言五許

內(nèi)容摘要：合同的當事人違反法律的規(guī)定沒有采取相應的法定形式，此時合同的效力怎樣？目前學術界對此問題有“成立說”“要件說”等不同看法。實際上，法律之所以要求某些合同采用一定的形式是目的的，應當根據(jù)立法目的的不同對合同的法定形式進行分類，從而決定不同種類的合同的形式要件的欠缺對合同的效力影響程度。

   關鍵詞：合同形式、合同效力、合同的法定形式、書面形式

   一、問題之提出

   凡合同必然采用一定的形式，近現(xiàn)代合同法以合同自由為原則，而形式自由為合同自由的題中應有之意，自不待言。古代社會并非如此，那時各國對合同形式要求十分嚴格。古羅馬時代，社會生活中只流行少數(shù)幾種合同，法律規(guī)定帶有濃厚的形式主義色彩，合同要求采用固定的形式，講出一定的套語，做出復雜的動作，否則合同無效；14世紀以前，英國普通法關于合同關系的規(guī)定，也要求合同為正式的書面協(xié)議，并要符合普通法規(guī)定的其他條件。[1]隨著市場經(jīng)濟商品交易的快捷迅速和合同自由原則的普遍確立，近現(xiàn)代各國法律關于合同的形式要求日益寬松靈活，只對極少數(shù)合同要求采用法定的形式。合同形式自由和法律規(guī)定特定形式并行不悖，可以看作是市場調(diào)節(jié)與國家宏觀調(diào)控的共同促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。由于種種原因，當事人沒有遵守法律規(guī)定未采用要求的特定形式，此種情況下，合同的存在和效力如何？

   二、學界之觀點

   法律規(guī)定應當采用書面形式或其他形式的合同中當事人沒有采用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢？目前學界存在以下幾種觀點：

   （一）成立要件說 此種觀點認為，當法律規(guī)定合同應當采用書面形式或其他形式時，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當法律規(guī)定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認該合同的存在。

   （二）生效要件說 此種觀點認為，既然法律在對合同采取書面形式或其他形式的規(guī)定中使用了“應當”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務性規(guī)范，當事人如果有違反，自然導致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件。

   （三）同一說 該說認為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質(zhì)上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實要素構成，依法律規(guī)定，意思表示本身就直接產(chǎn)生法律效果的，該法律行為就由意思表示構成；產(chǎn)生法律效果尚需要其他事實要素的，法律行為由意思表示和其他事實要素構成。其實事實包括合同的形式。如果法律規(guī)定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續(xù)，否則合同不能成立。又因為法律對合同形式的規(guī)定屬于強行性規(guī)范，而合同不違反強行性規(guī)范是其生效的一個重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。

   （四）對抗說 該說認為，訂立合同即使沒有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立并且生效，只是對第三人不得主張。第三人不承認該合同，法律予以支持。

   （五）證據(jù)效力說 該說認為，《合同法》第10條第2款中規(guī)定的書面形式應該作為合同成立的證據(jù)，不具備法定形式的合同，并非導致合同不成立或不生效，而只是表明當事人沒有足夠證據(jù)表明合同已經(jīng)成立或具備某項合同內(nèi)容；此外，承認書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導致《合同法》第36條規(guī)定與第10條第 2款規(guī)定相矛盾。因此，只有承認合同的書面形式是合同成立的證據(jù)，賦予其強制執(zhí)行的效力，，才有助于合同法的合同自由原則的實現(xiàn)。
 （六） 區(qū)分說 該說認為，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應當探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。[2]

   三、對學界現(xiàn)有觀點之評析

   學界的現(xiàn)有觀點都其合理性，但筆者認為它們或多或少存在著一些問題。

   合同經(jīng)過要約承諾兩個階段，雙方合意達成一致，合同即告成立；合同的生效是指業(yè)已成立的合同在當事人之間產(chǎn)生法定的約束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效意味著合同對當事人產(chǎn)生法定的約束力，而此種約束力源于法律的賦予。也就是說，合同的效力不是當事人的意志所固有的，而是因為當事人的意志符合國家意志，因此國家通過法律賦予當事人的意志以約束力。因此，認定合同成立與否，應當以當事人意思表示為決定因素，這是一個事實判斷問題。而合同的生效則是一個價值判斷問題了，因為合同能否生效要取決于合同是否符合法律對它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對它的要求。如果形式不符合法律對它的要求，如沒有采用書面形式或沒有經(jīng)過批準，那么它就不能獲得法律的承認，也就是無效。所以說，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件說”認為合同當事人沒有采用法律規(guī)定的形式合同不成立是不正確的，“同一說”也是不正確的。

   不得不承認，帶有“應當”字樣的法律條文是義務性規(guī)范。但是由于“應當”不同于“必須”，所以我們不能一概把帶有“應當”字樣的法律條文都認為是強行性規(guī)范。每一個完整的法律規(guī)范都應該由行為模式和法律后果兩部分組成，而《合同法》第10條只規(guī)定了行為模式，沒有規(guī)定法律后果，這存在著法律漏洞。法條規(guī)定意旨的不明確是造成其法律漏洞的原因：如果立法者是使其無效，就應當把合同形式作為生效要件加以規(guī)定；如果立法目的并非使其無效，就不應當作成“應當采用書面形式”這樣規(guī)范意旨的不明確的籠統(tǒng)規(guī)定。幸好是該法第36條又規(guī)定，應當采用書面形式而沒有采用書面形式的情況下，“但一方（當事人）已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，該合同成立�！币簿褪钦f，當事人的履約行為可以彌補合同形式上的缺陷�？梢�，有些帶有“應當”字樣的法律條文并不是強行性規(guī)范，而是倡導性規(guī)范，而對倡導性規(guī)范的違反不能做為認定合同效力的依舊。要認定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內(nèi)容上違反了公共利益。只有符合這兩個條件，法律才能對欠缺法定形式的合同予以否定性評價。由此可見，“生效要件說”也是欠妥的。

   合同具有相對性，僅在合同當事人之間產(chǎn)生效力，對合同以外的第三人沒有法定約束力。由于它不具有（也沒有必要具有）公開性，所以合同當事人不能以合同的內(nèi)容對抗合同當事人以外的第三人。認為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權利的觀點是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認物權行為理論的國家里，由于物權行為和債權行為相區(qū)別，所以即使作為原因的合同成立生效后，物權變動的結果并不當然發(fā)生。要想發(fā)生物權變動的結果，還需要當事人之間的物權合意。在不承認物權行為理論的國家里，物權變動為履行合同的當然結果，不存在兩者的獨立與分離問題，合同只要生效后履行就能使物權發(fā)生變動，所以在這些國家會有”合同履行的效力“的名詞。如果法律規(guī)定債務人在依有效合同完成履行義務（通常都是給付義務）時，需要當事人辦理公證或登記的，當事人僅完成給付而沒有公證或登記的，此種給付不發(fā)生物權變動的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對抗善意第三人�！睹裼煤娇掌鞣ā返�16條《海商法》第12條都是指未經(jīng)登記的抵押合同不生履行效力，抵押權不能對抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對抗善意第三人。所以，”對抗說“也是不正確的。
  相比之下，“證據(jù)效力說”具有很大的正確性，但這種觀點因奉行絕對的合同自由原則也是不科學。意思自治并非一點也不允許國家公權力的介入，在合同內(nèi)容涉及國家利益或社會公共利益時，國家公權力肯定要介入其干預方式之一就是規(guī)定合同的形式。這時對合同形式要件的欠缺就是違反強行性規(guī)定而導致合同無效。所以“證據(jù)效力說”不做區(qū)分地認為不具備法定形式并非導致合同不生效是不妥的。

   通過以上的分析，我們會發(fā)現(xiàn)最后一種觀點比較正確。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應當探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。遺憾的是持這種觀點的學者也僅研究至此，沒有進一步研究法律要求哪些合同采用特定形式，哪些情況下合同要式的欠缺導致合同無效，哪些情況下合同要式的欠缺并不影響合同的效力。那么，筆者將從這一角度入手。

   四、本文之見解

   （一）法律對合同形式要求的目的

   法律為什么要對某些合同規(guī)定特殊的形式呢？

   有學者認為，民法及合同制度的歷史發(fā)展表明，合同的形式取決于三個方面的因素：一是合同所反映的社會經(jīng)濟關系的性質(zhì)；二是國家對經(jīng)濟生活和經(jīng)濟關系干預的程度；三是社會文明程度的高低。[3]有學者認為，合同形式受制于一定時期的經(jīng)濟發(fā)展。[4]有學者認為，一國法律對合同形式持何種態(tài)度，從某種程度說，即反映了該國商品經(jīng)濟的發(fā)達程度，也反映了該國國民自身的發(fā)展狀況。[5]有學者認為，那些要求特定形式的法律規(guī)則是為了實現(xiàn)兩種功能：一為方便舉證；二為加強意思表示的嚴肅性。[6]

   這些學者的看法都有其合理性。像過去我國要求合同采用書面形式，是經(jīng)濟落后的情況下國家對經(jīng)濟生活的過分干預，也是一個不文明社會的做法。但他們?nèi)晕凑嬲沂境隽⒎康摹?br />
   筆者認為，法律之所以要求某些合同采取特殊的形式：

   第一是因為該類合同的內(nèi)容涉及的經(jīng)濟生活與社會公共利益密切相連，如國有土地使用權出讓合同，國家要對該類經(jīng)濟關系經(jīng)濟宏觀調(diào)控，所以法律要求當事人采用書面形式甚至要求該類合同要批準或登記。民事領域奉行意思自治，但正如市場經(jīng)濟靠市場調(diào)節(jié)的同時也需要國家的宏觀調(diào)控一樣，意思自治并不否認法律對當事人的意志自由的某方面的限制。像政府采購合同中，政府作為普通的民事主體其行為本不應該受限制；但采購資金屬于財政資金，故為了維護公共利益、加強對財政支出管理、抵制腐敗等，法律對政府采購合同的形式作出了特殊規(guī)定——書面形式，違反此規(guī)定（如采用口頭形式）將導致上述目的無法現(xiàn)實，而上述公共利益又不容破壞，所以合同只有歸于無效。

   第二，規(guī)定某些合同采用特定形式是為了給不熟悉商業(yè)的人們以深思熟慮的機會，從而防止他們遭到異常情況。也就是通過合同的形式要件來保護合同一方當事人，使其不必過分匆忙地進行重要的和風險較大的交易。這也就是茨威格特和科茨所說的“要求合同遵行特定的形式的規(guī)則經(jīng)常與意思表示的嚴肅性聯(lián)系在一起”。從近代社會到現(xiàn)代社會，民法從追求形式正義逐漸轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義的追求，如情勢變更原則的確立，如日本的前借金契約從戰(zhàn)前的有效到戰(zhàn)后被確認無效。[7]現(xiàn)在法律更注重對弱者的保護，那么在訂立合同時，法律要為弱者提供盡可能多的幫助。像在房屋買賣合同中要求合同采用特定的形式也可以看作是一種行之有效的消費者保護措施，尤其在現(xiàn)在房地產(chǎn)商大多惟利是圖的情況下更是如此。最近一段時期“形式主義的復興”，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包渡假合同、培訓合同等中，法律又要求合同當事人采用書面形式。這些形式上的要求目的是確保需要受到保護的當事人在擬訂合同的過程中獲得一定的信息，從而給消費者提供盡可能的幫助。[8]所以在這些領域中，法律為了保護消費者的利益而犧牲了合同自由，這是應該的。
 除此之外不管出于何種目的對合同的形式進行要求都是不應該的。認為“如果當事人只是在口頭上達成合意，日后不免就是否有效地締結了合同、何時成立了合同以及合同的內(nèi)容等事項發(fā)生爭執(zhí)。而一旦當事人將其合意作成書面形式，特別經(jīng)過簽字或公證形式，雖說不能可以完全杜絕日后發(fā)生爭執(zhí)，但可以大量地避免此類爭執(zhí)的發(fā)生”[9]的觀點貌似合理，實為錯誤。不可否認，書面形式有提醒當事人謹慎行事、易于保存、有據(jù)可查、發(fā)生糾紛時易于舉證、便于法院分清責任等優(yōu)點；而口頭形式在發(fā)生糾紛時產(chǎn)生舉證困難，從而導致法院難于裁判的麻煩。但是法律不能以方便舉證從而容易法院審判為由強行要求易于產(chǎn)生糾紛的合同（到底哪些是易于產(chǎn)生糾紛，這還是個難題�。┒疾捎脮嫘问�。英國學者阿蒂亞就說過，“固守某種（合同）方式恰好是原始的和不發(fā)達的法律制度特征。它反映了對法院在沒有任何方式的框框或其他清規(guī)戒律的情況是否能夠查清案件真情的能力缺乏信心。在最現(xiàn)代的各種法律體制中，很少強調(diào)表面的形式，更多地強調(diào)事情的實質(zhì)。至少在英國是這樣。這在很大程度上是由于相信法院即使在最復雜的情況下也能發(fā)現(xiàn)事情的全部真情的能力而產(chǎn)生的。”[10]退一萬步，即使事實真相查明不清，也由自愿承擔風險不采用書面形式的當事人承擔因此而帶來的不利益，法律也不應該在此干涉過多。

   總之，法律對合同的形式要求只能出于上述兩個因素的考慮，除此之外的規(guī)定都是公權力對意思自治領域的侵犯，是違背合同自由原則的。

   （二）對現(xiàn)行對合同的形式要件做出了義務性的規(guī)定的分類

   我國現(xiàn)行法律[11]對合同的形式要件做出了義務性的規(guī)定的有：《勞動法》第19條；《商業(yè)銀行法》第37條；《合伙企業(yè)法》第3條；《擔保法》第13條、第41條、第43條、第64條、第78條、第79條；《海商法》第43條、第128條、第156條；《城市房地產(chǎn)管理法》第14條、第40條、第49條、第53條；《合同法》第197條、第215條、第238條、第270條、第330條、第342條；《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條；《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條；《招標投標法》第46條；《農(nóng)村土地承包法》第21條；《草原法》第14條；《政府采購法》第44條；《專利法》第10條、第12條；《商標法》第40條；《民用航空器法》第26條；《廣告法》第20條、第25條。

   現(xiàn)在再對這些法律規(guī)定進行分類：

   第一類：訂立合同應當采用書面形式，出于保護弱者的考慮，如《勞動法》第19條、《商業(yè)銀行法》第37條、、《擔保法》第13條第64條、《海商法》第43 條第128條第156條、《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第49條第53條、《合同法》第197條第215第238條第330條第342條、《商標法》第 40條、《專利法》第12條、《民用航空器法》第26條、《廣告法》第20條第25條等等；

   第二類：訂立合同應當采用書面形式，因為合同的內(nèi)容涉及到公共利益，國家要通過書面形式加強管理，如《城市房地產(chǎn)管理法》第14條、《合同法》第270條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第14條、《政府采購法》第44條、《農(nóng)村土地承包法》第21條、《草原法》第14條、《招標投標法》第46條等等；

   第三類：訂立合同應當經(jīng)過審批，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條、《專利法》第10條第1款等等；[12]

   第四類：合同訂立后還要進行登記，如《擔保法》第41條第78條第79條、《專利法》第10條第3款等等。[13]
  筆者之所以對這些法律規(guī)定進行分類，是處于這樣的考慮：不同類型的合同要件要求對合同的效力有不同的影響�，F(xiàn)在我們來看看這四種類型的合同當事人沒有遵守法律的規(guī)定采用書面形式、沒有經(jīng)過審批或沒有進行登記，合同的效力分別如何。

   （三）不同種類合同的形式要件的欠缺的合同效力

   在第一類中，法律規(guī)定采用書面形式的目的主要是為了以書面形式減少日后的糾紛，同時也是給予無經(jīng)驗的當事人以保護。法律要求通過書面形式訂立合同有助于當事人認真地簽定合同，尤其在一些特殊的直接關系當事人重大利益的合同中。此種場合下的形式要件對督促當事人認真締約是有利的。這是法律的“父愛主義”的體現(xiàn)。但是如果當事人沒有采用書面形式的，法律就不能規(guī)定合同不生效。因為特定合同中的當事人沒有交易經(jīng)驗，不是理性的“經(jīng)濟人”，但如果他自愿地不追求自己的最大經(jīng)濟利益，法律何必強迫他追求自己的最大經(jīng)濟利益呢？所以，只要是其真實的意思表示，此時的“父愛”就是多余的了。所以，此時的合同即使沒有采用書面形式照樣生效。《合同法》的第36條就是體現(xiàn)了這種精神：應當采用書面形式，當事人卻沒有采用的，只要一方當事人履行了主要義務且對方接受的，該合同就成立生效。

   在第二類中，法律之所以規(guī)定這類合同采用書面形式，因為這類合同的內(nèi)容涉及到國家利益或社會公共利益，法律對合同的形式做出強行要求，是國家對特定經(jīng)濟關系的行政干預，所以屬于強行性規(guī)范。如果當事人沒有采用書面形式，法律對其要求就沒有達到，國家對其的干預就沒有實現(xiàn)，而這些合同內(nèi)容又與公共利益相關，所以，此時合同一律無效。即使一方當事人履行了主要義務且對方接受的，該合同也因違反了法律的強制性規(guī)定不能生效，不能當事人以意思自治為由逃避法律的強制性規(guī)定。

   在第三類中，法律要求合同經(jīng)過審批。審批是指當事人從事某種交易活動，必須獲得政府有關部門的批準，它是政府對業(yè)已成立的法律行為的效力進行的評判。所以，除非有法律的特別規(guī)定（目前還沒有哪個法律對此做出特別規(guī)定），審批應作為法律行為的生效要件。[14]當事人沒有把合同申請審批的，一般是無效。之所以說是“一般”而不是“絕對”（從理論上說應該是“絕對”），因為考慮到中國的國情�，F(xiàn)實生活中當事人未把合同申請審批的原因是多方面的，有些是國家公權力的干預的過度，所以如果當事人在發(fā)生爭議訴之法院后，最終還是辦理了審批手續(xù)，法律應該認可其效力。這就是最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條的內(nèi)容。這樣一來，既貫徹了“鼓勵交易” 原則，又把國家干預的目的實現(xiàn)了。如果在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，合同雖然成立但仍無效。

   在第四類中，法律規(guī)定合同當事人應當辦理登記手續(xù)，但大都沒有規(guī)定合同自登記后生效。[15]這是因為法律規(guī)定登記[16]的目的不在與承認或否認合同的效力，而是對合同的履行效力進行評判：如果當事人在合同成立（自然也是生效）后申請登記的，合同所期望的物權變動的結果就能得到法律的承認；否則，即使當事人交付了標的物，物權在法律上仍沒有發(fā)生變動，當事人所期望的物權變動的結果在法律上沒有得到承認�！秾＠ā返�10條第1款“專利的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效”盡管不是物權變動，但在法理上也是同一道理。但長期以來，我國司法界和法學界為了強調(diào)登記的效力而將登記與合同本身的效力聯(lián)系在一起，如《擔保法》第41條就規(guī)定，抵押合同自登記之日起生效。如果按照這樣的規(guī)定，未辦理登記將導致抵押合同的無效。這樣的做法明顯混淆了合同的形式要件與物權公示方法。法律要求登記的是物權變動，當事人沒有進行登記，影響的是物權變動的效力，也就是合同履行的效力，而不是合同的效力。所以，《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移”具有重大的意義。
（該文曾在《蘇東學刊》2004年第2期發(fā)表，本次發(fā)表略有改動）

   參考文獻

   [1] 參見李承鵬：《書面合同之比較研究——對我國合同形式立法的一點建議》，載《云南學術探索》，1996年第3期。

   [2] 以上幾種觀點參見王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版，第305頁；王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第 465——466頁；楊立新：《合同法總則》，法律出版社1999年版，第70——71頁；歐世龍：《合同形式效力問題的探討》，載《勛陽師范高等專科學校學報》，2002年第4期。

   [3] 參見龍翼飛主編：《新統(tǒng)一合同法》，中國人民大學出版社2000年版，第267頁。

   [4] 參見韓建平、王婉麗：《關于我國合同形式的幾點思考》，載《立信會計高等專科學校學報》，2001年第4期。

   [5] 參見鄭全慈：《論合同形式的法律演變——兼論<合同法>對形式的規(guī)定》，載《當代法學》1999年第5期。

   [6] 參見[德]康拉德.茨威格特、海因.科茨著、紀海龍譯：《合同形式》，載《中外法學》，2001年第1期。

   [7] 參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第171頁。

   [8] [德]海因.科茨著、周海忠等譯：《歐洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版，第114頁。

   [9] 韓世遠：《試論合同的形式》，載《杭州師范學院學報》，2002年第2期。

   [10] 轉(zhuǎn)引自蒲鵬英、余貴林：《試論合同形式》，載《社會科學研究》，1998年第5期。

   [11] 由于精力和能力有限，筆者的討論對象只是法律，而不是《合同法》規(guī)定的“法律或行政法規(guī)”，盡管行政法規(guī)合同形式的要求可能更多。在此筆者表示歉意，但以后有能力我肯定要做這樣的工作，因為在司法實踐中對當事人影響最大的往往不是法律而是行政法規(guī)。

   [12] 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條之所以即出現(xiàn)在第二類中又出現(xiàn)在第三類中，是因為合同要經(jīng)過審批，必須要有書面形式。因為現(xiàn)代社會政府辦公都實行公文化，登記機關幾乎不可能僅僅根據(jù)當事人的口頭而去做什么。

   [13] 由此可見，我國現(xiàn)行法律中對合同的形式要求只有書面形式、審批和登記三種，并沒有教科書上所說的公證、鑒證之類的。

   [14] 參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第487頁。

   [15] 《擔保法》第41條、第78條、第79條規(guī)定擔保合同自登記之日起生效遭到眾多學者的批判，此處筆者不想再對此進行批判，只是想指出，這樣違背法理的規(guī)定使得我的分類和論證出現(xiàn)漏洞，所以我的論證要把它們排除在外。

   [16] 我沒有指出到底是什么的登記，這并非筆者不知，同樣是由于混亂的立法造成的。學過物權法的都知道物權變動中的登記的是物權，而我國《擔保法》規(guī)定登記的卻是抵押物的登記。所以筆者在此“蒙混過關”，不指是什么登記，只是籠統(tǒng)地說登記。

10-01-24 | |

◆◆

評論讀取中....

◆◆

修改失敗，請稍后嘗試

powwr20

論合同法定形式的欠缺 "內(nèi)容摘要：合同的當事人違反法律的規(guī)定沒有采取相應的法定形式，此時合同的效力怎樣？目前學術界對此問題有“成立說”“要件說”等不同看法。實際上，法律之所以要求某些合同采用一定的形式是目的的，應當根據(jù)立法目的的不同對合同的法定形式進行分類，從而決定不同種類的合同的形式要件的欠缺對合同的效力影響程度。

關鍵詞：合同形式、合同效力、合同的法定形式、書面形式

一、問題之提出

凡合同必然采用一定的形式，近現(xiàn)代合同法以合同自由為原則，而形式自由為合同自由的題中應有之意，自不待言。古代社會并非如此，那時各國對合同形式要求十分嚴格。古羅馬時代，社會生活中只流行少數(shù)幾種合同，法律規(guī)定帶有濃厚的形式主義色彩，合同要求采用固定的形式，講出一定的套語，做出復雜的動作，否則合同無效；14世紀以前，英國普通法關于合同關系的規(guī)定，也要求合同為正式的書面協(xié)議，并要符合普通法規(guī)定的其他條件。[1]隨著市場經(jīng)濟商品交易的快捷迅速和合同自由原則的普遍確立，近現(xiàn)代各國法律關于合同的形式要求日益寬松靈活，只對極少數(shù)合同要求采用法定的形式。合同形式自由和法律規(guī)定特定形式并行不悖，可以看作是市場調(diào)節(jié)與國家宏觀調(diào)控的共同促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。由于種種原因，當事人沒有遵守法律規(guī)定未采用要求的特定形式，此種情況下，合同的存在和效力如何？

二、學界之觀點

法律規(guī)定應當采用書面形式或其他形式的合同中當事人沒有采用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢？目前學界存在以下幾種觀點：

（一）成立要件說 此種觀點認為，當法律規(guī)定合同應當采用書面形式或其他形式時，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當法律規(guī)定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認該合同的存在。

（二）生效要件說 此種觀點認為，既然法律在對合同采取書面形式或其他形式的規(guī)定中使用了“應當”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務性規(guī)范，當事人如果有違反，自然導致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件。

（三）同一說 該說認為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質(zhì)上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實要素構成，依法律規(guī)定，意思表示本身就直接產(chǎn)生法律效果的，該法律行為就由意思表示構成；產(chǎn)生法律效果尚需要其他事實要素的，法律行為由意思表示和其他事實要素構成。其實事實包括合同的形式。如果法律規(guī)定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續(xù)，否則合同不能成立。又因為法律對合同形式的規(guī)定屬于強行性規(guī)范，而合同不違反強行性規(guī)范是其生效的一個重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。

（四）對抗說 該說認為，訂立合同即使沒有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立并且生效，只是對第三人不得主張。第三人不承認該合同，法律予以支持。

（五）證據(jù)效力說 該說認為，《合同法》第10條第2款中規(guī)定的書面形式應該作為合同成立的證據(jù)，不具備法定形式的合同，并非導致合同不成立或不生效，而只是表明當事人沒有足夠證據(jù)表明合同已經(jīng)成立或具備某項合同內(nèi)容；此外，承認書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導致《合同法》第36條規(guī)定與第10條第2款規(guī)定相矛盾。因此，只有承認合同的書面形式是合同成立的證據(jù)，賦予其強制執(zhí)行的效力，才有助于合同法的合同自由原則的實現(xiàn)。

（六） 區(qū)分說 該說認為，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應當探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。[2]

三、對學界現(xiàn)有觀點之評析

學界的現(xiàn)有觀點都其合理性，但筆者認為它們或多或少存在著一些問題。

合同經(jīng)過要約承諾兩個階段，雙方合意達成一致，合同即告成立；合同的生效是指業(yè)已成立的合同在當事人之間產(chǎn)生法定的約束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效意味著合同對當事人產(chǎn)生法定的約束力，而此種約束力源于法律的賦予。也就是說，合同的效力不是當事人的意志所固有的，而是因為當事人的意志符合國家意志，因此國家通過法律賦予當事人的意志以約束力。因此，認定合同成立與否，應當以當事人意思表示為決定因素，這是一個事實判斷問題。而合同的生效則是一個價值判斷問題了，因為合同能否生效要取決于合同是否符合法律對它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對它的要求。如果形式不符合法律對它的要求，如沒有采用書面形式或沒有經(jīng)過批準，那么它就不能獲得法律的承認，也就是無效。所以說，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件說”認為合同當事人沒有采用法律規(guī)定的形式合同不成立是不正確的，“同一說”也是不正確的。

不得不承認，帶有“應當”字樣的法律條文是義務性規(guī)范。但是由于“應當”不同于“必須”，所以我們不能一概把帶有“應當”字樣的法律條文都認為是強行性規(guī)范。每一個完整的法律規(guī)范都應該由行為模式和法律后果兩部分組成，而《合同法》第10條只規(guī)定了行為模式，沒有規(guī)定法律后果，這存在著法律漏洞。法條規(guī)定意旨的不明確是造成其法律漏洞的原因：如果立法者是使其無效，就應當把合同形式作為生效要件加以規(guī)定；如果立法目的并非使其無效，就不應當作成“應當采用書面形式”這樣規(guī)范意旨的不明確的籠統(tǒng)規(guī)定。幸好是該法第36條又規(guī)定，應當采用書面形式而沒有采用書面形式的情況下，“但一方（當事人）已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，該合同成立�！币簿褪钦f，當事人的履約行為可以彌補合同形式上的缺陷�？梢�，有些帶有“應當”字樣的法律條文并不是強行性規(guī)范，而是倡導性規(guī)范，而對倡導性規(guī)范的違反不能做為認定合同效力的依舊。要認定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內(nèi)容上違反了公共利益。只有符合這兩個條件，法律才能對欠缺法定形式的合同予以否定性評價。由此可見，“生效要件說”也是欠妥的。

合同具有相對性，僅在合同當事人之間產(chǎn)生效力，對合同以外的第三人沒有法定約束力。由于它不具有（也沒有必要具有）公開性，所以合同當事人不能以合同的內(nèi)容對抗合同當事人以外的第三人。認為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權利的觀點是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認物權行為理論的國家里，由于物權行為和債權行為相區(qū)別，所以即使作為原因的合同成立生效后，物權變動的結果并不當然發(fā)生。要想發(fā)生物權變動的結果，還需要當事人之間的物權合意。在不承認物權行為理論的國家里，物權變動為履行合同的當然結果，不存在兩者的獨立與分離問題，合同只要生效后履行就能使物權發(fā)生變動，所以在這些國家會有”合同履行的效力“的名詞。如果法律規(guī)定債務人在依有效合同完成履行義務（通常都是給付義務）時，需要當事人辦理公證或登記的，當事人僅完成給付而沒有公證或登記的，此種給付不發(fā)生物權變動的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對抗善意第三人�！睹裼煤娇掌鞣ā返�16條《海商法》第12條都是指未經(jīng)登記的抵押合同不生履行效力，抵押權不能對抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對抗善意第三人。所以，”對抗說“也是不正確的。

相比之下，“證據(jù)效力說”具有很大的正確性，但這種觀點因奉行絕對的合同自由原則也是不科學。意思自治并非一點也不允許國家公權力的介入，在合同內(nèi)容涉及國家利益或社會公共利益時，國家公權力肯定要介入其干預方式之一就是規(guī)定合同的形式。這時對合同形式要件的欠缺就是違反強行性規(guī)定而導致合同無效。所以“證據(jù)效力說”不做區(qū)分地認為不具備法定形式并非導致合同不生效是不妥的。

通過以上的分析，我們會發(fā)現(xiàn)最后一種觀點比較正確。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應當探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。遺憾的是持這種觀點的學者也僅研究至此，沒有進一步研究法律要求哪些合同采用特定形式，哪些情況下合同要式的欠缺導致合同無效，哪些情況下合同要式的欠缺并不影響合同的效力。那么，筆者將從這一角度入手。

四、本文之見解

（一）法律對合同形式要求的目的

法律為什么要對某些合同規(guī)定特殊的形式呢？

有學者認為，民法及合同制度的歷史發(fā)展表明，合同的形式取決于三個方面的因素：一是合同所反映的社會經(jīng)濟關系的性質(zhì)；二是國家對經(jīng)濟生活和經(jīng)濟關系干預的程度；三是社會文明程度的高低。[3]有學者認為，合同形式受制于一定時期的經(jīng)濟發(fā)展。[4]有學者認為，一國法律對合同形式持何種態(tài)度，從某種程度說，即反映了該國商品經(jīng)濟的發(fā)達程度，也反映了該國國民自身的發(fā)展狀況。[5]有學者認為，那些要求特定形式的法律規(guī)則是為了實現(xiàn)兩種功能：一為方便舉證；二為加強意思表示的嚴肅性。[6]

這些學者的看法都有其合理性。像過去我國要求合同采用書面形式，是經(jīng)濟落后的情況下國家對經(jīng)濟生活的過分干預，也是一個不文明社會的做法。但他們?nèi)晕凑嬲沂境隽⒎康摹?br />
筆者認為，法律之所以要求某些合同采取特殊的形式：

第一是因為該類合同的內(nèi)容涉及的經(jīng)濟生活與社會公共利益密切相連，如國有土地使用權出讓合同，國家要對該類經(jīng)濟關系經(jīng)濟宏觀調(diào)控，所以法律要求當事人采用書面形式甚至要求該類合同要批準或登記。民事領域奉行意思自治，但正如市場經(jīng)濟靠市場調(diào)節(jié)的同時也需要國家的宏觀調(diào)控一樣，意思自治并不否認法律對當事人的意志自由的某方面的限制。像政府采購合同中，政府作為普通的民事主體其行為本不應該受限制；但采購資金屬于財政資金，故為了維護公共利益、加強對財政支出管理、抵制腐敗等，法律對政府采購合同的形式作出了特殊規(guī)定——書面形式，違反此規(guī)定（如采用口頭形式）將導致上述目的無法現(xiàn)實，而上述公共利益又不容破壞，所以合同只有歸于無效。

第二，規(guī)定某些合同采用特定形式是為了給不熟悉商業(yè)的人們以深思熟慮的機會，從而防止他們遭到異常情況。也就是通過合同的形式要件來保護合同一方當事人，使其不必過分匆忙地進行重要的和風險較大的交易。這也就是茨威格特和科茨所說的“要求合同遵行特定的形式的規(guī)則經(jīng)常與意思表示的嚴肅性聯(lián)系在一起”。從近代社會到現(xiàn)代社會，民法從追求形式正義逐漸轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義的追求，如情勢變更原則的確立，如日本的前借金契約從戰(zhàn)前的有效到戰(zhàn)后被確認無效。[7]現(xiàn)在法律更注重對弱者的保護，那么在訂立合同時，法律要為弱者提供盡可能多的幫助。像在房屋買賣合同中要求合同采用特定的形式也可以看作是一種行之有效的消費者保護措施，尤其在現(xiàn)在房地產(chǎn)商大多惟利是圖的情況下更是如此。最近一段時期“形式主義的復興”，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包渡假合同、培訓合同等中，法律又要求合同當事人采用書面形式。這些形式上的要求目的是確保需要受到保護的當事人在擬訂合同的過程中獲得一定的信息，從而給消費者提供盡可能的幫助。[8]所以在這些領域中，法律為了保護消費者的利益而犧牲了合同自由，這是應該的。

除此之外不管出于何種目的對合同的形式進行要求都是不應該的。認為“如果當事人只是在口頭上達成合意，日后不免就是否有效地締結了合同、何時成立了合同以及合同的內(nèi)容等事項發(fā)生爭執(zhí)。而一旦當事人將其合意作成書面形式，特別經(jīng)過簽字或公證形式，雖說不能可以完全杜絕日后發(fā)生爭執(zhí)，但可以大量地避免此類爭執(zhí)的發(fā)生”[9]的觀點貌似合理，實為錯誤。不可否認，書面形式有提醒當事人謹慎行事、易于保存、有據(jù)可查、發(fā)生糾紛時易于舉證、便于法院分清責任等優(yōu)點；而口頭形式在發(fā)生糾紛時產(chǎn)生舉證困難，從而導致法院難于裁判的麻煩。但是法律不能以方便舉證從而容易法院審判為由強行要求易于產(chǎn)生糾紛的合同（到底哪些是易于產(chǎn)生糾紛，這還是個難題�。┒疾捎脮嫘问�。英國學者阿蒂亞就說過，“固守某種（合同）方式恰好是原始的和不發(fā)達的法律制度特征。它反映了對法院在沒有任何方式的框框或其他清規(guī)戒律的情況是否能夠查清案件真情的能力缺乏信心。在最現(xiàn)代的各種法律體制中，很少強調(diào)表面的形式，更多地強調(diào)事情的實質(zhì)。至少在英國是這樣。這在很大程度上是由于相信法院即使在最復雜的情況下也能發(fā)現(xiàn)事情的全部真情的能力而產(chǎn)生的�！盵10]退一萬步，即使事實真相查明不清，也由自愿承擔風險不采用書面形式的當事人承擔因此而帶來的不利益，法律也不應該在此干涉過多。

總之，法律對合同的形式要求只能出于上述兩個因素的考慮，除此之外的規(guī)定都是公權力對意思自治領域的侵犯，是違背合同自由原則的。

（二）對現(xiàn)行對合同的形式要件做出了義務性的規(guī)定的分類

我國現(xiàn)行法律[11]對合同的形式要件做出了義務性的規(guī)定的有：《勞動法》第19條；《商業(yè)銀行法》第37條；《合伙企業(yè)法》第3條；《擔保法》第13條、第41條、第43條、第64條、第78條、第79條；《海商法》第43條、第128條、第156條；《城市房地產(chǎn)管理法》第14條、第40條、第49條、第53條；《合同法》第197條、第215條、第238條、第270條、第330條、第342條；《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條；《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條；《招標投標法》第46條；《農(nóng)村土地承包法》第21條；《草原法》第14條；《政府采購法》第44條；《專利法》第10條、第12條；《商標法》第40條；《民用航空器法》第26條；《廣告法》第20條、第25條。

現(xiàn)在再對這些法律規(guī)定進行分類：

第一類：訂立合同應當采用書面形式，出于保護弱者的考慮，如《勞動法》第19條、《商業(yè)銀行法》第37條、、《擔保法》第13條第64條、《海商法》第43條第128條第156條、《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第49條第53條、《合同法》第197條第215第238條第330條第342條、《商標法》第40條、《專利法》第12條、《民用航空器法》第26條、《廣告法》第20條第25條等等；

第二類：訂立合同應當采用書面形式，因為合同的內(nèi)容涉及到公共利益，國家要通過書面形式加強管理，如《城市房地產(chǎn)管理法》第14條、《合同法》第270條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第14條、《政府采購法》第44條、《農(nóng)村土地承包法》第21條、《草原法》第14條、《招標投標法》第46條等等；

第三類：訂立合同應當經(jīng)過審批，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條、《專利法》第10條第1款等等；[12]

第四類：合同訂立后還要進行登記，如《擔保法》第41條第78條第79條、《專利法》第10條第3款等等。[13]

筆者之所以對這些法律規(guī)定進行分類，是處于這樣的考慮：不同類型的合同要件要求對合同的效力有不同的影響�，F(xiàn)在我們來看看這四種類型的合同當事人沒有遵守法律的規(guī)定采用書面形式、沒有經(jīng)過審批或沒有進行登記，合同的效力分別如何。

（三）不同種類合同的形式要件的欠缺的合同效力

在第一類中，法律規(guī)定采用書面形式的目的主要是為了以書面形式減少日后的糾紛，同時也是給予無經(jīng)驗的當事人以保護。法律要求通過書面形式訂立合同有助于當事人認真地簽定合同，尤其在一些特殊的直接關系當事人重大利益的合同中。此種場合下的形式要件對督促當事人認真締約是有利的。這是法律的“父愛主義”的體現(xiàn)。但是如果當事人沒有采用書面形式的，法律就不能規(guī)定合同不生效。因為特定合同中的當事人沒有交易經(jīng)驗，不是理性的“經(jīng)濟人”，但如果他自愿地不追求自己的最大經(jīng)濟利益，法律何必強迫他追求自己的最大經(jīng)濟利益呢？所以，只要是其真實的意思表示，此時的“父愛”就是多余的了。所以，此時的合同即使沒有采用書面形式照樣生效�！逗贤ā返牡�36條就是體現(xiàn)了這種精神：應當采用書面形式，當事人卻沒有采用的，只要一方當事人履行了主要義務且對方接受的，該合同就成立生效。

在第二類中，法律之所以規(guī)定這類合同采用書面形式，因為這類合同的內(nèi)容涉及到國家利益或社會公共利益，法律對合同的形式做出強行要求，是國家對特定經(jīng)濟關系的行政干預，所以屬于強行性規(guī)范。如果當事人沒有采用書面形式，法律對其要求就沒有達到，國家對其的干預就沒有實現(xiàn)，而這些合同內(nèi)容又與公共利益相關，所以，此時合同一律無效。即使一方當事人履行了主要義務且對方接受的，該合同也因違反了法律的強制性規(guī)定不能生效，不能當事人以意思自治為由逃避法律的強制性規(guī)定。

在第三類中，法律要求合同經(jīng)過審批。審批是指當事人從事某種交易活動，必須獲得政府有關部門的批準，它是政府對業(yè)已成立的法律行為的效力進行的評判。所以，除非有法律的特別規(guī)定（目前還沒有哪個法律對此做出特別規(guī)定），審批應作為法律行為的生效要件。[14]當事人沒有把合同申請審批的，一般是無效。之所以說是“一般”而不是“絕對”（從理論上說應該是“絕對”），因為考慮到中國的國情�，F(xiàn)實生活中當事人未把合同申請審批的原因是多方面的，有些是國家公權力的干預的過度，所以如果當事人在發(fā)生爭議訴之法院后，最終還是辦理了審批手續(xù)，法律應該認可其效力。這就是最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條的內(nèi)容。這樣一來，既貫徹了“鼓勵交易”原則，又把國家干預的目的實現(xiàn)了。如果在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，合同雖然成立但仍無效。

在第四類中，法律規(guī)定合同當事人應當辦理登記手續(xù)，但大都沒有規(guī)定合同自登記后生效。[15]這是因為法律規(guī)定登記[16]的目的不在與承認或否認合同的效力，而是對合同的履行效力進行評判：如果當事人在合同成立（自然也是生效）后申請登記的，合同所期望的物權變動的結果就能得到法律的承認；否則，即使當事人交付了標的物，物權在法律上仍沒有發(fā)生變動，當事人所期望的物權變動的結果在法律上沒有得到承認�！秾＠ā返�10條第1款“專利的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效”盡管不是物權變動，但在法理上也是同一道理。但長期以來，我國司法界和法學界為了強調(diào)登記的效力而將登記與合同本身的效力聯(lián)系在一起，如《擔保法》第41條就規(guī)定，抵押合同自登記之日起生效。如果按照這樣的規(guī)定，未辦理登記將導致抵押合同的無效。這樣的做法明顯混淆了合同的形式要件與物權公示方法。法律要求登記的是物權變動，當事人沒有進行登記，影響的是物權變動的效力，也就是合同履行的效力，而不是合同的效力。所以，《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移”具有重大的意義。

（該文曾在《蘇東學刊》2004年第2期發(fā)表，本次發(fā)表略有改動）

參考文獻

[1] 參見李承鵬：《書面合同之比較研究——對我國合同形式立法的一點建議》，載《云南學術探索》，1996年第3期。

[2] 以上幾種觀點參見王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版，第305頁；王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第465——466頁；楊立新：《合同法總則》，法律出版社1999年版，第70——71頁；歐世龍：《合同形式效力問題的探討》，載《勛陽師范高等�？茖W校學報》，2002年第4期。

[3] 參見龍翼飛主編：《新統(tǒng)一合同法》，中國人民大學出版社2000年版，第
"

10-01-24 | |

◆◆

評論讀取中....

◆◆

修改失敗，請稍后嘗試

wangjinlinf

建設工程施工合同必須采用書面合同。

第1條 詞語涵義。建設工程施工合同文本，由建設工程施工合同條件（以下簡稱合同
條件）和建設工程施工合同協(xié)議條款（以下簡稱協(xié)議條款）組成。其用詞用語除協(xié)議條款另
有約定外，應具有本條所賦予的涵義：
1．發(fā)包方（簡稱甲方）：協(xié)議條款約定的、具有發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的
當事人。
2．甲方駐工地代表（簡稱甲方代表）：甲方在協(xié)議條款中指定的代表人。
3．承包方（簡稱乙方）：協(xié)議條款約定的、具有承包主體資格并被發(fā)包方接受的當事
人。
4．乙方駐工地代表（簡稱乙方代表）：乙方在協(xié)議條款中指定的代表人。
5．社會監(jiān)理：甲方委托具備法定資格的工程監(jiān)理單位或人員對工程進行的監(jiān)理。
6．總監(jiān)理工程師：工程監(jiān)理單位委派的監(jiān)理總負責人。
7．設計單位：甲方委托的具備相應資質(zhì)等級的設計單位。
8．工程造價管理部門：國務院各有關部門、各級建設行政主管部門或其授權的工程造
價管理部門。
9．工程質(zhì)量監(jiān)督部門：國務院各有關部門、各級建設行政主管部門或其授權的工程質(zhì)
量監(jiān)督機構。
10．工程：協(xié)議條款約定具體內(nèi)容的永久工程。
11．合同價款：按有關規(guī)定或協(xié)議條款約定的各種取費標準計算的，用以支付乙方按
照合同要求完成工程內(nèi)容的價款總額。
12．經(jīng)濟支出：在施工中已經(jīng)發(fā)生，經(jīng)甲方確認后以增加預算形式支付的合同價款。
13．費用：甲方在合同價款之外，需要直接支付的開支和乙方應負擔的開支。
14．工期：協(xié)議條款約定的合同工期。
15．開工日期：協(xié)議條款約定的工程開工日期。
16．竣工日期：協(xié)議條款約定的工程竣工日期。
17．圖紙：由甲方提供或乙方提供經(jīng)甲方代表批準，乙方用以施工的所有圖紙（包括
配套說明和有關資料）。
18．施工場地：經(jīng)甲方批準的施工組織設計或施工方案中施工現(xiàn)場總平面圖規(guī)定的場
地。
19．書面形式：根據(jù)合同發(fā)生的手寫、打字、復寫、印刷的各種通知、任命、委托、
證書、簽證、備忘錄、會議紀要、函件及經(jīng)過確認的電報、電傳等。
20．不可抗力：指因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其它非甲乙方責任造成的爆炸
、火災，以及協(xié)議條款約定等級以上的風、雨、雪、震等對工程造成損害的自然災害。
21．協(xié)議條款：結合具體工程，甲、乙方協(xié)商后簽訂的書面協(xié)議。
第2條 合同文件及解釋順序。合同文件應能互相解釋，互為說明。除合同另有約定外
，其組成和解釋順序如下：
1．協(xié)議條款；
2．合同條件；
3．洽商、變更等明確雙方權利義務的紀要、協(xié)議；
4．招標承包工程的中標通知書、投標書和招標文件；
5．工程量清單或確定工程造價的工程預算書和圖紙；
6．標準、規(guī)范和其它有關技術資料、技術要求。
當合同文件出現(xiàn)含糊不清或不相一致時，在不影響工程進度的情況下，由雙方協(xié)商解決
（實行社會監(jiān)理的，可先由總監(jiān)理工程師作出解釋）；雙方意見仍不能一致的，按第30條
約定的辦法解決。
第3條 合同文件使用的語言文字、標準和適用法律。合同文件使用漢語或協(xié)議條款約
定的少數(shù)民族語言書寫和解釋、說明。
適用于合同文件的法律是國家的法律、法規(guī)，及協(xié)議條款約定的部門規(guī)章或工程所在地
的地方法規(guī)。
施工中必須使用協(xié)議條款約定的國家標準、規(guī)范；國家沒有相應標準、規(guī)范時，可使用
協(xié)議條款約定的行業(yè)或工程所在地地方的標準、規(guī)范。甲方應按協(xié)議條款約定的時間向乙方
提供一式兩份約定的標準、規(guī)范。
國內(nèi)沒有相應標準、規(guī)范時，乙方應按協(xié)議條款約定的時間和要求提出施工工藝，經(jīng)甲
方代表批準后執(zhí)行；甲方要求使用國外標準、規(guī)范的，應負責提供中文譯本。本條所發(fā)生購
買、翻譯和制定標準、規(guī)范的費用，均由甲方承擔。
第4條 圖紙。甲方在開工日期15天之前按協(xié)議條款約定的日期和份數(shù)，向乙方提供
完整的施工圖紙，乙方按協(xié)議條款要求做好圖紙保密工作。需要特殊保密的措施費用由甲方
承擔。乙方需要增加圖紙份數(shù)，甲方應代為復制，復制費用由乙方承擔。

二、雙方一般責任

第5條 甲方代表。甲方任命駐施工現(xiàn)場的代表，按照以下要求，行使合同約定的權利
，履行合同約定的職責：
1．甲方代表可委派有關具體管理人員，承擔自己部分權利和職責，并可在任何時候撤
回這種委派。委派和撤回均應提前5天通知乙方。
2．甲方代表的指令、通知由其本人簽字后，以書面形式交給乙方代表，乙方代表在回
執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效。確有必要時，甲方代表可發(fā)出口頭指令，并在48小時內(nèi)
給予書面確認，乙方對甲方代表的指令應予執(zhí)行。甲方代表不能及時給予書面確認，乙方應
于甲方代表發(fā)出口頭指令后3天內(nèi)提出書面確認要求，甲方代表在乙方提出確認要求后3天
內(nèi)不予答復，應視為乙方要求已被確認。乙方認為甲方代表指令不合理，應在收到指令后2
4小時內(nèi)提出書面申告，甲方代表在收到乙方申告后24小時內(nèi)作出修改指令或繼續(xù)執(zhí)行原
指令的決定，以書面形式通知乙方。緊急情況下，甲方代表要求乙方立即執(zhí)行的指令或乙方
雖有異議，但甲方代表決定仍繼續(xù)執(zhí)行的指令，乙方應予執(zhí)行。因指令錯誤發(fā)生的費用和給
乙方造成的損失由甲方承擔，延誤的工期相應順延。
3．甲方代表按合同約定，及時向乙方提供所需指令、批準、圖紙并履行其它約定的義
務，否則乙方在約定時間后24小時內(nèi)將具體要求、需要的理由和遲誤的后果通知甲方代表
，甲方代表收到通知后48小時內(nèi)不予答復，應承擔由此造成的經(jīng)濟支出，順延因此延誤的
工期，賠償乙方有關損失。
實行社會監(jiān)理的工程，甲方委托的總監(jiān)理工程師按協(xié)議條款的約定，部分或全部行使合
同中甲方代表的權利，履行甲方代表的職責，但無權解除合同中乙方的義務。
甲方代表和總監(jiān)理工程師易人，甲方應提前7天通知乙方，后任繼續(xù)承擔前任應負的責
任（合同文件約定的義務和其職權內(nèi)的承諾）。
第6條 乙方駐工地代表。乙方任命駐工地負責人，按以下要求行使合同約定的權利，
履行合同約定的職責：
1．乙方的要求、請求和通知，以書面形式由乙方代表簽字后送交甲方代表，甲方代表
在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效；
2．乙方代表按甲方代表批準的施工組織設計（或施工方案）和依據(jù)合同發(fā)出的指令、
要求組織施工。在情況緊急且無法與甲方代表聯(lián)系的情況下，可采取保證工程和人員生命、
財產(chǎn)安全的緊急措施，并在采取措施后24小時內(nèi)向甲方代表送交報告。責任在甲方，由甲
方承擔由此發(fā)生的經(jīng)濟支出，相應順延工期；責任在乙方，由乙方承擔費用。

乙方代表易人應提前7天通知甲方，后任繼續(xù)承擔前任應負的責任（合同文件約定的義
務和其職權內(nèi)的承諾）。
第7條 甲方工作。甲方按協(xié)議條款約定的時間和要求，一次或分階段完成以下工作：
1．辦理土地征用、青苗樹木賠償、房屋拆遷、清除地面、架空和地下障礙等工作，使
施工場地具備施工條件，并在開工后繼續(xù)負責解決以上事項遺留問題；
2．將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接至協(xié)議條款約定地點，并保證施工
期間的需要；
3．開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及協(xié)議條款約定的施工場地內(nèi)的主要交通
干道，滿足施工運輸?shù)男枰�，保證施工期間的暢通；
4．向乙方提供施工場地的工程地質(zhì)和地下管網(wǎng)線路資料，保證數(shù)據(jù)真實準確；
5．辦理施工所需各種證件、批件和臨時用地、占道及鐵路專用線的申報批準手續(xù)（證
明乙方自身資質(zhì)的證件除外）；
6．將水準點與座標控制點以書面形式交給乙方，并進行現(xiàn)場交驗；
7．組織乙方和設計單位進行圖紙會審，向乙方進行設計交底；
8．協(xié)調(diào)處理施工現(xiàn)場周圍地下管線和鄰近建筑物、構筑物的保護，并承擔有關費用。
甲方不按合同約定完成以上工作造成延誤，承擔由此造成的經(jīng)濟支出，賠償乙方有關損
失，工期相應順延。
第8條 乙方工作。乙方按協(xié)議條款約定的時間和要求做好以下工作：
1．在其設計資格證書允許的范圍內(nèi)，按甲方代表的要求完成施工圖設計或與工程配套
的設計，經(jīng)甲方代表批準后使用。
2．向甲方代表提供年、季、月工程進度計劃及相應進度統(tǒng)計報表和工程事故報告。
3．按工程需要提供和維修非夜間施工使用的照明、看守、圍欄和警衛(wèi)等。如乙方未履
行上述義務造成工程、財產(chǎn)和人身傷害，由乙方承擔責任及所發(fā)生的費用。
4．按協(xié)議條款約定的數(shù)量和要求，向甲方代表提供在施工現(xiàn)場辦公和生活的房屋及設
施，發(fā)生的費用由甲方承擔。
5．遵守地方政府和有關部門對施工場地交通和施工噪音等管理規(guī)定，經(jīng)甲方同意后辦
理有關手續(xù)，甲方承擔由此發(fā)生的費用，因乙方責任造成的罰款除外。
6．已竣工程未交付甲方之前，乙方按協(xié)議條款約定負責已完工程的成品保護工作，保
護期間發(fā)生損壞，乙方自費予以修復。要求乙方采取特殊措施保護的單位工程的部位和相應
經(jīng)濟支出，在協(xié)議條款內(nèi)約定。甲方提前使用后發(fā)生損壞的修理費用，由甲方承擔。
7．按合同的要求做好施工現(xiàn)場地下管線和鄰近建筑物、構筑物的保護工作。
8．保證施工現(xiàn)場清潔符合有關規(guī)定。交工前清理現(xiàn)場達到合同文件的要求，承擔因違
反有關規(guī)定造成的損失和罰款（合同簽訂后頒發(fā)的規(guī)定和非乙方原因造成的損失和罰款除外
）。
乙方不履行上述各項義務，造成工期延誤和工程損失，應對甲方的損失給予賠償。

三、施工組織設計和工期

第9條 進度計劃。乙方應在協(xié)議條款約定的日期，將施工組織設計（或施工方案）和
進度計劃提交甲方代表。甲方代表應按協(xié)議條款約定的時間予以批準或提出修改意見，逾期
不批復，可視為該施工組織設計（或施工方案）和進度計劃已經(jīng)批準。
乙方必須按批準的進度計劃組織施工，接受甲方代表對進度的檢查、監(jiān)督。工程實際進
展與進度計劃不符時，乙方應按甲方代表的要求提出改進措施，報甲方代表批準后執(zhí)行。
第10條 延期開工。乙方按協(xié)議條款約定的開工日期開始施工。乙方不能按時開工，
應在協(xié)議條款約定的開工日期5天之前，向甲方代表提出延期開工的理由和要求。甲方代表
在3天內(nèi)答復乙方。甲方代表同意延期要求或3天內(nèi)不予答復，可視為已同意乙方要求，工
期相應順延。甲方代表不同意延期要求或乙方未在規(guī)定時間內(nèi)提出延期開工要求，竣工日期
不予順延。
甲方征得乙方同意以書面形式通知乙方后可推遲開工日期，承擔乙方因此造成的經(jīng)濟支
出，相應順延工期。
第11條 暫停施工。甲方代表在確有必要時，可要求乙方暫停施工，并在提出要求后
48小時內(nèi)提出處理意見。乙方按甲方要求停止施工，妥善保護已完工程，實施甲方代表處
理意見后向其提出復工要求，甲方代表批準后繼續(xù)施工。甲方代表未能在規(guī)定時間內(nèi)提出處
理意見，或收到乙方復工要求后48小時內(nèi)未予答復，乙方可自行復工。停工責任在甲方，
由甲方承擔經(jīng)濟支出，相應順延工期；停工責任在乙方，由乙方承擔發(fā)生的費用。因甲方代
表不及時作出答復，施工無法進行，乙方可認為甲方已部分或全部取消合同，由甲方承擔違
約責任。
第12條 工期延誤。對以下造成竣工日期推遲的延誤，經(jīng)甲方代表確認，工期相應順
延。
1．工程量變化和設計變更；
2．一周內(nèi)，非乙方原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；
3．不可抗力；
4．合同中約定或甲方代表同意給予順延的其它情況。
乙方在以上情況發(fā)生后5天內(nèi)，就延誤的內(nèi)容和因此發(fā)生的經(jīng)濟支出向甲方代表提出報
告，甲方代表在收到報告后5天內(nèi)予以確認、答復，逾期不予答復，乙方即可視為延期要求
已被確認。
非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方承擔違約責任。
第13條 工期提前。施工中如需提前竣工，雙方協(xié)商一致后簽訂提前竣工協(xié)議，合同
竣工日期可以提前。乙方按此修訂進度計劃，報甲方批準。甲方應在5天內(nèi)給予批準，并為
趕工提供方便條件。提前竣工協(xié)議包括以下主要內(nèi)容：
1．提前的時間；
2．乙方采取的趕工措施；
3．甲方為趕工提供的條件；
4．趕工措施的經(jīng)濟支出和承擔；
5．提前竣工收益（如果有）的分享。

建設工程合同采用書面形式！ 一般是書面形式，網(wǎng)上有國家統(tǒng)一的標準格式合同下載！！

10-01-30 | |

◆◆

評論讀取中....

◆◆

修改失敗，請稍后嘗試

hhehty13

目的的不同對合同的法定形式進行分類，從而決定不同種類的合同的形式要件的欠缺對合同的效力影響程度。

關鍵詞：合同形式、合同效力、合同的法定形式、書面形式

一、問題之提出

凡合同必然采用一定的形式，近現(xiàn)代合同法以合同自由為原則，而形式自由為合同自由的題中應有之意，自不待言。古代社會并非如此，那時各國對合同形式要求十分嚴格。古羅馬時代，社會生活中只流行少數(shù)幾種合同，法律規(guī)定帶有濃厚的形式主義色彩，合同要求采用固定的形式，講出一定的套語，做出復雜的動作，否則合同無效；14世紀以前，英國普通法關于合同關系的規(guī)定，也要求合同為正式的書面協(xié)議，并要符合普通法規(guī)定的其他條件。[1]隨著市場經(jīng)濟商品交易的快捷迅速和合同自由原則的普遍確立，近現(xiàn)代各國法律關于合同的形式要求日益寬松靈活，只對極少數(shù)合同要求采用法定的形式。合同形式自由和法律規(guī)定特定形式并行不悖，可以看作是市場調(diào)節(jié)與國家宏觀調(diào)控的共同促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。由于種種原因，當事人沒有遵守法律規(guī)定未采用要求的特定形式，此種情況下，合同的存在和效力如何？

二、學界之觀點

10-03-29 | |

◆◆

評論讀取中....

◆◆

修改失敗，請稍后嘗試