本文關鍵詞：法律適用的理論重構與中國實踐，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：法律適用的理論框架是法律方法論的基礎性問題,而強調(diào)理論的實踐性以及建構中國本土的法律方法體系,則必須建立在對中國當下司法實踐的經(jīng)驗考察之上。本文法律適用的理論建構是以大陸法系傳統(tǒng)為背景,以中國司法實踐為潛在參照物的。因而可以說,理論建構與實踐考察緊密相關。 在理論研究部分,采取了法律適用的“理念—模式—要素”的分析框架,以一種“自上而下”的具體化的思路展開,亦即在討論法律適用理念爭論的基礎上,分析法律適用模式的轉(zhuǎn)型,并指出論辯推理模式的優(yōu)越之處；進而,在論辯推理模式下,對法律適用的要素展開重構,而在這種理論模式下,它們能夠得到合理的定位和很好的說明。具體說來,在法律適用的理念上,這里有兩對暗含的矛盾,一是,嚴格裁判理念與自由裁判理念圍繞“司法造法”(或者法官“自由裁量權”)的爭論；二是,兼顧合法性和合理性裁判理念內(nèi)部存在的潛在張力——法哲學上,法的權威性與正確性之爭；政治學上,立法權與司法權之爭。從制定法傳統(tǒng)出發(fā),兼顧合法性和合理性的裁判理念顯然更值得追求。在法律適用的模式上,分別討論了司法三段論模式、哲學詮釋學模式、三段論推理下的自由裁量模式和論辯推理模式。相比較而言,論辯推理模式較之前三種“經(jīng)典”模式,具有更佳的理論優(yōu)勢,能夠更好的貫徹兼顧合法性和合理性裁判理念�？梢哉J為,論辯推理模式建立在“推理核”和“論辯層”之上,因而理性化程度更高,具有可驗證和可評估的特性。其中,“推理核”主要關心法律推理的起點和基本結構形式；“論辯層”旨在以程序性的論辯規(guī)則為核心,明確參與者在其中應履行的論辯義務。在法律適用的要素上,一方面,法律適用模式的實質(zhì)內(nèi)容是法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、事實認定、法律論證、利益衡量、漏洞補充等等相互重疊的“片段性決定”；另一方面,這些要素之間的關系、存在方式,在不同的法律適用的理論模式中,又會呈現(xiàn)不同的格局。在論辯推理模式下,法律發(fā)現(xiàn)對應著法源多元論,其核心任務是法源的司法識別和規(guī)范沖突的解決；法律解釋作為一種權威性論述,應作“減法”的課業(yè)——放棄對司法裁判的“正確性擔�！�,回歸面對個案釋放法律規(guī)范意義的“本色”；事實認定,應當明確關于事實的論辯是司法證明機理的核心內(nèi)容,只有通過論辯、對話才能將碎片的證據(jù)拼接、還原為一副完整的事實“圖景”；作為法律適用要素的法律論證,則主要是論題學取向的,是在具體問題上對實質(zhì)性理由的展示和權衡。 在實踐考察部分,從中國的司法實踐出發(fā),尋求一種“自下而上”的路徑,由現(xiàn)實可查的細節(jié)入手,逐步攀登,提高理論的“梯度”。這樣做,一來,是為了增強理論的實踐性,尋找與中國司法的結合點；二來,也是為建構中國本土法律方法體系,做一些基礎性的準備工作。案例研究作為一種法律方法的實證性研究,既是法律適用理論的實踐準備,又是實踐本身,更是對實踐的反思；因而,是考察中國司法實踐的有效方式�；诖�,本文選擇了《最高人民法院公報》中近300件民事案例作為初步分析的對象,面向法律適用的要素——法源與法律發(fā)現(xiàn)的方法、事實認定的方法、法律解釋的方法、法律論證的方法,展開具有一定深度的“描述”。并在此基礎上,深化討論：其一,對裁判文書載體(裁判理由)進行反思與重構。其二,案例研究雖然立基于細節(jié)的考察,但其重要的貢獻則應當是形成司法實踐的整體形象。從這個角度上說,官方所持的“法律觀”具有明顯的“形式化”傾向；另一方面,同時又可察覺到在具體個案中,法官具有后果取向的“實用主義”態(tài)度。這也提示我們,應重審當下中國司法的復雜性,以及理論與實踐的互動關系。其三,站在法治論和司法現(xiàn)代化的高度,對當下中國的司法實踐與法律方法論的研究展開反思。我們既要看到法律方法是司法現(xiàn)代化的技術之維,又需要認識到其本身的限度。因為,法律方法本身的性質(zhì)決定了它能夠維護法治的正常運行,卻無法有力地推動法治進程,更談不上“拯救法治”。進一步說,在當下中國的語境中,調(diào)試法律適用的理念以及建構法律適用的理論模式,都必須建立在司法現(xiàn)實之上,亦即需要在理論建構與司法實踐之間展開“反思平衡”,在增強司法回應社會的能力同時,提高司法本身的品格。
【關鍵詞】：法律適用 理念 模式 要素 案例研究
【學位授予單位】：南京師范大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2014
【分類號】：D926.2
【目錄】：

• 摘要3-5
• Abstract5-8
• 目錄8-13
• 導論13-19
• 第一章 法律適用的理念19-38
• 第一節(jié) 法律適用的三種理念19-25
• 一、嚴格裁判理念19-20
• 二、自由裁判理念20-22
• 三、兼顧合法性和合理性的裁判理念22-23
• 四、裁判理念暗含的矛盾23-25
• 第二節(jié) 兼顧合法性與合理性裁判理念的法哲學爭論25-34
• 一、法的權威性與正確性之爭25
• 二、法的權威性25-28
• 三、法的正確性28-29
• 四、法作為排他性理由的重構29-34
• 第三節(jié) 兼顧合法性與合理性裁判理念的政治學難題34-38
• 一、立法權與司法權之爭34-35
• 二、西方語境下難題的緩解35-36
• 三、中國語境下問題的初現(xiàn)36-38
• 第二章 法律適用的模式之一：“經(jīng)典”模式38-76
• 第一節(jié) 法律適用的模式38-40
• 第二節(jié) 司法三段論模式40-47
• 一、司法三段論的基本結構41-42
• 二、司法三段論的兩大難題42-43
• 三、虛幻的適用前提43-45
• 四、政治學淵源：分權理念下的近代法治45
• 五、哲學基礎：事實、規(guī)范兩分與真理符合論45-47
• 六、小結47
• 第三節(jié) 哲學詮釋學模式47-59
• 一、哲學詮釋學與法律解釋的本體論轉(zhuǎn)向48-50
• 二、法律解釋的立場之爭50-52
• 三、典范研究：考夫曼的“等置”模式52-54
• 四、本體論的法律真理與融貫論54-56
• 五、理論困境56-58
• 六、小結58-59
• 第四節(jié) 三段論推理下的自由裁量模式59-76
• 一、簡單案件與疑難案件：撥開法律推理與法律實證主義的理論迷霧59-65
• 二、法理推理、自由裁量與法規(guī)范的拘束65-66
• 三、法律秩序與法律解釋66-69
• 四、利益法學與利益衡量69-72
• 五、評價法學與價值評價72-74
• 六、法律漏洞與漏洞補充74-75
• 七、小結：指向法律的論辯推理75-76
• 第三章 法律適用的模式之二：論辯推理模式76-133
• 第一節(jié) 再訪法律推理76-81
• 一、法律推理：既是適用,亦是論證76-77
• 二、緣何是“論辯推理”77-79
• 三、法律發(fā)現(xiàn)與證立的兩分79
• 四、規(guī)范的適用與證立：阿列克西回應京特79-81
• 第二節(jié) 當代西方主流法律論證理論81-91
• 一、圖爾敏的論證模型81-83
• 二、佩雷爾曼“新修辭學”83-84
• 三、“內(nèi)部證成—外部證成”的分層論證理論84-85
• 四、阿列克西—哈貝馬斯的法律論證理論和商談理論85-86
• 五、沃爾頓的“新論辯術”86-89
• 六、埃默倫的“語用論辯術”89-91
• 第三節(jié) 法律論辯推理之展開91-115
• 一、模式建構：“推理核”加“論辯層”91-93
• 二、法律推理的理性：阿列克西—哈貝馬斯框架93-97
• 三、推理的步驟97-98
• 四、推理的起點98-100
• 五、推理的基本形式結構100-104
• 六、推理的分析、重構與論辯的展開104-111
• 七、作為“片段性省察”的法律修辭111-115
• 第四節(jié) 幾個補充問題的討論115-125
• 一、“論辯”何以達致“合意”?115-119
• 二、“論辯層”：論辯的多樣性及其推進119-121
• 三、邏輯基礎：非形式邏輯121-123
• 四、有限理性與唯一正解論的謬誤123-125
• 第五節(jié) 多重評價標準125-133
• 一、最低標準：合法性126-127
• 二、理性標準：合理性127-130
• 三、折中標準：可接受性130-132
• 四、評價標準的體系化132-133
• 第四章 法律適用的要素：論辯推理模式下的重構133-161
• 第一節(jié) 法律適用要素的重構133-135
• 第二節(jié) 法律發(fā)現(xiàn)：法律的界限135-143
• 一、作為方法的法律發(fā)現(xiàn)135-136
• 二、事實與規(guī)范之間：“必要的”詮釋學循環(huán)136-137
• 三、法律的界限與法源多元137-139
• 四、憲法問題139-140
• 五、法律發(fā)現(xiàn)的基本方法140-141
• 六、法律發(fā)現(xiàn)的論辯：法源的司法識別與規(guī)范沖突的解決141-143
• 第三節(jié) 法律解釋：權威性論述143-150
• 一、應當做“減法”的解釋方法143-145
• 二、法律解釋的回歸：釋放法律規(guī)范的意義145-146
• 三、法律解釋的基線：文義146-148
• 四、權威性論述與法律解釋的論辯148-149
• 五、法律解釋權149-150
• 第四節(jié) 事實認定：證據(jù)與論證150-158
• 一、事實之“真”：重審似真性和蓋然性151-153
• 二、關于事實的論辯：一種司法的證明機理153-155
• 三、法律事實的形成：“拼圖”游戲155-157
• 四、更多的事實157-158
• 第五節(jié) 法律論證：獨斷與合意158-161
• 一、論證的本質(zhì)158-160
• 二、論證的方法和要點160-161
• 第五章 法律適用的中國實踐問題161-177
• 第一節(jié) 理論與實踐：當“陽春白雪”遇到“下里巴人”161-168
• 一、法律方法的運用與體系的建構161-162
• 二、面向?qū)嵺`的法律方法實證性研究162-165
• 三、重拾“中國問題意識”165-168
• 第二節(jié) 案例研究：一種法律方法的實證性研究168-173
• 一、案例研究能做什么168-169
• 二、從法律適用的要素開始169-172
• 三、加強論辯和說理172-173
• 第三節(jié) 案例的選擇與整體分析173-177
• 一、案例選擇綜述173-174
• 二、為什么民事案例174
• 三、“公報案例”的整體分析174-177
• 第六章 基于“公報案例”的初步分析177-218
• 第一節(jié) 邏輯起點：法律適用要素的考察177-192
• 一、法源與法律發(fā)現(xiàn)的方法177-182
• 二、事實認定的方法182-185
• 三、法律解釋的方法185-188
• 四、法律論證的方法188-191
• 五、其他問題191-192
• 第二節(jié) 要素考察的接續(xù)：重審裁判理由192-197
• 一、裁判理由的公開與不公開192-193
• 二、裁判文書的重構193-196
• 三、論證規(guī)則的建構與表達196-197
• 第三節(jié) 初步結論：最高院的“法律觀”197-207
• 一、法律觀：形式化傾向197-200
• 二、實用主義態(tài)度200-202
• 三、法律秩序的整合與困境202-204
• 四、期待更多的結論204-207
• 第四節(jié) 司法現(xiàn)代化的技術之維：通過法律方法建構中國司法的理想圖景207-218
• 一、法律方法：司法現(xiàn)代化的技術之維207-209
• 二、維護法治：法律方法的能與不能209-212
• 三、法律適用理念的調(diào)試212-215
• 四、法律適用模式的建構215-218
• 結語218-221
• 附錄：案例目錄及主要問題221-241
• 參考文獻241-252
• 后記252-253
• 攻讀學位期間發(fā)表的論文253

【參考文獻】

中國期刊全文數(shù)據(jù)庫 前10條

1 肖暉;;論公開性是現(xiàn)代判決理由的本質(zhì)特征[J];北大法律評論;2001年02期

2 焦寶乾;;法律論證的幾個基本理論問題[J];比較法研究;2005年06期

3 李永成;;論辯理論研究的新視角——沃爾頓新論辯術理論述評[J];重慶工學院學報(社會科學版);2008年11期

4 邱昭繼;法律中的可辯駁推理[J];法律科學.西北政法學院學報;2005年04期

5 張友連;;論最高人民法院公共政策創(chuàng)制的形式及選擇[J];法律科學(西北政法大學學報);2010年01期

6 熊明輝;;法律推理的邏輯基礎[J];法律方法與法律思維;2005年00期

7 Ch.佩雷爾曼;朱慶育;;法律推理[J];法律方法;2003年00期

8 陳金釗;;法律方法引論[J];法律方法;2003年00期

9 孫海龍;高偉;;裁判文書及其公信力現(xiàn)狀調(diào)查和改革路徑研究[J];法律適用;2007年05期

10 李克誠;劉思萱;;論法律原則在我國司法裁判中的適用 以《最高人民法院公報》案例為范本的研究[J];法律適用;2008年03期

中國博士學位論文全文數(shù)據(jù)庫 前1條

1 倪壽明;司法公開問題研究[D];中國政法大學;2011年

  本文關鍵詞：法律適用的理論重構與中國實踐，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：325943