關于合同效力的問題，原則上合同無效。這是大陸法系學說上的通說見解，其依據(jù)在于羅馬法上的Ｉｍｐｏｓｓｉｂｉｌｉｕｍ ｍｕｌｌａ ｏｂｌｉｇａｔｉｏ ｅｓｔ（對于不可能的物不產生任何債）教條。該教條為法國、德國、瑞士、奧地利等近代大陸法系國家所繼承。無效合同當事人之間的利益關系依締約上過失責任相關規(guī)則處理。自始主觀不能是否亦作為合同無效的事由，存在爭論，有力說傾向于承認合同有效。嗣后不能并不影響合同的效力，而是根據(jù)是否可歸責于當事人分別處理。如果不可歸責于當事人，則作為一種風險，依風險負擔的規(guī)則處理；如果可歸責于一方當事人，則作為債務不履行（違約），由責任人承擔債務不履行責任。　
　　
　二、合同法是否采納了“自始不能合同無效”教條　
　　
　在中國大陸的民事立法上，并沒有像德國民法原第３０６條或者我國臺灣地區(qū)民法第二百四十六條第一項前段那樣，明確規(guī)定以不能給付為標的的合同無效。學說關于民事行為的生效要件，通常對民法通則第五十五條采當然解釋，解為有第四項生效要件：民事行為的內容必須確定和可能。這體現(xiàn)出學說對于“自始不能合同無效”教條的繼受�！�
　　
　既然我國法對于上述教條沒有明文認同，時至今日是否仍采上述當然解釋，則值得反思。從新近的合同立法趨勢來看，聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》（簡稱ＣＩＳＧ）已放棄履行不能的類型化，而賦予同一的法律效果，即無論其為何種履行不能，均不影響合同的效力，債務人應負違約責任。ＣＩＳＧ關于自始不能并未作出直接的規(guī)定（亦無關于嗣后不能的規(guī)定），不過，在關于“風險移轉”的第６８條，顯然是以自始不能場合（合同締結時標的物既已滅失或者毀損時）合同有效為前提的�！秶H商事合同通則》（簡稱ＰＩＣＣ）第３．３條與《歐洲合同法原則》（簡稱ＰＥＣＬ）第４：１０２條更明確規(guī)定，自始不能履行并不影響合同的效力。德國《債務法現(xiàn)代化法》（第３１１ａ條第１項后段）亦循此路徑。中國政府批準加入ＣＩＳＧ，這一事實便已表明中國法在一定程度上已接納了放棄履行不能類型化而賦予同一法律效果的做法。而合同法以“廣泛參考借鑒市場經濟發(fā)達國家和地區(qū)的成功經驗和判例學說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調一致”為立法指導思想（參見梁慧星：《民法學說判例與立法研究》第二冊，國家行政學院出版社１９９９年版，第１２１頁），在買賣合同一章的第一百四十四條規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈�，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。顯而易見，合同法第一百四十四條的規(guī)定仿自ＣＩＳＧ第６８條，在解釋上也應當與ＣＩＳＧ一樣，應當認為是以自始不能合同有效為前提的，因為風險負擔的適用要以有效合同的締結為前提（參見日半田吉信：《買賣契約中的危險負擔之研究》，信山社１９９９年版，第９頁）。這一規(guī)定，更將“自始不能合同有效”的做法明確地帶入了國內法領域�；谶@些事實，筆者認為，在對合同法作解釋論構成時，應當與上述新趨勢保持一致，放棄學說繼受的“自始不能合同無效”教條，而以“自始不能合同有效”為基礎，構造中國的履行障礙法體系�！�
　　
　在中國的司法實踐中，作為自始客觀不能的事例，，比如Ｘ公司與Ｙ電視臺于１９９４年１２月２９日簽訂廣告合同書和項目實施細則，約定Ｘ向Ｙ提供一年廣告經費１３１萬余元，Ｙ在１９９５年度的《社會傳真》欄目中每晚為Ｘ提供９０秒的上星廣告時間。事實上我國東方紅三號衛(wèi)星于１９９４年１１月３０日發(fā)射升空，衛(wèi)星升空后無法定點投入使用，故Ｘ與Ｙ簽訂的通過衛(wèi)星播放節(jié)目合同不能實現(xiàn)。Ｙ承認簽約前就知道此情況。一審法院認定合同有效，考慮到Ｘ和Ｙ均有違約行為，Ｙ可按實際為原告播放廣告時間收費。Ｙ不服一審判決，提起上訴，主張衛(wèi)星出現(xiàn)故障而無法投入使用，是在簽訂合同后的第１０天才從新華社播發(fā)的消息中確切得知，主張該事件屬于合同約定的不可抗力，不承擔違約責任。二審法院認為，


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