論文摘要 從全國范圍看，建筑業(yè)市場尚不規(guī)范，建筑企業(yè)內(nèi)部大量存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象，以建筑企業(yè)“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”為切入點(diǎn)，對“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠行為等四類行為的性質(zhì)、效力進(jìn)行分析，嘗試有效區(qū)分幾者之間的異同點(diǎn)。

　　論文關(guān)鍵詞 內(nèi)部承包經(jīng)營合同 轉(zhuǎn)包 分包 掛靠

　　一、問題緣起：司法實(shí)踐中建筑企業(yè)無法承受之痛

　　房地產(chǎn)行業(yè)的持續(xù)走熱，導(dǎo)致建筑企業(yè)盲目追求快速發(fā)展，由于建筑企業(yè)自身?xiàng)l件局限，直屬項(xiàng)目部過于匱乏，工程項(xiàng)目大多采用外部掛靠，所以在建筑企業(yè)經(jīng)營活動中，就會產(chǎn)生大量所謂內(nèi)部承包經(jīng)營合同的存在。
　　由于建筑企業(yè)缺乏有效管理，對一些名為承包，實(shí)為轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的項(xiàng)目基本只收取管理費(fèi)用，從不過問工程的施工管理，項(xiàng)目工程所需的人、財(cái)、物均由轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人負(fù)責(zé)，如果工程進(jìn)展順利，建設(shè)單位支付工程款到位，項(xiàng)目尚且可以維持，但是一旦項(xiàng)目資金鏈條斷裂，這些責(zé)任人往往逃之夭夭，建設(shè)工程承包合同涉及的主體較為復(fù)雜，，內(nèi)容也涉及工程施工管理的方方面1面，這些工程一旦發(fā)生糾紛，由于責(zé)任人大多已不知所蹤，導(dǎo)致糾紛事實(shí)無法厘清，給建筑企業(yè)帶來沉重的負(fù)擔(dān)，甚至造成建筑企業(yè)破產(chǎn)倒閉。
　　建設(shè)工程合同糾紛涉及的法律關(guān)系盤根錯節(jié)，錯綜復(fù)雜，而作為權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人往往會將建筑企業(yè)訴諸法庭，要求企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任，在處理這類案件時(shí)即應(yīng)依這種轉(zhuǎn)承責(zé)任的原理來確定適格被告。建筑企業(yè)作為被告的訴訟案件糾紛中，起因幾乎無一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企業(yè)缺少日常管理，對于下屬工程項(xiàng)目缺乏有效監(jiān)督制約，在訴訟活動中，往往因?yàn)槿鄙俚谝皇肿C據(jù)材料而敗訴，給建筑企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

　　二、現(xiàn)狀梳理：建筑企業(yè)如何立于風(fēng)口浪尖

　　雖然建筑企業(yè)經(jīng)濟(jì)總量巨大，但是大部分建筑企業(yè)都是家族性產(chǎn)業(yè)，經(jīng)營管理中家長作風(fēng)、家族管理、同宗同鄉(xiāng)關(guān)系普遍存在，企業(yè)內(nèi)部缺少高素質(zhì)的職業(yè)經(jīng)理人和高級管理人員，薪酬待遇相對不高，工程管理從業(yè)人員流動過快。建筑企業(yè)如何在風(fēng)口浪尖中立足，打鐵還需自身硬。究其根本，還是要靠堵住自身種種管理漏洞。建立人才培養(yǎng)制度。企業(yè)發(fā)展以人為本，建筑企業(yè)需要引進(jìn)和培養(yǎng)工程施工管理人員，加大職業(yè)技能培訓(xùn)，建立自有的項(xiàng)目管理人員班子，塑造企業(yè)文化，增強(qiáng)員工的歸屬感，建立良性的職務(wù)晉升通道，完善匹配的物質(zhì)待遇階梯。建立監(jiān)督制約制度。內(nèi)部承包經(jīng)營無須談虎色變，要懂得揚(yáng)長避短，充分調(diào)動合同承包人的積極性，以企業(yè)制度制約和進(jìn)行管理，加大對工程項(xiàng)目的監(jiān)管，從項(xiàng)目引進(jìn)、合同簽署、開工建設(shè)、材料購買、施工質(zhì)量和安全等環(huán)節(jié)介入，做到有章可循、權(quán)責(zé)分明。
　　建立法務(wù)跟蹤制度。大多建筑企業(yè)只重經(jīng)營，不重法律。通過分析建筑企業(yè)涉案的特點(diǎn)，敗訴的原因往往是企業(yè)缺少高素質(zhì)的法律人才，無法在有效時(shí)間收集證據(jù)材料，雖然施工資質(zhì)一級或特級的建筑企業(yè)往往設(shè)有法律事務(wù)部門，但主要還只是起到事后彌補(bǔ)作用，充當(dāng)消防員和救火員的角色，并未將法律管理納入企業(yè)管理體系，所以亟需一批有經(jīng)驗(yàn)的法律人融入企業(yè)日常管理當(dāng)中。

　　三、理解與反思：辨識建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同

　　建設(shè)工程合同，是指施工人依約定完成建設(shè)工程，由建設(shè)人按約定驗(yàn)收工程并支付酬金的合同。建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同，是指建筑企業(yè)與其下屬分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)部職工之間簽訂的，將其承建的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，建筑企業(yè)許可下屬分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持，完成一定的項(xiàng)目施工，施工項(xiàng)目實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，由承包人向建筑企業(yè)繳納管理費(fèi)的合同。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠則不在此類范疇。
　�。ㄒ唬┺D(zhuǎn)包、分包、掛靠的性質(zhì)界定
　　轉(zhuǎn)包、分包、掛靠本質(zhì)上都是建筑企業(yè)不履行《建設(shè)工程施工合同》的主要義務(wù)，而將其轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人承擔(dān)主要合同權(quán)利和義務(wù)，由于第三人往往沒有施工資質(zhì)，所以這幾類行為嚴(yán)重違背發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的權(quán)益，而經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包或者違法分包，工程質(zhì)量難以確保，存在嚴(yán)重的質(zhì)量隱患，所以，根據(jù)《合同法》第52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、分包、掛靠三類行為由于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。
　　《合同法》第272條第2款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”�！督ㄖā返�26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
　�。ǘ�“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”的法律性質(zhì)分析
　　“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”的效力究竟如何認(rèn)定，是否等同于轉(zhuǎn)包合同或掛靠經(jīng)營，是否屬于當(dāng)然禁止的范圍，對外效力如何，一旦發(fā)生爭議究竟應(yīng)適用何種法律，理論界及實(shí)務(wù)界一直存在爭議。
　　1.內(nèi)部承包經(jīng)營合同的效力。建設(shè)工程內(nèi)部承包經(jīng)營合同是建筑企業(yè)與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂的，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的合同，并未違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。
　　2.內(nèi)部承包經(jīng)營合同應(yīng)受何種法律法規(guī)調(diào)整。主要分歧表現(xiàn)為是受勞動法范疇調(diào)整還是合同法范疇調(diào)整，有學(xué)者認(rèn)為內(nèi)部承包經(jīng)營合同是作為用人單位的企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間為完成一定生產(chǎn)任務(wù)而訂立的協(xié)議，與合同法意義上的合同有著本質(zhì)的區(qū)別，而與勞動合同的性質(zhì)最為接近。所以，內(nèi)部承包經(jīng)營合同理應(yīng)受勞動法調(diào)整。

　　主要依據(jù)如下：首先，建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同的主體是作為用人單位的建筑企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者，二者之間具有管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，屬于不平等主體；其次，合同主體之間相互有隸屬關(guān)系，勞動者除受外在合同的約束外，還要受企業(yè)意志的約束。最后，違約責(zé)任的承擔(dān)方式不同。違反合同的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而違反內(nèi)部承包經(jīng)營合同的，內(nèi)部承包人還得接受用人單位的行政管理處分。
　　而其他學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)部承包經(jīng)營合同應(yīng)受合同法調(diào)整，基于如下理由：雖然內(nèi)部承包經(jīng)營合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種隸屬關(guān)系并不能左右整個合同的內(nèi)容，該合同充分顯示了合同法意義上所具有的平等、自愿、等價(jià)有償?shù)仍瓌t。另外，內(nèi)部承包經(jīng)營合同體現(xiàn)了對價(jià)原則。
　　筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由是，即使合同承包人是建筑企業(yè)的內(nèi)部員工，有人身的隸屬關(guān)系，但從根本上來說，作為簽署內(nèi)部承包經(jīng)營合同的雙方當(dāng)事人是相對平等的民事主體，合同的主要權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)為調(diào)整經(jīng)營性利益的分配，雙方的權(quán)利和義務(wù)是對等的，大部分應(yīng)適用合同法的調(diào)整，而且建筑企業(yè)采用內(nèi)部承包經(jīng)營合同，可以有效的利用企業(yè)內(nèi)部資源，更大限度的激勵承包人管理項(xiàng)目，節(jié)約資本，提高效率，創(chuàng)造更大的經(jīng)濟(jì)效益。
　　（三）如何判定是否屬于內(nèi)部承包經(jīng)營合同
　　1.承包人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部成員。內(nèi)部承包經(jīng)營合同的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機(jī)構(gòu)或者職工個人，而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中的合同承包人則與建筑企業(yè)沒有人事關(guān)系。對于內(nèi)部成員身份的判定，可以依據(jù)是否簽訂勞動合同、有無繳納社會保險(xiǎn)等予以認(rèn)定。
　　2.建筑企業(yè)對項(xiàng)目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面是否加以實(shí)質(zhì)性的管理和監(jiān)督。建筑企業(yè)內(nèi)部承包條件下，建筑企業(yè)對工程項(xiàng)目能加以實(shí)質(zhì)性的管理和監(jiān)督，保證工程的安全、質(zhì)量等符合國家規(guī)定。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)沒有參與工程施工的管理與監(jiān)督，工程質(zhì)量得不到保障，施工安全存在極大風(fēng)險(xiǎn)。
　　3.能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。國家設(shè)立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑工程的質(zhì)量、安全，建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質(zhì)，能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等行為顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。
　　4.財(cái)務(wù)上是否統(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對承包人有管理的義務(wù)，在財(cái)務(wù)上實(shí)行統(tǒng)一管理。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業(yè)的賬戶內(nèi)；或者雖然撥至建筑企業(yè)，但企業(yè)在扣除管理費(fèi)后，余款全部劃撥給承包人。

　　四、結(jié)語

　　近年來，隨著經(jīng)濟(jì)和社會的迅猛發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮，建筑企業(yè)“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”所引發(fā)的問題，在我們法院審判工作中形成了很大的爭議。但是，在推進(jìn)法治中國的形勢和環(huán)境下，我們不僅要懂得運(yùn)用法律解決糾紛，還要適應(yīng)不斷變換的現(xiàn)實(shí)需求，努力彌補(bǔ)法律與現(xiàn)實(shí)之間的差距，讓當(dāng)事人權(quán)益的保障和訴爭糾紛的解決得以實(shí)現(xiàn)，以促使法治化進(jìn)程的加快，促使和諧中國的建設(shè)。