本文關(guān)鍵詞：論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　一、問題的引出———內(nèi)幕交易犯罪應(yīng)對的刑事立法不足

　　迄今為止，我國在證券、期貨兩大金融領(lǐng)域的立法特別是刑事立法仍然處在完善階段，現(xiàn)行刑事立法規(guī)制內(nèi)幕交易的缺陷仍然存在，并伴隨經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展和金融改革的逐步推進(jìn)不斷暴露和呈現(xiàn)出來。 從司法實(shí)踐的角度看，近年來，隨著國內(nèi)證券、期貨市場的不斷發(fā)展，內(nèi)幕交易犯罪案件呈逐年增多態(tài)勢， 內(nèi)幕交易犯罪的實(shí)發(fā)案件數(shù)量與查辦案件數(shù)量之間存在較大落差。 據(jù)證監(jiān)會的相關(guān)資料顯示，2008年初至2011年底，證監(jiān)會共獲取內(nèi)幕交易線索的案件426件，立案調(diào)查的只有153件。2008年，公安機(jī)關(guān)查辦的經(jīng)濟(jì)犯罪案件共8.35萬件，但由證監(jiān)會移送到公安機(jī)關(guān)的證券、期貨犯罪案件僅有10余件。［1］這一數(shù)據(jù)表明我國近年來涉嫌內(nèi)幕交易犯罪案件曝光多、查處少，行政處罰多，刑事追究少，內(nèi)幕交易屢禁不止且愈發(fā)增多的一個重要原因在于內(nèi)幕交易犯罪的立法應(yīng)對仍然存在不足。 作為專業(yè)性極強(qiáng)的金融犯罪行為之一，應(yīng)在堅(jiān)持傳統(tǒng)型犯罪治理思路和方法的同時，必須用專業(yè)性的思維采取有針對性的立法應(yīng)對，以期最大限度地減少和遏制內(nèi)幕交易犯罪，從而促進(jìn)證券、期貨金融市場持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

　　二、我國內(nèi)幕交易罪刑事立法的缺陷分析

　　針對內(nèi)幕交易犯罪的刑事立法包括《刑法》及其修正案和2012年5月22日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的我國首部證券、期貨犯罪司法解釋，即《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。 反思我國內(nèi)幕交易罪刑事立法規(guī)定，筆者認(rèn)為存在以下問題：

　　（一）法定入罪標(biāo)準(zhǔn)過低，與司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，且缺乏明確性

　　按照現(xiàn)行刑事立法規(guī)定，內(nèi)幕交易罪屬于情節(jié)犯，即實(shí)施內(nèi)幕交易行為情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。 總體來看，“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在模糊性、隨意性、不確定性以及與司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)等問題。 “情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)過低長期以來受到各界批評。 根據(jù)學(xué)者對中國證監(jiān)會網(wǎng)站公布的2010年、2011年內(nèi)幕交易違法案件的統(tǒng)計(jì)和分析， 證監(jiān)會網(wǎng)站公布的2010年內(nèi)幕交易行政違法案件為5件，涉及證券交易成交額累計(jì)分別為70萬、88萬、110萬、135萬、210萬余元，超過內(nèi)幕交易犯罪情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的2倍至7倍；2011年內(nèi)幕交易違法案件為9件， 其中4起案件的內(nèi)幕交易成交額低于50萬元，5起案件成交額累計(jì)為79萬、104萬、312萬、380萬、416萬余元，最高超過情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的8倍多。［2］實(shí)踐中，中國證監(jiān)會查處的內(nèi)幕交易行政處罰案件數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過內(nèi)幕交易犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但大多都沒有進(jìn)入刑事追訴程序，而僅以行政處罰了事。 可見，內(nèi)幕交易犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)過低不僅難逃理論質(zhì)疑，刑事司法實(shí)踐客觀上也難以按照如此低的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)追究涉案人員的刑事責(zé)任。［3］從具體規(guī)定層面分析，由于不符合資本市場發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)且過于機(jī)械抽象，內(nèi)幕交易犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與細(xì)化解釋無法得以適用。［4］根據(jù)證監(jiān)會提供的資料顯示，我國個人內(nèi)幕交易數(shù)額平均在600萬元以上，單位內(nèi)幕交易數(shù)額平均在6 000萬元以上，由此可知我國內(nèi)幕交易實(shí)際發(fā)生的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于已有的法律規(guī)定。 證券成交額50萬元以上、期貨保證金30萬元以上、獲利或避損額15萬元以上等情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)偏離了我國的證券期貨交易實(shí)踐。“上述內(nèi)幕交易犯罪‘情節(jié)嚴(yán)重’司法解釋標(biāo)準(zhǔn)無法實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范對資本市場金融產(chǎn)品交易秩序的保障，內(nèi)幕交易犯罪‘情節(jié)嚴(yán)重’標(biāo)準(zhǔn)仍舊處于虛置狀態(tài)，從而容易產(chǎn)生弱化司法權(quán)威的負(fù)面效果。 ”［6］根據(jù)有關(guān)資料顯示，截至2006年底，我國證券市場中，持股數(shù)在1萬股以下的賬戶占持股賬戶總數(shù)的80.28%，持股市值在5萬元以下的賬戶占持股賬戶總數(shù)的79.56%。

　　這表明我國股市上絕大多數(shù)的股東都是小股東。 而針對內(nèi)幕交易犯罪制定并出臺的“散戶式”司法解釋標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致“情節(jié)嚴(yán)重”無法篩出具有嚴(yán)重社會危害性的非法證券期貨交易行為，也會使最高司法機(jī)關(guān)制定的解釋文件束之高閣，最終喪失權(quán)威。此外，“三次交易”的具體認(rèn)定和其他情節(jié)嚴(yán)重等空洞的兜底性條款規(guī)定，由于具體內(nèi)容不明確，在實(shí)踐中根本無法執(zhí)行，意義不大。

　　“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)過低，導(dǎo)致內(nèi)幕交易案件大多在行政處罰領(lǐng)域通過“以罰代刑”“以罰了事”被處理和消化，最終使得刑法規(guī)定被架空和虛置，進(jìn)而造成打擊不力。 從情節(jié)認(rèn)定的明確性來看，由于沒有確立具體的認(rèn)定細(xì)則，如獲利或者避免損失數(shù)額、違法所得數(shù)額、共同犯罪各行為人犯罪數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、范圍等都沒有確立具有可操作性的認(rèn)定細(xì)則，導(dǎo)致司法適用可能出現(xiàn)疑問或不一致，容易引發(fā)隨意出入人罪的司法恣意。

　�。ǘ┓ǘㄐ谭N的選擇單一化，有效性不足

　　考察我國《刑法》對內(nèi)幕交易罪的規(guī)定，無論是自然人還是單位犯內(nèi)幕交易罪，都只有拘役和有期徒刑兩個主刑刑種和罰金一個附加刑刑種， 從而排除了內(nèi)幕交易罪適用主刑中管制、無期徒刑和附加刑中剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)的可能性。 從形式上看，我國《刑法》對內(nèi)幕交易罪的刑種選擇上仍顯單一，沒有令人信服的理由可以明確排除內(nèi)幕交易罪適用管制、剝奪政治權(quán)利和沒收財(cái)產(chǎn)的合理性與可行性。 因此，筆者認(rèn)為有必要重新審視我國《刑法》對內(nèi)幕交易罪刑種的選擇。 此外，我國至今尚未完全建立起行政執(zhí)法與刑事司法尤其是針對行為人的行政處罰與刑事處罰的有效銜接。 我國《公司法》《證券法》等行政法律法規(guī)已經(jīng)對金融領(lǐng)域行政違法人員的市場準(zhǔn)入資格限制做了規(guī)定， 即限制乃至終身禁止相關(guān)人員再行進(jìn)入證券期貨市場擔(dān)任公司、企業(yè)相應(yīng)職務(wù)的行政資格罰。 這些行政資格罰對內(nèi)幕交易犯罪的行為人產(chǎn)生了一定的遏制作用，但限于其僅是行政處罰，使其實(shí)際效果大打折扣。 而我國現(xiàn)行《刑法》尚未規(guī)定資格刑，無法與行政資格罰相銜接，導(dǎo)致行政處罰與刑罰未能發(fā)揮“行刑合力”。

　�。ㄈ┓ǘㄐ谭热匀惠^窄，刑罰力度較輕。

　　從主刑的法定刑幅度來看，內(nèi)幕交易罪的法定最高刑為10年有期徒刑。 筆者認(rèn)為，與《刑法》中規(guī)定的其他證券期貨類犯罪刑罰相比，內(nèi)幕交易犯罪的刑罰不可謂不重，但與西方發(fā)達(dá)國家對內(nèi)幕交易這種貪利性犯罪的懲罰相比仍顯較輕。 譬如，美國國會在2002年通過的《薩班斯—奧克斯利法案》中，將證券欺詐等一系列財(cái)務(wù)、證券、金融犯罪的刑罰統(tǒng)一升格為20年監(jiān)禁。 在《刑法修正案（八）》通過后，主刑中的有期徒刑作為一種“生刑”（相對于死刑而言），其刑罰幅度僅僅在適用數(shù)罪并罰時得到一定提升，但就個罪認(rèn)定而言仍然維持在最長15年的規(guī)定，這在懲治內(nèi)幕交易這種帶有巨大利益誘惑以及成本與風(fēng)險(xiǎn)極不相稱的犯罪時仍顯不夠。

　　在附加刑配置上，僅有罰金刑一種可以選擇。針對現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的罰金刑，筆者認(rèn)為其在立法設(shè)置方面存在一些問題：

　　一是罰金刑的有效性不夠，需要補(bǔ)足。 罰金刑作為一種選擇性適用的附加刑，現(xiàn)行《刑法》采取的是“可以型”立法規(guī)定，而非“應(yīng)當(dāng)型”。但筆者認(rèn)為其本身作為剝奪犯罪分子部分經(jīng)濟(jì)利益的附加刑罰，相對于自由刑來說，對經(jīng)濟(jì)類犯罪懲治的有效性更加明顯，行為人一旦入罪，罰金刑作為必然的處罰是題中之義。 此外，僅有這一種附加刑選擇是不夠的，針對內(nèi)幕交易這種一旦成功獲利巨大的犯罪而言，只有徹底摧毀犯罪分子的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，如實(shí)行無限額罰金制、適用剝奪部分或全部財(cái)產(chǎn)，并結(jié)合市場準(zhǔn)入限制等規(guī)定，才能收到雙管齊下乃至多管齊下的良好懲防效果。

　　二是罰金刑的精細(xì)化程度有待完善。 依據(jù)罰金刑的數(shù)額和幅度進(jìn)行劃分，我國現(xiàn)行《刑法》對證券期貨犯罪規(guī)定的罰金刑主要有三種，即限額罰金制、倍比罰金制、無限額罰金制，針對內(nèi)幕交易罪規(guī)定的是倍比罰金制，確立的基準(zhǔn)是行為人的違法所得。 但在內(nèi)幕交易犯罪司法實(shí)踐中，存在一些犯罪行為實(shí)際上并沒有能夠?qū)崿F(xiàn)任何違法所得的情形。 對此，就現(xiàn)有內(nèi)幕交易犯罪的罰金刑規(guī)定而言，顯然無法適用。 而對于同樣沒有違法所得的情形，《證券法》則規(guī)定，沒有違法所得或者違法所得不足3萬元的，處以3萬元以上60萬元以下的罰款。 可見，針對此類違法類型逐利性的行為特征，在沒有實(shí)際獲取非法利益的情況下，仍然通過財(cái)產(chǎn)上的行政處罰予以威懾，而《刑法》恰恰沒有在罰金刑層面進(jìn)行細(xì)化考量并進(jìn)行制度完善，刑罰的精細(xì)化程度低于行政處罰，顯然是不合理的。

　　三是對單位適用無限額罰金模式有違罪刑法定原則的明確性要求。 根據(jù)《刑法》規(guī)定，單位犯內(nèi)幕交易罪的要對單位判處罰金，但沒有規(guī)定具體的罰金數(shù)額，從理論上看屬于無限額罰金制規(guī)定模式。 有學(xué)者認(rèn)為，包括內(nèi)幕交易單位犯罪在內(nèi)的我國證券期貨類單位犯罪，均沒有規(guī)定具體的罰金數(shù)額。具體要罰多少，完全交由司法人員自由裁量。這種對所有單位證券期貨犯罪罰金刑的具體強(qiáng)度不做規(guī)定的情況，很難從理論上做出解釋。 同時，這種罰金刑規(guī)定方式有違“刑罰的明確性原則”，難逃違反罪刑法定原則之嫌。

　　還有學(xué)者專門針對這種情況指出，我國存在很多刑事立法與刑事司法相脫節(jié)的地方，絕大多數(shù)是立法過剩而導(dǎo)致法律虛置，唯獨(dú)此處是立法不足而導(dǎo)致法律短缺。筆者認(rèn)為這一問題需要引起立法重視并加以解決。

　�。ㄋ模┤胱镄袨榕c脫法行為比嚴(yán)重失衡，法律漏洞仍需填補(bǔ)

　　我國證券期貨內(nèi)幕交易犯罪的查處率非常低，司法實(shí)踐中一直存在行為發(fā)現(xiàn)難、查處難、舉證難的問題和內(nèi)幕交易事件調(diào)查多、處置少，特別是刑事處置少的現(xiàn)象。 刑法在規(guī)制和打擊內(nèi)幕交易犯罪方面顯得滯后和乏力，也沒有與行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管、行政處罰形成合力，這從近年來證監(jiān)會等行政監(jiān)管部門與司法機(jī)關(guān)曝光與查處的案件數(shù)量、比例等可以得到印證。 前述數(shù)據(jù)中，不少案件中的行為人利用法律規(guī)定不嚴(yán)密、檢控方證據(jù)不足等得以逃脫刑法制裁，只能以行政違法行為論處，由此導(dǎo)致入罪行為與脫法行為比嚴(yán)重失衡。 在立法規(guī)定上，還有不少行為沒有被《刑法》明確規(guī)定為犯罪，如上市公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員的短線交易行為等，造成不少行為人逍遙法外。 對此，只有嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，填補(bǔ)法律漏洞，才能真正實(shí)現(xiàn)“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。

　　三、完善我國內(nèi)幕交易犯罪《刑法》規(guī)制的立法建議

　　（一）進(jìn)一步完善和明確內(nèi)幕交易犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，保持入罪的法定標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐追訴標(biāo)準(zhǔn)協(xié)調(diào)、統(tǒng)一

　　在《刑法》規(guī)制內(nèi)幕交易犯罪問題上，有學(xué)者主張將現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的內(nèi)幕交易罪由情節(jié)犯改為行為犯或危險(xiǎn)犯，適當(dāng)降低入罪門檻兒，以擴(kuò)張刑罰圈。 對此，筆者認(rèn)為一味強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)前置化甚至以危險(xiǎn)犯的立法模式擴(kuò)大刑罰圈以解內(nèi)幕交易犯罪懲治不力的燃眉之急是一種急功近利的短視和淺見，從長遠(yuǎn)的角度來看將貽害無窮，無異于飲鴆止渴。 當(dāng)務(wù)之急是進(jìn)一步從立法層面， 特別是借助刑事立法解釋和司法解釋來明確內(nèi)幕交易犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)， 細(xì)化 “情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的可操作性，保持入罪的法定標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，保持行政立案、處罰與刑事立案、處罰標(biāo)準(zhǔn)的銜接和協(xié)調(diào)。 針對我國證券期貨犯罪普遍存在“情節(jié)嚴(yán)重”等入罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過低的問題，應(yīng)當(dāng)將其納入證券期貨犯罪體系進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整和完善，以最大限度地消減模糊性、實(shí)現(xiàn)確定性，剝離抽象性、強(qiáng)化可操作性，從而有效指導(dǎo)司法實(shí)踐。 筆者認(rèn)為需要結(jié)合司法實(shí)踐尤其是全面統(tǒng)計(jì)、總結(jié)內(nèi)幕交易違法、犯罪的第一手?jǐn)?shù)據(jù)和資料，緊密結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢，由司法機(jī)關(guān)聯(lián)合證券期貨行政監(jiān)管部門確立具有可操作性、協(xié)調(diào)一致的入罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。 “有必要優(yōu)化證券期貨犯罪司法解釋，通過對內(nèi)幕交易、操縱證券期貨市場等行政處罰案件進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，分析此類非法證券期貨交易中成交資金額、占用保證金數(shù)額、獲利數(shù)額、避損數(shù)額等數(shù)據(jù)信息，將各個主要項(xiàng)目的數(shù)額平均值設(shè)定為犯罪情節(jié)嚴(yán)重的下限。 同時，有必要將‘其他情節(jié)嚴(yán)重的情形’等虛化、泛化的指標(biāo)排除在‘情節(jié)嚴(yán)重’的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之外，轉(zhuǎn)而將內(nèi)幕交易犯罪行為對資本市場秩序、投資者權(quán)益所產(chǎn)生的可量化惡劣影響（如內(nèi)幕交易犯罪行為侵犯股民權(quán)益導(dǎo)致大規(guī)模證券集團(tuán)訴訟、引發(fā)群體性事件等）作為‘情節(jié)嚴(yán)重’司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)”，并認(rèn)為“這樣經(jīng)過實(shí)證分析與客觀論證的內(nèi)幕交易犯罪‘情節(jié)嚴(yán)重’的司法解釋標(biāo)準(zhǔn)才能經(jīng)得起刑事司法實(shí)踐的考驗(yàn)”。［12］筆者對此表示贊同，并認(rèn)為可供立法參酌。

　�。ǘ┻M(jìn)一步完善內(nèi)幕交易罪的法定刑種和刑度

　　在主刑方面，可以考慮增加管制和無期徒刑兩種主刑。針對增加管制刑，筆者認(rèn)為可以適用于一些剛達(dá)到入罪情節(jié)或有其他從寬處罰情節(jié)等情況，同時結(jié)合《刑法修正案（八）》之規(guī)定，可以同時對被告人適用禁止令，以更好地與行政處罰銜接。 針對增加無期徒刑，可以適用于情節(jié)特別嚴(yán)重，社會危害和影響特別巨大，行為人獲利巨大且無法進(jìn)行有效追贓、給國家和廣大投資者造成巨大損失等情況。 這也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、維持刑罰平衡態(tài)勢的體現(xiàn)。

　　在附加刑方面，雖然罰金刑作為懲罰貪利性乃至所有經(jīng)濟(jì)類犯罪的有力對策，但是其作用畢竟是有限的，仍需其他附加刑補(bǔ)足。 筆者認(rèn)為，可以考慮增加沒收財(cái)產(chǎn)刑和剝奪政治權(quán)利刑。

　　具體而言，針對某些國有（控股）上市公司、企業(yè)、事業(yè)單位等存在的個人和單位內(nèi)幕交易犯罪，筆者認(rèn)為可以對行為人適用剝奪政治權(quán)利，禁止其擔(dān)任相應(yīng)職務(wù)和享有相應(yīng)權(quán)利，對于防止其利用職權(quán)等便利條件實(shí)施內(nèi)幕交易犯罪將發(fā)揮自由刑所不能產(chǎn)生的效果。 針對某些犯罪分子給國家和人民利益造成重大損失且難以彌補(bǔ)的，繳納罰金又不足以賠償?shù)模梢钥紤]適用沒收財(cái)產(chǎn)這一財(cái)產(chǎn)刑，并區(qū)分具體案情適用沒收部分或沒收全部財(cái)產(chǎn)，徹底鏟除某些犯罪分子基于投機(jī)目的再次實(shí)施內(nèi)幕交易犯罪的經(jīng)濟(jì)土壤和生存空間，也是大有裨益的。

　　針對內(nèi)幕交易罪刑罰幅度問題，筆者認(rèn)為需要做以下修改和完善：

　　一是在主刑量刑幅度方面，可考慮做如下規(guī)定，即犯內(nèi)幕交易罪情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑、拘役或管制；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑、無期徒刑。 二是在附加刑方面，現(xiàn)行《刑法》針對個人犯罪規(guī)定了倍比罰金制，針對單位犯罪規(guī)定了無限額罰金制，筆者認(rèn)為其在設(shè)置和適用上存在一定問題，并且與證券期貨等行政法律法規(guī)無法有效銜接和協(xié)調(diào)。 結(jié)合前文對內(nèi)幕交易罪罰金刑設(shè)置存在問題的分析，筆者認(rèn)為可以做如下兩種處理：一種是對現(xiàn)行刑法規(guī)定作出修改，區(qū)分行為人有無違法所得情形，分別做出規(guī)定。 如果行為人有違法所得的，仍根據(jù)違法所得按照原有規(guī)定適用倍比罰金制；如果沒有違法所得的，則適用無限額罰金制，但要與《公司法》《證券法》等有關(guān)行為的行政處罰規(guī)定結(jié)合起來考慮，以保證行政法和刑事法在行政處罰與刑罰上的銜接和協(xié)調(diào)。 另一種是如果不區(qū)分行為人有無違法所得情形，一律做出統(tǒng)一規(guī)定，則可以考慮規(guī)定適用限額罰金制或無限額罰金制。 適用限額罰金制可以結(jié)合《公司法》《證券法》等行政法律法規(guī)，規(guī)定一個處罰數(shù)額的幅度；適用無限額罰金制，則需要出臺相應(yīng)司法解釋進(jìn)一步規(guī)定量刑考量的具體因素和操作細(xì)則， 同時適度賦予法官根據(jù)個案情況進(jìn)行自由裁量的權(quán)力。 三是針對內(nèi)幕交易單位犯罪的無限額罰金制規(guī)定，可以結(jié)合上述對個人犯罪適用罰金刑的分析參照處理。

　�。ㄈ﹪�(yán)密刑事法網(wǎng)，將短線交易行為入罪

　　所謂短線交易，，一般是指上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員以及持有法定比例股份以上的大股東，在法定期限內(nèi)買賣上市公司股票以賺取差價利潤的行為，這在我國《證券法》第43條、第45條、第47條中有明確規(guī)定。 短線交易與內(nèi)幕交易的重要區(qū)別在于，構(gòu)成內(nèi)幕交易的前提是有內(nèi)幕信息存在，行為人知悉并利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易，而短線交易在法律上則沒有硬性規(guī)定交易者必須掌握內(nèi)幕信息，只要是在特定的禁止期限內(nèi)拋售證券，即成立短線交易。

　　在歸責(zé)原則上，內(nèi)幕交易一般采取過錯歸責(zé)原則，而短線交易則采取無過錯歸責(zé)原則。［13］從目前我國的法律規(guī)定來看，短線交易行為只是一種行政違法行為，尚不能作為犯罪處理。 短線交易的行為主體主要是上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及持股達(dá)到法定比例的大股東，他們作為上市公司的高級管理人員或者對公司經(jīng)營擁有話語權(quán)的人很容易知悉公司的內(nèi)幕信息，其所實(shí)施的短線交易行為與知悉、利用內(nèi)幕信息有著千絲萬縷的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是內(nèi)幕交易的一種特殊表現(xiàn)形式。 如果對這類行為僅僅施以行政處罰或通過公司短線交易收入歸入權(quán)這一民事手段懲治類似行為，其力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，效果也可想而知。 因此，對于短線交易這類游走在違法犯罪邊緣的灰色地帶行為，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其入罪，以最大限度地保護(hù)廣大金融市場上的投資者的根本利益和促進(jìn)證券期貨市場的長遠(yuǎn)健康發(fā)展。 需要指出的是，目前短線交易主要表現(xiàn)在證券市場上，但從理論上分析，并結(jié)合《期貨交易管理暫行條例》的相關(guān)規(guī)定，不能排除期貨市場上存在短線交易的可能，只是與證券市場上的短線交易形式不同，但本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一樣的。 因此，短線交易入刑應(yīng)當(dāng)涵蓋證券、期貨兩大金融市場，以實(shí)現(xiàn)“嚴(yán)而不厲”的立法態(tài)勢。

　�。ㄋ模┮胭Y格刑，完善行政執(zhí)法與刑事司法、行政處罰與刑事處罰的無縫、立體銜接

　　根據(jù)我國《公司法》《證券法》等行政法律法規(guī)的規(guī)定，對違反行政法律法規(guī)的行為人可以處以行政資格罰， 即對違反上述行政法律法規(guī)的人員適用市場準(zhǔn)入限制甚至禁止的懲罰規(guī)定，這在一定程度上遠(yuǎn)甚于對其實(shí)施行政自由罰（如行政拘留）和行政財(cái)產(chǎn)罰（如行政罰款）等其他形式的行政處罰，因?yàn)樗行У刈柚沽诵袨槿死孟鄳?yīng)從業(yè)資格和從業(yè)所處的便利條件再次實(shí)施行政違法行為。 考察西方發(fā)達(dá)國家的刑法規(guī)定，其中不少國家的刑法體系中特別是刑罰體系中都有類似于行政資格罰的資格刑，這對有效打擊一些犯罪特別是金融等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪起到了良好效果。 反觀我國《刑法》，至今尚無類似資格刑的設(shè)置和適用，以致對金融領(lǐng)域的犯罪懲罰效果不盡如人意。 有鑒于此，筆者建議可以考慮在我國《刑法總則》中統(tǒng)一規(guī)定一種或數(shù)種可能適用的資格刑，或者專門針對金融等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪規(guī)定資格刑，如針對內(nèi)幕交易犯罪行為人可以適用個人市場準(zhǔn)入部分限制、全部限制、禁止乃至剝奪從業(yè)資格等規(guī)定，并對限制、禁止的內(nèi)容和時間等作出明確規(guī)定。 針對單位犯罪的，可以對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員適用上述規(guī)定，同時對單位適用限制、禁止乃至永久剝奪其單位資格和從事金融等領(lǐng)域內(nèi)行業(yè)的從業(yè)資格，徹底摧毀這類犯罪分子和單位利用這種從業(yè)資格或其他便利條件再次實(shí)施同類犯罪的合法外衣，將這類犯罪分子和單位在某一期限內(nèi)乃至永久剔除出證券期貨等金融市場，將會有效地打擊此類犯罪，防止其死灰復(fù)燃。

　　與此同時，筆者認(rèn)為必須盡快建立和完善懲治內(nèi)幕交易犯罪的行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的有效機(jī)制，尤其要建立和完善對相關(guān)違法犯罪行為人和單位適用行政處罰和刑罰處罰方面的銜接。 待我國《刑法》增設(shè)資格刑后，要在行政執(zhí)法和刑事司法、行政處罰和刑罰處罰方面建立無縫銜接和協(xié)同配合工作機(jī)制，充分發(fā)揮二者在各自管轄領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)法優(yōu)勢和長處，形成打擊內(nèi)幕交易犯罪的合力， 以徹底消解我國目前懲治內(nèi)幕交易犯罪行政執(zhí)法與刑事司法中的脫節(jié)現(xiàn)狀，特別是刑事司法跟進(jìn)處置的滯后和乏力，取得最佳懲治效果。

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