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論合同法定形式的欠缺

內(nèi)容摘要：合同的當(dāng)事人違反法律的規(guī)定沒有采取相應(yīng)的法定形式，此時(shí)合同的效力怎樣？目前學(xué)術(shù)界對(duì)此問題有“成立說”“要件說”等不同看法。實(shí)際上，法律之所以要求某些合同采用一定的形式是目的的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的的不同對(duì)合同的法定形式進(jìn)行分類，從而決定不同種類的合同的形式要件的欠缺對(duì)合同的效力影響程度。

關(guān)鍵詞：合同形式、合同效力、合同的法定形式、書面形式

一、問題之提出

凡合同必然采用一定的形式，近現(xiàn)代合同法以合同自由為原則，而形式自由為合同自由的題中應(yīng)有之意，自不待言。古代社會(huì)并非如此，那時(shí)各國(guó)對(duì)合同形式要求十分嚴(yán)格。古羅馬時(shí)代，社會(huì)生活中只流行少數(shù)幾種合同，法律規(guī)定帶有濃厚的形式主義色彩，合同要求采用固定的形式，講出一定的套語，做出復(fù)雜的動(dòng)作，，否則合同無效；14世紀(jì)以前，英國(guó)普通法關(guān)于合同關(guān)系的規(guī)定，也要求合同為正式的書面協(xié)議，并要符合普通法規(guī)定的其他條件。[1]隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)商品交易的快捷迅速和合同自由原則的普遍確立，近現(xiàn)代各國(guó)法律關(guān)于合同的形式要求日益寬松靈活，只對(duì)極少數(shù)合同要求采用法定的形式。合同形式自由和法律規(guī)定特定形式并行不悖，可以看作是市場(chǎng)調(diào)節(jié)與國(guó)家宏觀調(diào)控的共同促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。由于種種原因，當(dāng)事人沒有遵守法律規(guī)定未采用要求的特定形式，此種情況下，合同的存在和效力如何？

二、學(xué)界之觀點(diǎn)

法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式或其他形式的合同中當(dāng)事人沒有采用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢？目前學(xué)界存在以下幾種觀點(diǎn)：

（一）成立要件說 此種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式或其他形式時(shí)，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當(dāng)法律規(guī)定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時(shí)，其意義在于訂立該合同時(shí)，除了有當(dāng)事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認(rèn)該合同的存在。

（二）生效要件說 此種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然法律在對(duì)合同采取書面形式或其他形式的規(guī)定中使用了“應(yīng)當(dāng)”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務(wù)性規(guī)范，當(dāng)事人如果有違反，自然導(dǎo)致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬于合同的生效要件。

（三）同一說 該說認(rèn)為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質(zhì)上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實(shí)要素構(gòu)成，依法律規(guī)定，意思表示本身就直接產(chǎn)生法律效果的，該法律行為就由意思表示構(gòu)成；產(chǎn)生法律效果尚需要其他事實(shí)要素的，法律行為由意思表示和其他事實(shí)要素構(gòu)成。其實(shí)事實(shí)包括合同的形式。如果法律規(guī)定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續(xù)，否則合同不能成立。又因?yàn)榉蓪?duì)合同形式的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)范，而合同不違反強(qiáng)行性規(guī)范是其生效的一個(gè)重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。

（四）對(duì)抗說 該說認(rèn)為，訂立合同即使沒有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立并且生效，只是對(duì)第三人不得主張。第三人不承認(rèn)該合同，法律予以支持。

（五）證據(jù)效力說 該說認(rèn)為，《合同法》第10條第2款中規(guī)定的書面形式應(yīng)該作為合同成立的證據(jù)，不具備法定形式的合同，并非導(dǎo)致合同不成立或不生效，而只是表明當(dāng)事人沒有足夠證據(jù)表明合同已經(jīng)成立或具備某項(xiàng)合同內(nèi)容；此外，承認(rèn)書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢(shì)必導(dǎo)致《合同法》第36條規(guī)定與第10條第2款規(guī)定相矛盾。因此，只有承認(rèn)合同的書面形式是合同成立的證據(jù)，賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力，才有助于合同法的合同自由原則的實(shí)現(xiàn)。

（六） 區(qū)分說 該說認(rèn)為，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應(yīng)當(dāng)作簡(jiǎn)單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應(yīng)當(dāng)探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。[2]

三、對(duì)學(xué)界現(xiàn)有觀點(diǎn)之評(píng)析

學(xué)界的現(xiàn)有觀點(diǎn)都其合理性，但筆者認(rèn)為它們或多或少存在著一些問題。

合同經(jīng)過要約承諾兩個(gè)階段，雙方合意達(dá)成一致，合同即告成立；合同的生效是指業(yè)已成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法定的約束力，也就是通常所說的法律效力。合同生效意味著合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法定的約束力，而此種約束力源于法律的賦予。也就是說，合同的效力不是當(dāng)事人的意志所固有的，而是因?yàn)楫?dāng)事人的意志符合國(guó)家意志，因此國(guó)家通過法律賦予當(dāng)事人的意志以約束力。因此，認(rèn)定合同成立與否，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人意思表示為決定因素，這是一個(gè)事實(shí)判斷問題。而合同的生效則是一個(gè)價(jià)值判斷問題了，因?yàn)楹贤芊裆бQ于合同是否符合法律對(duì)它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對(duì)它的要求。如果形式不符合法律對(duì)它的要求，如沒有采用書面形式或沒有經(jīng)過批準(zhǔn)，那么它就不能獲得法律的承認(rèn)，也就是無效。所以說，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會(huì)影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件說”認(rèn)為合同當(dāng)事人沒有采用法律規(guī)定的形式合同不成立是不正確的，“同一說”也是不正確的。

不得不承認(rèn)，帶有“應(yīng)當(dāng)”字樣的法律條文是義務(wù)性規(guī)范。但是由于“應(yīng)當(dāng)”不同于“必須”，所以我們不能一概把帶有“應(yīng)當(dāng)”字樣的法律條文都認(rèn)為是強(qiáng)行性規(guī)范。每一個(gè)完整的法律規(guī)范都應(yīng)該由行為模式和法律后果兩部分組成，而《合同法》第10條只規(guī)定了行為模式，沒有規(guī)定法律后果，這存在著法律漏洞。法條規(guī)定意旨的不明確是造成其法律漏洞的原因：如果立法者是使其無效，就應(yīng)當(dāng)把合同形式作為生效要件加以規(guī)定；如果立法目的并非使其無效，就不應(yīng)當(dāng)作成“應(yīng)當(dāng)采用書面形式”這樣規(guī)范意旨的不明確的籠統(tǒng)規(guī)定。幸好是該法第36條又規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用書面形式而沒有采用書面形式的情況下，“但一方（當(dāng)事人）已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立�！币簿褪钦f，當(dāng)事人的履約行為可以彌補(bǔ)合同形式上的缺陷�？梢�，有些帶有“應(yīng)當(dāng)”字樣的法律條文并不是強(qiáng)行性規(guī)范，而是倡導(dǎo)性規(guī)范，而對(duì)倡導(dǎo)性規(guī)范的違反不能做為認(rèn)定合同效力的依舊。要認(rèn)定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內(nèi)容上違反了公共利益。只有符合這兩個(gè)條件，法律才能對(duì)欠缺法定形式的合同予以否定性評(píng)價(jià)。由此可見，“生效要件說”也是欠妥的。

合同具有相對(duì)性，僅在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，對(duì)合同以外的第三人沒有法定約束力。由于它不具有（也沒有必要具有）公開性，所以合同當(dāng)事人不能以合同的內(nèi)容對(duì)抗合同當(dāng)事人以外的第三人。認(rèn)為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認(rèn)合同當(dāng)事人的合同權(quán)利的觀點(diǎn)是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認(rèn)物權(quán)行為理論的國(guó)家里，由于物權(quán)行為和債權(quán)行為相區(qū)別，所以即使作為原因的合同成立生效后，物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果并不當(dāng)然發(fā)生。要想發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，還需要當(dāng)事人之間的物權(quán)合意。在不承認(rèn)物權(quán)行為理論的國(guó)家里，物權(quán)變動(dòng)為履行合同的當(dāng)然結(jié)果，不存在兩者的獨(dú)立與分離問題，合同只要生效后履行就能使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，所以在這些國(guó)家會(huì)有”合同履行的效力“的名詞。如果法律規(guī)定債務(wù)人在依有效合同完成履行義務(wù)（通常都是給付義務(wù)）時(shí)，需要當(dāng)事人辦理公證或登記的，當(dāng)事人僅完成給付而沒有公證或登記的，此種給付不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對(duì)抗善意第三人�！睹裼煤娇掌鞣ā返�16條《海商法》第12條都是指未經(jīng)登記的抵押合同不生履行效力，抵押權(quán)不能對(duì)抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對(duì)抗善意第三人。所以，”對(duì)抗說“也是不正確的。

相比之下，“證據(jù)效力說”具有很大的正確性，但這種觀點(diǎn)因奉行絕對(duì)的合同自由原則也是不科學(xué)。意思自治并非一點(diǎn)也不允許國(guó)家公權(quán)力的介入，在合同內(nèi)容涉及國(guó)家利益或社會(huì)公共利益時(shí)，國(guó)家公權(quán)力肯定要介入其干預(yù)方式之一就是規(guī)定合同的形式。這時(shí)對(duì)合同形式要件的欠缺就是違反強(qiáng)行性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效。所以“證據(jù)效力說”不做區(qū)分地認(rèn)為不具備法定形式并非導(dǎo)致合同不生效是不妥的。

通過以上的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)最后一種觀點(diǎn)比較正確。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不應(yīng)當(dāng)作簡(jiǎn)單的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律無效，而是應(yīng)當(dāng)探究立法的本義。根據(jù)立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。遺憾的是持這種觀點(diǎn)的學(xué)者也僅研究至此，沒有進(jìn)一步研究法律要求哪些合同采用特定形式，哪些情況下合同要式的欠缺導(dǎo)致合同無效，哪些情況下合同要式的欠缺并不影響合同的效力。那么，筆者將從這一角度入手。

四、本文之見解

（一）法律對(duì)合同形式要求的目的

法律為什么要對(duì)某些合同規(guī)定特殊的形式呢？

有學(xué)者認(rèn)為，民法及合同制度的歷史發(fā)展表明，合同的形式取決于三個(gè)方面的因素：一是合同所反映的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的性質(zhì)；二是國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活和經(jīng)濟(jì)關(guān)系干預(yù)的程度；三是社會(huì)文明程度的高低。[3]有學(xué)者認(rèn)為，合同形式受制于一定時(shí)期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。[4]有學(xué)者認(rèn)為，一國(guó)法律對(duì)合同形式持何種態(tài)度，從某種程度說，即反映了該國(guó)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度，也反映了該國(guó)國(guó)民自身的發(fā)展?fàn)顩r。[5]有學(xué)者認(rèn)為，那些要求特定形式的法律規(guī)則是為了實(shí)現(xiàn)兩種功能：一為方便舉證；二為加強(qiáng)意思表示的嚴(yán)肅性。[6]

這些學(xué)者的看法都有其合理性。像過去我國(guó)要求合同采用書面形式，是經(jīng)濟(jì)落后的情況下國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的過分干預(yù)，也是一個(gè)不文明社會(huì)的做法。但他們?nèi)晕凑嬲沂境隽⒎康摹?br>
筆者認(rèn)為，法律之所以要求某些合同采取特殊的形式：

第一是因?yàn)樵擃惡贤膬?nèi)容涉及的經(jīng)濟(jì)生活與社會(huì)公共利益密切相連，如國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，國(guó)家要對(duì)該類經(jīng)濟(jì)關(guān)系經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控，所以法律要求當(dāng)事人采用書面形式甚至要求該類合同要批準(zhǔn)或登記。民事領(lǐng)域奉行意思自治，但正如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)靠市場(chǎng)調(diào)節(jié)的同時(shí)也需要國(guó)家的宏觀調(diào)控一樣，意思自治并不否認(rèn)法律對(duì)當(dāng)事人的意志自由的某方面的限制。像政府采購(gòu)合同中，政府作為普通的民事主體其行為本不應(yīng)該受限制；但采購(gòu)資金屬于財(cái)政資金，故為了維護(hù)公共利益、加強(qiáng)對(duì)財(cái)政支出管理、抵制腐敗等，法律對(duì)政府采購(gòu)合同的形式作出了特殊規(guī)定——書面形式，違反此規(guī)定（如采用口頭形式）將導(dǎo)致上述目的無法現(xiàn)實(shí)，而上述公共利益又不容破壞，所以合同只有歸于無效。

第二，規(guī)定某些合同采用特定形式是為了給不熟悉商業(yè)的人們以深思熟慮的機(jī)會(huì)，從而防止他們?cè)獾疆惓Ｇ闆r。也就是通過合同的形式要件來保護(hù)合同一方當(dāng)事人，使其不必過分匆忙地進(jìn)行重要的和風(fēng)險(xiǎn)較大的交易。這也就是茨威格特和科茨所說的“要求合同遵行特定的形式的規(guī)則經(jīng)常與意思表示的嚴(yán)肅性聯(lián)系在一起”。從近代社會(huì)到現(xiàn)代社會(huì)，民法從追求形式正義逐漸轉(zhuǎn)向?qū)?shí)質(zhì)正義的追求，如情勢(shì)變更原則的確立，如日本的前借金契約從戰(zhàn)前的有效到戰(zhàn)后被確認(rèn)無效。[7]現(xiàn)在法律更注重對(duì)弱者的保護(hù)，那么在訂立合同時(shí)，法律要為弱者提供盡可能多的幫助。像在房屋買賣合同中要求合同采用特定的形式也可以看作是一種行之有效的消費(fèi)者保護(hù)措施，尤其在現(xiàn)在房地產(chǎn)商大多惟利是圖的情況下更是如此。最近一段時(shí)期“形式主義的復(fù)興”，在消費(fèi)者信貸合同、住房租賃合同、全包渡假合同、培訓(xùn)合同等中，法律又要求合同當(dāng)事人采用書面形式。這些形式上的要求目的是確保需要受到保護(hù)的當(dāng)事人在擬訂合同的過程中獲得一定的信息，從而給消費(fèi)者提供盡可能的幫助。[8]所以在這些領(lǐng)域中，法律為了保護(hù)消費(fèi)者的利益而犧牲了合同自由，這是應(yīng)該的。

除此之外不管出于何種目的對(duì)合同的形式進(jìn)行要求都是不應(yīng)該的。認(rèn)為“如果當(dāng)事人只是在口頭上達(dá)成合意，日后不免就是否有效地締結(jié)了合同、何時(shí)成立了合同以及合同的內(nèi)容等事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。而一旦當(dāng)事人將其合意作成書面形式，特別經(jīng)過簽字或公證形式，雖說不能可以完全杜絕日后發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，但可以大量地避免此類爭(zhēng)執(zhí)的發(fā)生”[9]的觀點(diǎn)貌似合理，實(shí)為錯(cuò)誤。不可否認(rèn)，書面形式有提醒當(dāng)事人謹(jǐn)慎行事、易于保存、有據(jù)可查、發(fā)生糾紛時(shí)易于舉證、便于法院分清責(zé)任等優(yōu)點(diǎn)；而口頭形式在發(fā)生糾紛時(shí)產(chǎn)生舉證困難，從而導(dǎo)致法院難于裁判的麻煩。但是法律不能以方便舉證從而容易法院審判為由強(qiáng)行要求易于產(chǎn)生糾紛的合同（到底哪些是易于產(chǎn)生糾紛，這還是個(gè)難題�。┒疾捎脮嫘问�。英國(guó)學(xué)者阿蒂亞就說過，“固守某種（合同）方式恰好是原始的和不發(fā)達(dá)的法律制度特征。它反映了對(duì)法院在沒有任何方式的框框或其他清規(guī)戒律的情況是否能夠查清案件真情的能力缺乏信心。在最現(xiàn)代的各種法律體制中，很少?gòu)?qiáng)調(diào)表面的形式，更多地強(qiáng)調(diào)事情的實(shí)質(zhì)。至少在英國(guó)是這樣。這在很大程度上是由于相信法院即使在最復(fù)雜的情況下也能發(fā)現(xiàn)事情的全部真情的能力而產(chǎn)生的�！盵10]退一萬步，即使事實(shí)真相查明不清，也由自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不采用書面形式的當(dāng)事人承擔(dān)因此而帶來的不利益，法律也不應(yīng)該在此干涉過多。

總之，法律對(duì)合同的形式要求只能出于上述兩個(gè)因素的考慮，除此之外的規(guī)定都是公權(quán)力對(duì)意思自治領(lǐng)域的侵犯，是違背合同自由原則的。

（二）對(duì)現(xiàn)行對(duì)合同的形式要件做出了義務(wù)性的規(guī)定的分類

我國(guó)現(xiàn)行法律[11]對(duì)合同的形式要件做出了義務(wù)性的規(guī)定的有：《勞動(dòng)法》第19條；《商業(yè)銀行法》第37條；《合伙企業(yè)法》第3條；《擔(dān)保法》第13條、第41條、第43條、第64條、第78條、第79條；《海商法》第43條、第128條、第156條；《城市房地產(chǎn)管理法》第14條、第40條、第49條、第53條；《合同法》第197條、第215條、第238條、第270條、第330條、第342條；《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第3條；《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第5條；《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條；《農(nóng)村土地承包法》第21條；《草原法》第14條；《政府采購(gòu)法》第44條；《專利法》第10條、第12條；《商標(biāo)法》第40條；《民用航空器法》第26條；《廣告法》第20條、第25條。

現(xiàn)在再對(duì)這些法律規(guī)定進(jìn)行分類：

第一類：訂立合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，出于保護(hù)弱者的考慮，如《勞動(dòng)法》第19條、《商業(yè)銀行法》第37條、、《擔(dān)保法》第13條第64條、《海商法》第43條第128條第156條、《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第49條第53條、《合同法》第197條第215第238條第330條第342條、《商標(biāo)法》第40條、《專利法》第12條、《民用航空器法》第26條、《廣告法》第20條第25條等等；

第二類：訂立合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，因?yàn)楹贤膬?nèi)容涉及到公共利益，國(guó)家要通過書面形式加強(qiáng)管理，如《城市房地產(chǎn)管理法》第14條、《合同法》第270條、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第3條、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第5條、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第14條、《政府采購(gòu)法》第44條、《農(nóng)村土地承包法》第21條、《草原法》第14條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條等等；

第三類：訂立合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審批，如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第3條、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第5條、《專利法》第10條第1款等等；[12]

第四類：合同訂立后還要進(jìn)行登記，如《擔(dān)保法》第41條第78條第79條、《專利法》第10條第3款等等。[13]

筆者之所以對(duì)這些法律規(guī)定進(jìn)行分類，是處于這樣的考慮：不同類型的合同要件要求對(duì)合同的效力有不同的影響�，F(xiàn)在我們來看看這四種類型的合同當(dāng)事人沒有遵守法律的規(guī)定采用書面形式、沒有經(jīng)過審批或沒有進(jìn)行登記，合同的效力分別如何。

（三）不同種類合同的形式要件的欠缺的合同效力

在第一類中，法律規(guī)定采用書面形式的目的主要是為了以書面形式減少日后的糾紛，同時(shí)也是給予無經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)事人以保護(hù)。法律要求通過書面形式訂立合同有助于當(dāng)事人認(rèn)真地簽定合同，尤其在一些特殊的直接關(guān)系當(dāng)事人重大利益的合同中。此種場(chǎng)合下的形式要件對(duì)督促當(dāng)事人認(rèn)真締約是有利的。這是法律的“父愛主義”的體現(xiàn)。但是如果當(dāng)事人沒有采用書面形式的，法律就不能規(guī)定合同不生效。因?yàn)樘囟ê贤械漠?dāng)事人沒有交易經(jīng)驗(yàn)，不是理性的“經(jīng)濟(jì)人”，但如果他自愿地不追求自己的最大經(jīng)濟(jì)利益，法律何必強(qiáng)迫他追求自己的最大經(jīng)濟(jì)利益呢？所以，只要是其真實(shí)的意思表示，此時(shí)的“父愛”就是多余的了。所以，此時(shí)的合同即使沒有采用書面形式照樣生效�！逗贤ā返牡�36條就是體現(xiàn)了這種精神：應(yīng)當(dāng)采用書面形式，當(dāng)事人卻沒有采用的，只要一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)且對(duì)方接受的，該合同就成立生效。

在第二類中，法律之所以規(guī)定這類合同采用書面形式，因?yàn)檫@類合同的內(nèi)容涉及到國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，法律對(duì)合同的形式做出強(qiáng)行要求，是國(guó)家對(duì)特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的行政干預(yù)，所以屬于強(qiáng)行性規(guī)范。如果當(dāng)事人沒有采用書面形式，法律對(duì)其要求就沒有達(dá)到，國(guó)家對(duì)其的干預(yù)就沒有實(shí)現(xiàn)，而這些合同內(nèi)容又與公共利益相關(guān)，所以，此時(shí)合同一律無效。即使一方當(dāng)事人履行了主要義務(wù)且對(duì)方接受的，該合同也因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定不能生效，不能當(dāng)事人以意思自治為由逃避法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

在第三類中，法律要求合同經(jīng)過審批。審批是指當(dāng)事人從事某種交易活動(dòng)，必須獲得政府有關(guān)部門的批準(zhǔn)，它是政府對(duì)業(yè)已成立的法律行為的效力進(jìn)行的評(píng)判。所以，除非有法律的特別規(guī)定（目前還沒有哪個(gè)法律對(duì)此做出特別規(guī)定），審批應(yīng)作為法律行為的生效要件。[14]當(dāng)事人沒有把合同申請(qǐng)審批的，一般是無效。之所以說是“一般”而不是“絕對(duì)”（從理論上說應(yīng)該是“絕對(duì)”），因?yàn)榭紤]到中國(guó)的國(guó)情�，F(xiàn)實(shí)生活中當(dāng)事人未把合同申請(qǐng)審批的原因是多方面的，有些是國(guó)家公權(quán)力的干預(yù)的過度，所以如果當(dāng)事人在發(fā)生爭(zhēng)議訴之法院后，最終還是辦理了審批手續(xù)，法律應(yīng)該認(rèn)可其效力。這就是最高人民法院的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條的內(nèi)容。這樣一來，既貫徹了“鼓勵(lì)交易”原則，又把國(guó)家干預(yù)的目的實(shí)現(xiàn)了。如果在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，合同雖然成立但仍無效。

在第四類中，法律規(guī)定合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但大都沒有規(guī)定合同自登記后生效。[15]這是因?yàn)榉梢?guī)定登記[16]的目的不在與承認(rèn)或否認(rèn)合同的效力，而是對(duì)合同的履行效力進(jìn)行評(píng)判：如果當(dāng)事人在合同成立（自然也是生效）后申請(qǐng)登記的，合同所期望的物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果就能得到法律的承認(rèn)；否則，即使當(dāng)事人交付了標(biāo)的物，物權(quán)在法律上仍沒有發(fā)生變動(dòng)，當(dāng)事人所期望的物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果在法律上沒有得到承認(rèn)�！秾＠ā返�10條第1款“專利的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效”盡管不是物權(quán)變動(dòng)，但在法理上也是同一道理。但長(zhǎng)期以來，我國(guó)司法界和法學(xué)界為了強(qiáng)調(diào)登記的效力而將登記與合同本身的效力聯(lián)系在一起，如《擔(dān)保法》第41條就規(guī)定，抵押合同自登記之日起生效。如果按照這樣的規(guī)定，未辦理登記將導(dǎo)致抵押合同的無效。這樣的做法明顯混淆了合同的形式要件與物權(quán)公示方法。法律要求登記的是物權(quán)變動(dòng)，當(dāng)事人沒有進(jìn)行登記，影響的是物權(quán)變動(dòng)的效力，也就是合同履行的效力，而不是合同的效力。所以，《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”具有重大的意義。

（該文曾在《蘇東學(xué)刊》2004年第2期發(fā)表，本次發(fā)表略有改動(dòng)）

參考文獻(xiàn)

[1] 參見李承鵬：《書面合同之比較研究——對(duì)我國(guó)合同形式立法的一點(diǎn)建議》，載《云南學(xué)術(shù)探索》，1996年第3期。

[2] 以上幾種觀點(diǎn)參見王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第305頁(yè)；王利明：《合同法研究》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第465——466頁(yè)；楊立新：《合同法總則》，法律出版社1999年版，第70——71頁(yè)；歐世龍：《合同形式效力問題的探討》，載《勛陽師范高等�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》，2002年第4期。

[3] 參見龍翼飛主編：《新統(tǒng)一合同法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第267頁(yè)。

[4] 參見韓建平、王婉麗：《關(guān)于我國(guó)合同形式的幾點(diǎn)思考》，載《立信會(huì)計(jì)高等�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》，2001年第4期。

[5] 參見鄭全慈：《論合同形式的法律演變——兼論<合同法>對(duì)形式的規(guī)定》，載《當(dāng)代法學(xué)》1999年第5期。

[6] 參見[德]康拉德.茨威格特、海因.科茨著、紀(jì)海龍譯：《合同形式》，載《中外法學(xué)》，2001年第1期。

[7] 參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國(guó)法制出版社2000年版，第171頁(yè)。

[8] [德]海因.科茨著、周海忠等譯：《歐洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版，第114頁(yè)。

[9] 韓世遠(yuǎn)：《試論合同的形式》，載《杭州師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第2期。

[10] 轉(zhuǎn)引自蒲鵬英、余貴林：《試論合同形式》，載《社會(huì)科學(xué)研究》，1998年第5期。

[11] 由于精力和能力有限，筆者的討論對(duì)象只是法律，而不是《合同法》規(guī)定的“法律或行政法規(guī)”，盡管行政法規(guī)合同形式的要求可能更多。在此筆者表示歉意，但以后有能力我肯定要做這樣的工作，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中對(duì)當(dāng)事人影響最大的往往不是法律而是行政法規(guī)。

[12] 《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第3條、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第5條之所以即出現(xiàn)在第二類中又出現(xiàn)在第三類中，是因?yàn)楹贤?jīng)過審批，必須要有書面形式。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)政府辦公都實(shí)行公文化，登記機(jī)關(guān)幾乎不可能僅僅根據(jù)當(dāng)事人的口頭而去做什么。

[13] 由此可見，我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)合同的形式要求只有書面形式、審批和登記三種，并沒有教科書上所說的公證、鑒證之類的。

[14] 參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第487頁(yè)。

[15] 《擔(dān)保法》第41條、第78條、第79條規(guī)定擔(dān)保合同自登記之日起生效遭到眾多學(xué)者的批判，此處筆者不想再對(duì)此進(jìn)行批判，只是想指出，這樣違背法理的規(guī)定使得我的分類和論證出現(xiàn)漏洞，所以我的論證要把它們排除在外。

[16] 我沒有指出到底是什么的登記，這并非筆者不知，同樣是由于混亂的立法造成的。學(xué)過物權(quán)法的都知道物權(quán)變動(dòng)中的登記的是物權(quán)，而我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定登記的卻是抵押物的登記。所以筆者在此“蒙混過關(guān)”，不指是什么登記，只是籠統(tǒng)地說登記。楊會(huì)

關(guān)鍵詞：合同法

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