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論網(wǎng)絡侵權(quán)的法律適用 投稿：龍侟俠

論網(wǎng)絡侵權(quán) 的法律適 用 ６ １ 論 網(wǎng)絡侵權(quán) 的法律 適 用 。胡 廷松 （ 華僑大 學 法學院 ， 福建 泉州 ３ ２２ ） ６０ １ 摘 要 ：面對網(wǎng)絡侵權(quán)案件準據(jù)法 的確定 ，傳統(tǒng)硬性 侵權(quán)法 律適用原 則面 臨巨大挑 戰(zhàn)和 困境 ，現(xiàn)代 靈…

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論網(wǎng)絡侵權(quán) 的法律適 用　 ６ 　 １

論 網(wǎng)絡侵權(quán) 的法律 適 用　

。胡 廷松　

（ 華僑大 學 法學院 ， 福建 泉州 ３ ２２ ） ６０ １　

摘　 要 ：面對網(wǎng)絡侵權(quán)案件準據(jù)法 的確定 ，傳統(tǒng)硬性 侵權(quán)法 律適用原 則面 臨巨大挑 戰(zhàn)和 困境 ，現(xiàn)代 靈活性 侵權(quán)　 法律適用原則則 表現(xiàn)出特有的適應性 和可塑性 ，來源 國規(guī) 則 的確 立反 映了探索 和嘗試新 的侵權(quán)法律 適用原 則的　 努力不容放 棄。 　

關(guān)鍵詞 ：網(wǎng)絡侵權(quán) ；法律適用 ；硬性規(guī)則 ；靈活性規(guī)則 ；來源國規(guī) 則　 中圖分類號：Ｄ ９　 ９７ 文獻標志碼 ：Ａ 　 文章編號 ：１０ ０６—１９ （Ｏ Ｏ １ ０ １ ０　 ３ ８ ２ Ｌ ）０ —０６ — ７

網(wǎng) 絡 侵 權(quán) ，是 指 通 過 網(wǎng)絡 從 事 侵 害 他 人 民 事 權(quán) 利 和 利 益 的 行 為 。 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 與 傳 統(tǒng) 侵 權(quán) 既 有 相　

同 也 有 不 同 ，至 少 前 者 發(fā) 生 的 環(huán) 境 、采 用 的技 術(shù) 手 段 、侵 害 的 對 象 、產(chǎn) 生 的 效 果 等 諸 多 方 面 都 與　

后 者 有 很 大 差 別 。例 如 ，在 網(wǎng) 絡 空 間 ，侵 權(quán) 主 體 無 需 發(fā) 生 身 體 位 移 即可 通 過 數(shù) 字 化 手 段 輕 易 實 施　 侵 權(quán) 行 為 ，侵 權(quán) 結(jié) 果 隨 侵 權(quán) 信 息 在 網(wǎng) 絡 中 的 瞬 間 傳 播 便 可 遍 及 世 界 各 個 角 落 。 顯 然 ， 面對 網(wǎng)絡 侵　 權(quán) 與 傳 統(tǒng) 侵 權(quán) 的 不 同 ，要 為 其 合 理 確 定 準 據(jù) 法 ，妥 善 解 決 網(wǎng)絡 侵 權(quán) 案 件 ，不 僅 要 對 已 有 的 侵 權(quán) 法　 律適 用原 則包 括傳統(tǒng) 硬性 的法 律適用 原則 和現(xiàn) 代靈 活 性 的法 律適 用 原 則進 行 檢討 、審視 和 調(diào)適 ， 　 還 須 進 一 步 探 索 和 尋 求 更 契 合 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 技 術(shù) 特 征 和 法 律 特 征 的新 的法 律 適 用 原 則 。對 于 網(wǎng) 絡　 侵 權(quán) 案 件 的 法 律 適 用 ，我 國 立 法 尚無 針 對 性 的規(guī) 定 ，而 如 何 契 合 實 踐 的需 求 ，合 理 構(gòu) 建 我 國 的 網(wǎng)　 絡 侵 權(quán) 法 律 適 用 制 度 ，則 無 疑 是 網(wǎng)絡 時 代 我 們 不 能 回 避 的 又 一 重 要 課 題 。 　

一

傳統(tǒng)硬性侵權(quán)法律適用原則所面臨的挑戰(zhàn)和 困境　

（ ） 關(guān) 于 侵 權(quán) 行 為 地 法 原 則　 一

侵 權(quán) 行 為 地 法 原 則 ，無 疑 是 “ 所 支 配 行 為 ” 這 一 古 老 法 則 在 涉 外 侵 權(quán) 領(lǐng) 域 的 具 體 體 現(xiàn) ， 場 　 也 是 當今各 國用 于確定 涉外侵 權(quán)行 為法 律適用 的一項傳 統(tǒng)原 則或 普遍原 則 。正如 法 國學者 巴迪福　

所 指 出 的 ，侵 權(quán) 依 行 為 地 法 乃 國 際 私 法 上 最 早 確 立 的 原 則 之 一 。 …　 侵 權(quán) 行 為 地 法 原 則 之 所 以 為 各 國 普 遍 接 受 和 采 用 ，主 要 是 基 于 以下 原 因 ：其 一 ，強 有 力 的 理 　

收稿 日期 ：２ ０ １ ０ ８

— ２—１　 ５ 作者簡介 ：胡廷松 （９ １ ，男，湖北松滋人 ，副教授 ，主要從事訴訟法 與電子商務法研究。 １７ 一） 　

６ 華僑 大學學報 （ ２ 哲學社會科學版 ） ２０１０年第 １期　 　　 　

論 支 持 。 多 年 來 ， 各 國 學 者 紛 紛 從 不 同 角 度 揭 示 和 論 證 適 用 侵 權(quán) 行 為 地 法 的 合 理 性 和 必 要　 性 ，２　 ∞ 該 原 則 的 確 立 和 普 及 奠 定 了堅 實 的 理 論 基 礎(chǔ) 。 其 二 ，該 原 則 本 身 具 有 簡 單 、 明 確 、 ｌ】 為 Ｉ 　

可 預 見 性 強 和 有 利 于 實 現(xiàn) 判 決 結(jié) 果 一 致 性 等 優(yōu) 點 ，并 可 有 效 防 止 和 減 少 當 事 人 擇 地 行 訴 、挑 選 法　 院的現(xiàn)象 產(chǎn)生 。 　

不 過 ，侵 權(quán) 行 為 地 法 原 則 顯 然 并 非 完 善 無 缺 ，其 在 適 用 中 已暴 露 出 各 種 缺 陷 或 不 足 ，尤 其 隨　

著 交 通 通 訊 技 術(shù) 的 飛 速 發(fā) 展 和 國 際 民 商 事 實 踐 的 深 刻 變 化 ，該 原 則 的 適 用 已 日益 面 臨 困 境 和 挑 　

戰(zhàn) ：首 先 ，關(guān) 于 侵 權(quán) 行 為 地 的 確 定 ， 由 于 各 國 所 持 理 解 不 同 ， 常 常 導 致 適 用 于 同一 侵 權(quán) 案 件 的 準　

據(jù) 法 并 不 一 致 ，從 而 在 一 定 程 度 上 影 響 和 削 弱 了 法 律 適 用 的 可 預 見 性 和 判 決 結(jié) 果 的 一 致 性 。 而　

且 ，在 很 多 情 況 下 ， 由 于 侵 權(quán) 行 為 兼 跨 數(shù) 國 ，不 僅 進 一 步 增 加 了 確 定 侵 權(quán) 行 為 地 的難 度 ，更 使 得　

侵 權(quán) 行 為 地 法 的適 用 復 雜 化 。 其 次 ，科 技 的 發(fā) 展 使 得 交 通 通 訊 日益 便 利 ，各 國 之 間 的 交 往 與 合 作 　 也 日益 密 切 ，人 員 的 跨 國 流 動 則 日益 頻 繁 ，這 就 使 得 侵 權(quán) 行 為 地 越 來 越 具 有 偶 然 性 且 與 侵 權(quán) 行 為　

之 間 的 聯(lián) 系 日趨 松 散 。 　

晚 近 ， 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 的 出 現(xiàn) ，更 對 侵 權(quán) 行 為 地 法 原 則 的適 用 造 成 了 前 所 未 有 的 沖 擊 和 挑 戰(zhàn) 。 　

因 為 在 無 形 無 界 、全 球 性 、虛 擬 性 的 網(wǎng)絡 空 間 ，侵 權(quán) 行 為 地 作 為 一 個 指 引 法 律 適 用 的 連 結(jié) 點 的地 　

位 和 意 義 幾 乎 已全 部 喪 失 ：互 聯(lián) 網(wǎng)作 為 一 種 全 球 資 訊 系 統(tǒng) ， 當 事 人 隨 意 選 擇 任 何 一 臺 計 算 機 接 通　 互 聯(lián) 網(wǎng) 就 可 以 在 網(wǎng) 絡 空 間 實 施 相 同 的 侵 權(quán) 行 為 ，侵 權(quán) 行 為 地 的 確 定 具 有 極 大 的 隨 意 性 和 偶 然 性 ； 　 就 侵 權(quán) 行 為 的損 害 結(jié) 果 而 言 ， 由 于 數(shù) 據(jù) 信 息 在 網(wǎng)絡 空 間 可 以 瞬 間 實 現(xiàn) 全 球 傳 輸 ，致 使 很 難 認 定 侵 　

權(quán) 行 為 的 損 害 結(jié) 果 與 哪 一 國 有 實 質(zhì) 聯(lián) 系 ，這 種 行 為 與 場 所 之 間 聯(lián) 系 的 隨 意 性 、 流 動 性 、

偶 然 性 和　

松 散 性 ，使 得 侵 權(quán) 行 為 地 法 原 則 對 于 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 行 為 法 律 適 用 的 確 定 而 言 不 再 有 實 際 意 義 ， 即便 有　 國 家 可 能 通 過 立 法 或 司 法 上 的 靈 活 解 釋 來 擴 大 侵 權(quán) 行 為 地 的 外 延 ， 以 試 圖適 應 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 行 為 法 律　 適 用 的 確 定 ，但 這 種 太 過 機 械 的 技 術(shù) 性 應 對 顯 然 缺 乏 創(chuàng) 意 并 有 失 牽 強 和 武 斷 ， 其 妥 當 性 值 得　

懷 疑。 　

（ ） 關(guān) 于 法 院 地 法 原 則　 二 涉 外 侵 權(quán) 行 為 適 用 法 院地 法 ，是 德 國 學 者 Ｗ ａｈｅ ｃ ｔｒ于 １ ４１年 提 出 來 的 。 他 認 為 ，侵 權(quán) 行 為　 ８

近 似 于 犯 罪 ，如 果 法 院 對 犯 罪 判 處 刑 罰 只 能 依 法 院 地 法 ，則 對 于 類 似 犯 罪 的 侵 權(quán) 行 為 也 只 能 依 法　

院 地 法 。 薩 維 尼 在 其 《 代 羅 馬 法 體 系 》 第 八 卷 中也 持 此 觀 點 。 現(xiàn) 　

法 院 地 法 原 則 提 出后 ，雖 也 得 到 一 些 學 者 的 支 持 和 贊 同 ，并 為 前 蘇 聯(lián) 、 希 臘 等 國 的 國 際 私 法　 所 采 納 ，但 始 終 未 在 國 際 上 得 到 普 遍 接 受 。 之 所 以 如 此 ，是 因 為 適 用 法 院 地 法 存 在 以 下 難 以 克 服　 的 缺 陷 。 其 一 ，該 原 則 體 現(xiàn) 了 法 律 適 用 上 的 國家 本 位 主 義 。 持 該 原 則 者 主 張 ，一 國關(guān) 于侵 權(quán) 行 為 　

的 法 律 涉 及 內(nèi) 國 的公 序 良俗 ，具 有 強 行 法 的 性 質(zhì) ， 因 而 在 其 調(diào) 整 的 范 圍 內(nèi) 應 排 除 ＃－ 法 的 適 用 。 １ 國 　 這 種 主 張 顯 然 過 分 強 調(diào) 了 內(nèi) 國 的 公 序 良俗 并 不 適 當 地 擴 大 了 內(nèi) 國法 的 適 用 ，體 現(xiàn) 了法 律 適 用 上 的　

國 家 本 位 主 義 。 其 二 ，該 原 則 的 現(xiàn) 實 基 礎(chǔ) 和 理 論 依 據(jù) 不 成 立 。 持 該 原 則 者 主 張 ，侵 權(quán) 行 為 類 似 于　 犯 罪 行 為 ，侵 權(quán) 責 任 近 似 于 刑 事 責 任 ，因 而 侵 權(quán) 行 為 應 適 用 法 院 地 法 。這 顯 然 有 違 事 實 并 在 理 論 　

上 不 能 成 立 ，因 為 兩 種 行 為 及 兩 種 法 律 責 任 之 間 本 質(zhì) 上 的 區(qū)別 是 不 容 否 認 的 。 其 三 ，適 用 法 院 地　

法 無 法 保 證 法 律 適 用 的 可 預 見 性 和 判 決 結(jié) 果 的 一 致 性 。 由 于 該 原 則 是 以法 院 地 為 連 結(jié) 點 ，使 得 法　 律 適 用 具 有 極 大 的不 確 定 性 和 不 可 預 見 性 ， 因 為 在 原 告 提 起 訴 訟 之 前 ，被 告 亦 即 加 害 人 是 無 法 預　 知 原 告 將 去 何 國 法 院起 訴 的 ，也 就 無 法 預 見 案 件 將 要 適 用 的 法 律 及 相 應 的 法 律 適 用 結(jié) 果 。 同 時 ， 　 案 件 在 不 同 國 家 的 法 院 起 訴 和 審 理 ，就 要 適 用 作 為 法 院 地 的 各

不 同 國 家 的法 律 ，從 而 得 出不 同 的　 判 決 結(jié) 果 ，也 就 使 得 國 際 私 法 所 追 求 的判 決 結(jié) 果 一 致 性 的 目標 落 空 。最 后 ，適 用 法 院 地 法 會 助 長　

當 事 人 挑 選 法 院 。 由于 案 件 在 哪 里 起 訴 和 審 理 就 適 用 哪 里 的 法 律 ，亦 即 選 擇 了訴 訟 地 就 選 擇 了 準　

據(jù) 法 ，這 就 會 促 使 當 事 人 根 據(jù) 其 所 想 要 得 到 的判 決 結(jié) 果 選 擇 到 對 自 己有 利 的 法 院 去 起 訴 ，以 謀 取 　

論網(wǎng)絡侵權(quán) 的法律適 用

６　 ３

不 當利 益 ，并 使 對 方 當 事 人 蒙 受 損 失 或 不 公 正 待 遇 。 　 基 于 法 院 地 法 原 則 的上 述 缺 陷 不 難 推 斷 ，若 將 該 原 則 適 用 于 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 ，將 會 產(chǎn) 生 更 嚴 重　 的 不 適 應 性 及 弊 害 ：首 先 ，該 原 則 所 體 現(xiàn) 的 國 家 本 位 主 義 同 網(wǎng) 絡 和 電 子 商 務 的 全 球 性 完 全 相 悖 。 　

互 聯(lián) 網(wǎng)是 一 個 全 球 開 放 的一 體 化 系 統(tǒng) ，無 法 分 割 也 不 容 分 割 ，各 國若 采 用 技 術(shù) 手 段 或 法 律 手 段 人　

為 封 鎖 或 割 據(jù) ，必 將 阻 礙 信 息 的 全 球 傳 輸 與 共 享 ，降 低 和 破 壞 互 聯(lián) 網(wǎng) 的整 體 價 值 和 功 效 。 網(wǎng) 絡 與　 電 子 商 務 作 為 經(jīng) 濟 一 體 化 、信 息 全 球 化 的 產(chǎn) 物 ， 當 然 只 有 體 現(xiàn) 國際 社 會 本 位 理 念 的法 律 適 用 原 則 　 才 能 與 之 相 適 應 。其 次 ，適 用 該 原 則 將 導 致 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 中 的 挑 選 法 院 現(xiàn) 象 更 加 泛 濫 ，法 律 適 用 　 的 可 預 見 性 和 判 決 結(jié) 果 的一 致 性 完 全 落 空 。 網(wǎng) 絡 空 間 的全 球 性 決 定 了 網(wǎng)絡 侵 權(quán) 案 件 的 全 球 性 ， 已　

經(jīng) 使 得 當事 人 在 全 球 范 圍 內(nèi)任 意 挑 選 法 院 成 為 可 能 ，而 法 院 地 法 原 則 的 采 用 更 將 促 使 這 種 可 能 變 　

為 現(xiàn) 實 。 總 之 ，將 單 一 的 法 院 地 法 原 則 適 用 于 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 ，不 僅 難 以取 得 公 平 合 理 的 結(jié) 果 ，更 　

可 能引發(fā)新 的難題 。 　

二

現(xiàn)代靈活性侵權(quán) 法律適用原則所具有 的適應性和可塑性　

（ ） 關(guān) 于 意 思 自治 原 則　 一

意 思 自治 原 則 雖 為 各 國用 于 確 定 涉 外 合 同法 律 適 用 的 首 要 原 則 ，但 在 晚 近 日益 呈 現(xiàn) 向其 他 領(lǐng) 　 域 擴 張 的 趨 勢 。一 些 國 內(nèi) 立 法 和 國 際 立 法 將 該 原 則 引 入 涉 外 侵 權(quán) 領(lǐng) 域 ，便 是 這 一 趨 勢 的 重 要 體 　 現(xiàn) 。例 如 ， １ ８ ９ ８年 《 士 聯(lián) 邦 國際 私 法 》 第 １ ２條 即 規(guī) 定 ：“ 權(quán) 行 為 發(fā) 生 后 ， 當 事 人 可 隨 時 協(xié) 　 瑞 ３ 侵 商 選 擇 適 用 法 院 地 法 。 ９ ８年 《 尼 斯 國 際 私 法 典 》 第 ７ ”１ ９ 突 １

條 亦 規(guī) 定 ： “ 成 損 害 的 原 因 事 實 發(fā) 　 造 生 之 后 ， 當事 人 可 協(xié) 議 選 擇 適 用 法 院地 法 ，只 要 案 件 尚 處 于 初 審 階 段 。 ２ ０ ” ０ ５年 《 克 蘭 國 際 私 　 烏 法》 第 ４ ９條 第 ４款 同 樣 規(guī) 定 ： “ 害 行 為 所 生 之 債 的 雙 方 當 事 人 ，在 其 發(fā) 生 后 的 任 何 時 候 可 選　 損 擇 法 院 地 國法 。 １ ９ ” ９ ９年 德 國 《 于 非 合 同 債 務 關(guān) 系 和 物 權(quán) 的 國 際 私 法 立 法 》 第 ４ 關(guān) ２條 則 規(guī) 定 ： 　 “ 導 致 非 合 同 債 務 關(guān) 系 的 事 件 發(fā) 生 后 ，雙 方 當 事 人 可 選 擇 所 應 適 用 的 法 律 。此 種 選 擇 不 影 響 第　 在

三 人 的權(quán) 利 。 ２ ０ ” ０ ６年 日本 《 律 適 用 通 則 法 》 第 ２ 法 ｌ條 也 規(guī) 定 ： “ 權(quán) 行 為 的 當 事 人 可 在 侵 權(quán) 　 侵

行 為 后 變 更 應 適 用 于 因 侵 權(quán) 行 為 而 產(chǎn) 生 的債 權(quán) 的 成 立 及 效 力 的 法 。 但 侵 害 第 三 者 權(quán) 利 時 ，其 變 更　

不 能對抗 該第 三者 。 ”歐 盟 一 直 意 圖將 《 馬 公 約 》 擴 大 適 用 于 非 合 同 義 務 法 律 適 用 的 確 定 ，歐 　 羅

洲議 會 和歐盟理 事會 ２０ ０ ７年 ７月 １ 日第 ８ ４號 條 例 — — 《 合 同 義 務 法 律 適 用 條 例 》 （ 稱　 １ ６ 非 也 《 二 羅 馬 公 約 》，Ｒｏ �。� 即在 第 ｌ 第 ｍｅＩ） ４條 明 確 規(guī) 定 了 意 思 自治 原 則 ：“ ． 當 事 人 可 協(xié) 議 選 擇 非 合　 １

同 義 務 所 應 適 用 的 法 律 ：（ ） 該 選 擇 協(xié) 議 系 于 損 害 事 件 發(fā) 生 后 達 成 ；或 （ ） 當 事 人 之 間 原 本 就　 ａ ｂ

存 在 一 項 商 事 交 易 關(guān) 系 的 ，其 于 損 害 事 件 發(fā) 生 之 前 協(xié) 商 選 擇 的 法 律 亦 可 接 受 。 選 擇 協(xié) 議 應 是 明 示　

的或 根 據(jù) 案 件 的 整 體 情 況 能 作 合 理 推 定 的且 不 損 害 第 三 人 的 權(quán) 利 。 ２ 如 果 損 害 事 件 發(fā) 生 時 所 有　 ． 相 關(guān) 因素 都 指 向 另 一 國 ，則 當 事 人 選 擇 的 法 律 不 能 違 反 該 另 一 國 法 律 中 不 允 許 當事 人 協(xié) 議 變 更 或　 排 除 的 強 制 性 規(guī) 定 ；３ 如 果 損 害 事 件 發(fā) 生 時所 有 相 關(guān) 因 素 都 指 向某 一 或 某 些 歐 盟 成 員 國 ，則 當　 ．

事 人 選 擇 的 非 成 員 國法 律 不 能 違 反 歐 盟 法 或 歐 盟 成 員 國 法 院適 用 或 執(zhí) 行 的 相 同 法 律 中不 允 許 當 事　

人 協(xié) 議 變 更 或 排 除 的 強 制 性 規(guī) 定 。 顯 然 ， 由 于 合 同 與 侵 權(quán) 仍 屬 兩 種 不 同 性 質(zhì) 的 法 律 關(guān) 系 ，意 思　 ” 自治 原 則 目前 在 涉 外 侵 權(quán) 領(lǐng) 域 的適 用 還 受 到 一 定 限 制 ，例 如 只 能 在 侵 權(quán) 行 為 發(fā) 生 后 選 擇 ，只 能 選　

擇 法 院 地 法 ，不

能 影 響 或 對 抗 第 三 人 ，不 能 違 反 有 關(guān) 法 律 中 的 強 制 性 規(guī) 定 ，等 等 。但 無 論 如 何 ， 　

這 已 經(jīng) 是 一 種 大 膽 的 嘗 試 和 突 破 ，反 映 了 涉 外 侵 權(quán) 法 律 適 用 理 論 與 實 踐 方 面 一 種 新 的 發(fā) 展 趨 勢 。 　

不 過 ，該 原 則 在 具 體 運 用 中也 不 乏 局 限性 ， 因 為 在 侵 權(quán) 事 件 發(fā) 生 后 ，利 害 沖 突 的 雙 方 當事 人 通 常　

很難 就法律 的選擇 協(xié)商 一致 。 　 針 對 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 的 特 殊 性 和 復 雜 性 ，尤 其 是 諸 如 侵 權(quán) 行 為 地 之 類 的 傳 統(tǒng) 地 域 性 連 結(jié) 點 在 網(wǎng)　 絡 空 間 落 空 、傳 統(tǒng) 的 法 律 適 用 原 則 難 以適 用 的 情 況 ，一 些 學 者 也 主 張 采 用 意 思 自治 原 則 來 應 對 ： 　

６ 華僑大學學報 （ ４ 哲學社會科學版 ） ２０１０年第 １期　 　　 　

對 于 Ｅ 侵 權(quán) 行 為 的 法 律 適 用 ，可 允 許 當 事 人 在 他 們 的 交 換 協(xié) 議 中 合 意 選 擇 支 配 他 們 之 間 可 能　 ＤＩ 會 產(chǎn) 生 的 侵 權(quán) 責 任 的 法 律 。３　應 該 說 ，無 論 是 從 意 思 自治 原 則 本 身 的 發(fā) 展 來 看 ， 還 是 從 涉 外 侵　 ＿２ ］ 權(quán) 行 為 法 律 適 用 理 論 和 實 踐 的發(fā) 展 來 看 ，將 意 思 自治 原 則 用 于 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 法 律 適 用 的 確 定 只 是　

時 間 問題 ，而 當 事 人 選 擇 法 律 的 時 間 和 范 圍是 否 仍 須 受 到 上 述 嚴 格 限 制 ，則 是 一 個 值 得 進 一 步 觀　

察 和思考 的 問題 。 　 （ ） 關(guān) 于適 用 對 受 害 人 有 利 的 法 律 　 二 晚 近 ，一 些 國 家 還 從 保 護 受 害 人 利 益 的 角 度 出發(fā) ，引 入 “ 益 分 析 ”、“ 果 選 擇 ” 等 方 法 ， 利 結(jié) 　

在 一 定 范 圍 內(nèi)選 擇 適 用 對 受 害 人 最 為 有 利 的 法 律 。 例 如 ，１ ７ ９ ９年 《 牙 利 國際 私 法 》 第 ３ 匈 ２條 第 　

２款 規(guī) 定 ： “ 果 損 害 發(fā) 生 地 法 對 受 害 人 更 有 利 ， 以該 法 為 準 據(jù) 法 。 １８ 如 ” ９ ８年 《 士 聯(lián) 邦 國 際 私 　 瑞

法 》 則 更 進 一 步 ，通 過 第 １ ９條 的規(guī) 定 直 接 將 適 用 對 受 害 人 最 為 有 利 的 法 律 的 選 擇 權(quán) 賦 予 了 受　 ３

害 人 自 己 。 １９ ９ ５年 《 大 利 國 際 私 法 制 度 改 革 法 》 第 ６ 意 ２條 第 １ 也 賦 予 了 受 害 人 完 全 相 同 的 權(quán) 　 款

利 。 另 外 ，１ ９ ９ ２年 《 馬 尼 亞 國 際 私 法 》 第 １ ２條 、 １ ９ 羅 １ ９ ９年 德 國 《 于 非 合 同 債 務 關(guān) 系 和 物 權(quán) 　 關(guān)

的 國際私法 立法》 第 ４ ０條 第 １款 等 也 作 出 了 相 同或 相 似 的 規(guī) 定 。 　

在 涉 外 侵 權(quán) 案 件 中直 接 適 用 對 受 害 人 有 利 的法 律 ，一 方 面使

得 法 律 適 用 的 程 序 大 大 簡 化 ；另　

一

方 面 則 有 利 于 保 證 侵 權(quán) 案 件 的 處 理 結(jié) 果 公 平 公 正 ， 因 為 在 侵 權(quán) 案 件 中懲 罰 加 害 人 、救 濟 和 補 償 　

受 害 人 是 一 個 基 本 的 目標 。 但 同 時 ，確 保 加 害 人 和 受 害 人 之 間 的 利 益 平 衡 也 是 實 現(xiàn) 公 平 、正 義 的　

要 求 。 因 此 ，在 具 體 適 用 對 受 害人 有 利 的 法 律 尤 其 是 允 許 受 害 人 選 擇 對 其 有 利 的法 律 時 應 作 適 當　 限 制 ，這 在 將 適 用 對 受 害 人 有 利 的 法 律 的 原 則 延 伸 至 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 時 更 顯 重 要 。 因 為 在 網(wǎng) 絡 空　

間 ，與 案 件 發(fā) 生 各 種 聯(lián) 系 的 法 律 在 范 圍上 是 全 球 性 的 ，若 任 由受 害 人 隨 意 選 擇 ，將 難 免 產(chǎn) 生 對 加　 害 人 不 利 的后 果 ，也 有 損 于 法 律 適 用 的 可 預 見 性 。 因 此 ，無 論 是 由法 官 決 定 還 是 由 當 事 人 選 擇 對 　

受 害 人 有 利 的法 律 ，要 求 只 能 在 發(fā) 布 侵 權(quán) 信 息 所 在 地 法 、損 害 結(jié) 果 發(fā) 生 地 法 、受 害 人 住 所 或 慣 �！�

居 所 地 法 、加 害 人 住 所 或 慣 常 居 所 地 法 或 主 要 營 業(yè) 機 構(gòu) 所 在 地 法 、法 院 地 法 等 之 間 確 定 或 選 擇 ， 　

且 受 害 人 的 選 擇 不 得 違 反 有 關(guān) 國家 的 公 共 秩 序 或 本 應 適 用 的 強 行 法 ，等 等 ，才 能 保 證 適 用 對 受 害　

人 有 利 的 法 律 實 現(xiàn) 預 期 目標 。 　 （ ） 關(guān) 于 最 密 切 聯(lián) 系 原 則　 三 將 最 密 切 聯(lián) 系 原 則 引 入 涉 外 侵 權(quán) 領(lǐng) 域 ，便 產(chǎn) 生 了 侵 權(quán) 行 為 自體 法 理 論 （ｈ 　 ｒｐ ｒｌｗ ｏ　 ｅ ｔｅ ｐｏ ｅ�。� �。妫� 　 ｈ

ｔｒ） 該 理 論 為 英 國學 者 所 創(chuàng) 立 ，徹 底 打 破 了涉 外 侵 權(quán) 領(lǐng) 域 簡 單 、僵 硬 的 傳 統(tǒng) 法 律 適 用 理 論 和 原　 ｏｔ 。 則 的束 縛 ，使 可 供 選 擇 的 準 據(jù) 法 的 范 圍 大 大 拓 展 ，而 不 再 僅 限 于 侵 權(quán) 行 為 地 法 ；使 可 供 考 慮 的 連　

結(jié) 點 大 大 增 加 ， 而不 再 僅 限 于 侵 權(quán) 行 為 地 。在 新 的 靈 活 、開 放 的 法 律 適 用 理 論 的 指 引 下 ，法 官 得　

以 對 與 案 件 有 關(guān) 的 所 有 連 結(jié) 點 ，包 括 侵 權(quán) 行 為 實 施 地 、 損 害 結(jié) 果 發(fā) 生 地 、法 院 地 、 當 事 人 的 國　

籍 、住 所 、居 所 、慣 常 居 所 、 營 業(yè) 所 所 在 地 等 ，進 行 綜 合 考 慮 和 權(quán) 衡 ，得 以 在 包 括 侵 權(quán) 行 為 地 法 　

在 內(nèi) 的更 廣 泛 的 法 律 范 圍 內(nèi) 進 行 充 分 的 比較 和 選 擇 ，從 中 確 定 最 適 當并 與 案 件 存 在 最 真 實 、最 密 　 切 聯(lián) 系 的 法 律 ， 以確 保 案 件 審 理 和 判 決 的 公 平 性 與 合 理 性 。 　

侵

權(quán) 行 為 自體 法 理 論 的 提 出和 確 立 ，不 僅 使 英 國 涉 外 侵 權(quán) 法 律 適 用 理 論 和 實 踐 實 現(xiàn) 了重 大 發(fā) 展　

和 變 革 ，也 為 美 國 ２ ０世 紀 中 期 發(fā) 生 的 沖突 法 “ 命 ” 注 入 了靈 感 和 動 力 。 １ ６ 革 ９ ３年 紐 約 州 上訴 法 院　

在 Ｂ ｂｏｋｖ Ｊｃｓｎ案 ①中 ，就 首 次 放 棄 了 傳 統(tǒng) 的侵 權(quán) 行 為 地 法 原 則 ，而 依 最 密 切 聯(lián) 系原 則 確 定 了　 ａｃｃ�。� ａｋｏ

適 用 于 案 件 的準 據(jù) 法 。 美 國�。� １年 《 二 次 沖 突 法 重 述 》 則 在 歸 納 、總 結(jié) 美 國近 ４ １７ 第 ０年 來 國 際 私 法 　 理 論 和 實 踐 諸 方 面重 大 發(fā) 展 和 變 化 的基 礎(chǔ) 上 ，拋 棄 了 《 一 次 沖 突法 重 述 》 中 的 既 得 權(quán) 理 論 而 引 入 　 第 了最 密 切 聯(lián) 系理 論 ，并 以該 理 論 為 基 礎(chǔ) 在 第 １ ５條 確 立 了侵 權(quán) 行 為 自體 法 理 論 。 ４ 　

①

１　 ２Ｎ．Ｙ ｄ４３ ９　 ．２ ７ ，ｔ１Ｎ．Ｅ ２ �。� １６ ） ． ｄ２９（９ ３　

論 網(wǎng)絡侵權(quán)的法律適用 侵 權(quán) 行 為 自體 法 理 論 在 大 陸 法 系 國 家 也 被 廣 泛 接 受 和 采 納 。 例 如 ， １ ７ ９ ８年 《 地 利 國 際 私 　 奧 法》 第 ４ ８條 第 １款 規(guī) 定 ： “ 契 約 損 害 求 償 權(quán) ，依 造 成 此 種 損 害 的 行 為 發(fā) 生 地 國 家 的 法 律 。 但 　 非 如 所 涉 及 的 人 均 與 另 外 同一 國家 的 法 律 有 更 密 切 聯(lián) 系 時 ，適 用 該 國 家 的 法 律 。 １ ８ ” ９ ２年 《 耳 其 　 土 國 際 私 法 和 國 際訴 訟 程 序 法 》 第 ２ ５條 、 １ ９ ９ ９年 德 國 《 于 非 合 同債 務 關(guān) 系 和 物 權(quán) 的 國 際 私 法 立 　 關(guān)

６　 ５

法 》 第 ４ 條 、２ ０ ｌ ０ ６年 日本 《 律 適 用 通 則 法 》 第 ２ 法 ０條 等 也 均 作 出 了 類 似 的 規(guī) 定 。 歐 盟 ２ ０ ０ ７年 　 《 合 同義 務 法 律 適 用 條 例 》 第 ４條 則 規(guī) 定 ，除 非 條 例 另 有 規(guī) 定 ，適 用 于 因侵 權(quán) 行 為 產(chǎn) 生 的 非 合 　 非

同義 務 的法 律 應 為 損 害 結(jié) 果 發(fā) 生 地 法 ，無 論 損 害 事 件 發(fā) 生 地 或 損 害 事 件 導 致 的 間 接 后 果 發(fā) 生 地 位 　

于 何 國 ；但 如果 損 害 事 件 發(fā) 生 時 侵 害 人 和 受 害 人 的 慣 常 居 所 位 于 同 一 國 家 ，則 應 適 用 該 國 法 律 ； 　 如 果 案 件 的 整 體 情 況 表 明侵 權(quán) 行 為 與 另 一 國 明 顯 存 在 更 密 切 的 聯(lián) 系 ，則 應 適 用 該 有 更 密 切 聯(lián) 系 的　 國 家 的法 律 ，對 于 所 謂 有 更 密 切 聯(lián) 系 的 國 家 尤 其 應 從 當 事 人 之 間 事 先 存 在 的 法 律 關(guān) 系 關(guān) 系 ）是 否與侵權(quán) 行 為之 間聯(lián)系 緊密來進 行判 斷 。 　 （ 合 同　 如

可 見 ，將

最 密 切 聯(lián) 系 原 則 引 入 涉 外 侵 權(quán) 領(lǐng) 域 確 立 侵 權(quán) 行 為 白 體 法 理 論 ，在 全 球 已 呈 席 卷 之 　

勢 。 這 一 方 面 是 因 為 隨著 交 通 通 訊 技 術(shù) 的 發(fā) 展 和 進 步 ，侵 權(quán) 行 為 地 已 越 來 越 偶 然 ，而 侵 權(quán) 行 為 與 　

侵 權(quán) 行 為 地 之 間 的 聯(lián) 系 也 日趨 松 散 ；另 一 方 面 則 是 隨 著 侵 權(quán) 案 件 的 日益 復 雜 化 以 及 傳 統(tǒng) 沖 突 法 理 　 論 的發(fā) 展 與 完 善 ，各 國逐 漸 以靈 活 、 開 放 的 法 律 適 用 原 則 取 代 傳 統(tǒng) 僵 硬 、封 閉 的 沖 突 法 規(guī) 則 以 確　 保 法 律 適 用 的靈 活 性 和 適 當 性 。 這 一 發(fā) 展 趨 勢 恰 能 使 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 對 傳 統(tǒng) 法 律 適 用 原 則 所 造 成 的　 沖擊和挑 戰(zhàn)迎 刃而解 ，因為 ： 　 首 先 ，傳 統(tǒng) 單 一 、硬 性 的 地 域 性 連 結(jié) 點 在 網(wǎng)絡 空 間 均 面 臨 落 空 ，而 最 密 切 聯(lián) 系 原 則 恰 是 要 打　

破 對 準 據(jù) 法 作 純 粹 空 間 場 所 上 的 分 配 ，合 理 引 入 社 會 、經(jīng) 濟 等 方 面 的 聯(lián) 系 因 素 ， 以 形 成 具 有 足 夠　

彈 性 或 張 力 的 準 據(jù) 法 確 定 機 制 ，這 與 確 定 全 球 性 、 虛 擬 性 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 準 據(jù) 法 的 要 求 恰 好 不 謀 　

而合 。 　

其 次 ， 網(wǎng)絡 侵 權(quán) 案 件 不 僅 比 傳 統(tǒng) 侵 權(quán) 案 件 更 為 特 殊 和 復 雜 ，而 且 對 法 律 適 用 的 公 平 性 、合 理 　 性 有 更 高 的 要 求 和 期 待 ， 因 為 借 助 網(wǎng) 絡 技 術(shù) 的支 持 ，侵 權(quán) 行 為 不 僅 可 以輕 易 實 施 ，而 且 對 受 害 人 　 而 言 常 常 是 無 法 預 見 、無 從 防 范 ，并 極 易 給 受 害 人 造 成 無 法 控 制 的 全 球 性 影 響 ，而 加 害 人 卻 往 往 　

不 明 身 份 、不 知 所 蹤 ，這 就 使 受 害 人 的處 境 更 為 不 利 。 要 恢 復 雙 方 當事 人 之 間 的利 益 平 衡 ，實 現(xiàn) 　

對 案 件 的公 平 處 理 ， 以 建 立 良好 的 網(wǎng)絡 秩 序 或 電子 商 務 秩 序 ， 以 確 保 法 律 適 用 靈 活 性 和 適 當性 為　

要 旨的最密切 聯(lián)系原 則無 疑可堪 此任 。 　

最 后 ，最 密 切 聯(lián) 系 原 則 的強 大 生 命 力 及 內(nèi) 在 適 應 性 ，決 定 其 必 然 從 合 同 領(lǐng) 域 向 侵 權(quán) 領(lǐng) 域 及 其　 他 更 廣 泛 的 領(lǐng) 域 擴 張 。 無 論 是 發(fā) 端 于英 美 國 家 但 已 風 靡 全 球 的 侵 權(quán) 行 為 自體 法 理 論 ，還 是 歐 盟 成 　

功 推 出 的 ２０ ０ ７年 《 合 同義 務 法 律 適 用 條 例 》 均 為 明 證 。 而 該 原 則 從 物 理 空 間 延 伸 至 網(wǎng) 絡 空　 非 ，

間 ，從 有 效 適 用 于 日益 復 雜 的 傳 統(tǒng) 侵 權(quán) 案 件 到 能 成 功 應 對 更 為 特 殊 和 復 雜 的 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 ，不 僅　

合 乎 其 自身 的 邏 輯 發(fā) 展 規(guī) 律 ，更 符

合 當 今 社 會 迫 切 的 現(xiàn) 實 需 求 。 也 正 是 基 于 此 ， １ ９ ９ ９年 海 牙 國　

際 私 法 會 議 日 內(nèi) 瓦會 議 上 各 與 會 專 家 一 致 認 為 ，考 慮 到 互 聯(lián) 網(wǎng) 的 復 雜 性 ，對 重 力 中心 說 和 最 密 切 　 聯(lián) 系 原 則 應 給 予 適 用 。４ Ｌ　 ｊ

應 該 說 ，無 論 是 根 據(jù) 傳 統(tǒng) 的 沖 突 法 規(guī) 則 還 是 根 據(jù) 靈 活 、開 放 的 彈 性 原 則 或 方 法 確 定 網(wǎng)絡 侵 權(quán) 　

案件 的法 律 適 用 ， “ 質(zhì) 聯(lián) 系 ” （ｈ �。椋睿� ａ ｔｒｌｔ ｎ ｈｐ） 都 應 是 最 基 本 的衡 量 標 準 。否 則 ，法　 實 ｔ ｅｓｇ ｉ ｃ ｎ　ｅａｉ ｓ ｉ ｉ ｏ 律 適 用 的公 平 性 與 合 理 性 將 難 以 保 證 。依 此 標 準 ，傳 統(tǒng) 硬 性 的 沖 突 法 規(guī) 則 已 基 本 不 適 應 ，最 密 切　

聯(lián) 系 原 則 則 以其 對 這 一 標 準 最 準 確 到 位 的 把 握 和 表 達 得 以 脫 穎 而 出 、廣 受 追 捧 。 當 然 ，最 密 切 聯(lián)　 系 原 則 本 身 也 并 非 完 善 無 缺 、無 往 不 勝 ，其 以 內(nèi) 在 固 有 的 靈 活 性 克 服 了 傳 統(tǒng) 沖 突 法 規(guī) 則 的 僵 硬 性　 和 封 閉 性 ，卻 有 失 確 定 性 和 可 操 作 性 。 因 此 ，， 只 有 為 最 密 切 聯(lián) 系 原 則 的 適 用 提 供 可 參 考 的 連 結(jié)　 點 、設 定 可 選 擇 的 法 律 范 圍 ，使 之 能 兼 顧 法 律 適 用 的 靈 活 性 和 確 定 性 ，才 能 保 證 其 始 終 不 偏 離 公 　

６ 華僑大學學報 （ ６ 哲學社會科學版 ） ２０ １０年第 １期　 　　　

平性 與合 理性 的正確軌 道 。 　

三

關(guān)于新的侵權(quán) 法律適用原則的探索和嘗試 ：來源 國規(guī)則的確立　

（ ｏ ｎｒ　 ｆ ｒ ｉ　ｅｕａｉｎ ｃ ｕ ｔ ｏ　 ｉ ｎｒｇ ｌｔ ），也 稱 母 國規(guī) 則 （ ｏ 　 ｏ ｎｒ　ｅ ｕａｉｎ 或 原 始 國　 ｙ ｏｇ ｏ ｈ ｍｅｃ ｕ ｔ ｒｇ ｌｔ ） ｙ ｏ

來源 國規(guī)則

規(guī) 則 。從 歐 洲 學 者 的角 度 看 ，該 規(guī) 則 屬 于 為 數(shù) 不 多 的 能 用 于 調(diào) 整 特 殊 、復 雜 的 電 子 商 務 活 動 的　

規(guī) 則 。 Ⅲ　 　

來 源 國 規(guī) 則 的 確 立 發(fā) 端 于 衛(wèi) 星 通 訊 領(lǐng) 域 。 由 于 衛(wèi) 星 傳 播 能 覆 蓋 全 球 或 地 球 大 部 分 地 區(qū) ，一 旦 　 所 傳 播 的信 息 中含 有 侵 權(quán) 內(nèi)容 ，適 用 哪 一 國 的 法 律 就 成 為 一 個 棘 手 的 問 題 。 １ ９ ９ ３年 ９月 ， 歐 盟 　

理事會 通過 了 《 于 衛(wèi) 星 和 電纜 傳播 的著作 權(quán) 及 相 關(guān)權(quán) 利 指 令》 （ 下 簡 稱 《 作 權(quán) 指 令》 。 關(guān) 以 著 ）　

該 指 令 是 在 《 盟 衛(wèi) 星 傳 播 理 事 會 指 令 》 的 基 礎(chǔ) 上 制 定 的 ，后 者 確 立 和 采 用 的 就 是 不 同 于 傳 統(tǒng) 　 歐 地 域 性 原 則 的 信 號 發(fā) 射 地 國理 論 。 《 作 權(quán) 指 令 》 規(guī) 定

，如 果 衛(wèi) 星 傳 播 內(nèi) 容 侵 犯 著 作 權(quán) ，應 依 　 ① 著 衛(wèi) 星 信 號 發(fā) 射 地 國 法 律 處 理 。 這 就 是 所 謂 的來 源 國 規(guī) 則 。 將 此 規(guī) 則 推 及 于 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 ，通 常 　 ② 是指上 載侵權(quán) 信息 的 網(wǎng)絡服務 器 所 在地 的法 律應 得 到適 用 ，因為 侵 權(quán)信 息 正 是從 這 里發(fā) 布 出去　 的 ，而 這 從 某 種 意 義 上 講 也 符 合 傳 統(tǒng) 侵 權(quán) 行 為 實 施 地 的 要 求 或 特 征 。 在 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 的 法 律 適 　 ③ 用 上 ，美 國 尚 未 正 式 確 立 來 源 國 規(guī) 則 ，但 在 其 Ｒｅｉｉｕ 　 ｅ ｈ ｔ．ｖ ｅｍａ案 ④和 Ｒｅｉｉｕ　 ｅ ｈ　 ｌ ｏ ｓ ｃ ．Ｃ ｒ ．Ｌ ｒ ｇ Ｔ ｌ ｏｓ ｃ． ｇ Ｔ Ｃｒ ．Ｆ Ａ． Ｔ Ｎ ｔ ｎ ． 案 ⑤的 判 決 中卻 一 再 表 明 了 支 持 來 源 國規(guī) 則 的 立 場 。 ｔ ．ｖ ． Ｃ． ． ｅ ，Ｉｃ 　

采 用 來 源 國 規(guī) 則 的 最 大 優(yōu) 點 就 在 于 簡 便 易 行 ，有 利 于 增 強 法 律 適 用 的 明 確 性 和 可 預 見 性 ，因　

為 在 全 球 性 、 虛 擬 性 的 網(wǎng)絡 侵 權(quán) 案 件 中 ，載 有 侵 權(quán) 信 息 的 網(wǎng) 頁 可 為 任 何 人 在 可 進 入 該 網(wǎng)址 的 任 何 　 地 方 所 瀏 覽 和 訪 問 ，但 最 初 發(fā) 布 侵 權(quán) 信 息 的來 源 國應 該 只 有 一 個 且 易 于 查 明 。不 過 ，單 一 采 用 來 　 源 國 規(guī) 則 的 缺 陷 也 是 十 分 明 顯 的 ：首 先 ，根 據(jù) 該 規(guī) 則 適 用 于 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 的 法 律 僅 指 最 初 實 施 侵 　 權(quán) 行 為 所 在 地 的 法 律 ，而 對 于 后 續(xù) 相 同 侵 權(quán) 行 為 的 實 施 地 法 及 損 害 結(jié) 果 發(fā) 生 地 法 卻 未 予 考 慮 或 適 　 用 ，這 顯 然 不 利 于 維 護 受 害 人 的 合 法 權(quán) 益 ；其 次 ，試 圖 以 “ 源 國 ” 這 一 單 一 、 硬 性 的 連 結(jié) 點　 來

來 應 對 特 殊 、 復 雜 的 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 的 法 律 適 用 問 題 ，顯 然 太 過 理 想 化 ，在 實 踐 中也 很 難 行 得 通 。 　

四

反思與選擇 ：我 國網(wǎng)絡侵權(quán)法律適用制度的構(gòu) 建　

我 國關(guān) 于 涉 外 侵 權(quán) 的 沖 突 法 規(guī) 則 ， 主要 見 諸 １ ８ ９ ６年 《中 華 人 民共 和 國 民 法 通 則 》 第 １ ６條 　 ４ 的規(guī) 定 ：“ 權(quán) 行 為 的 損 害 賠 償 ，適 用 侵 權(quán) 行 為 地 法 律 。 當 事 人 雙 方 國籍 相 同 或 者 在 同 一 國 家 有　 侵

住 所 的 ，也 可 以適 用 當 事 人 本 國 法 律 或 者 住 所 地 法 律 。 中華 人 民 共 和 國 法 律 不 認 為 在 中華 人 民共 　

和 國領(lǐng) 域 外 發(fā) 生 的行 為 是 侵 權(quán) 行 為 的 ，不 作 為 侵 權(quán) 行 為 處 理 。 ｘ－ 何 處 為 侵 權(quán) 行 為 地 及 如 何 適 　 ” ，于 － ｊ

用 侵 權(quán) 行 為 地 法 ，１ ８ ９ ８年 最 高 人 民法 院 《 于 貫

徹 執(zhí) 行 關(guān) ＜ 華 人 民共 和 國民法 通則 ＞若 干 問題　 中

的 意 見 （ 行 ） 第 １ ７條 還 專 門 作 了 如 下 解 釋 ： 既 包 括 侵 權(quán) 行 為 實 施 地 也 包 括 侵 權(quán) 結(jié) 果 發(fā) 生　 試 》 ８

地 ，兩 地 法 律 規(guī) 定 不 一 致 的 ，可 由人 民 法 院選 擇 適 用 。 　

可 見 ，我 國 目前 對 涉 外 侵 權(quán) 案 件 仍 采 取 的 是 一 種 以 侵 權(quán) 行 為 地 法 原 則 為 基 礎(chǔ) 的傳 統(tǒng) 的硬 性 的　 法 律 適 用 制 度 ，這 不 僅 滯 后 于 當今 各 國 涉 外 侵 權(quán) 法 律 適 用 制 度 的 改 革 潮 流 和 發(fā) 展 趨 勢 ，更 對 網(wǎng) 絡　

侵 權(quán) 案 件 法 律 適 用 的 確 定 缺 乏 針 對 性 和 適 應 性 。 與 國際 上 涉 外 侵 權(quán) 行 為 法 律 適 用 原 則 在 晚 近 的 發(fā) 　

① 參見該指令第 １ 條第 ２ 款第 ２ 。 項 　

② ＳｅＣ ｕ ｃ　 ｉ ｃｉ 　 ｏ ３ ８／ Ｅ 　ｎｔｅＣ ｏｄｎｔ ｎｏ�。� ａ 　 ｕｅ　ｏ ｃｒｉｇＣ ｐｒ ｈ�。睢� ｉｈｓ ｅａ ｄｔ Ｃ ｐｒ ｈ　ｐ　 ｅ　 ｏｎｉＤｒ ｔ ｅＮ ．９ ／ ３ Ｅ Ｃｏ　 　 ｏｒｉａｏ�。� ｒ ｉ Ｒ ｌ Ｃ ｎｅｎｎ　ｏ ｙｉ ｔ ｄＲ ｇｔＲ ｌｅ　 �。� ｙｇｔ ｌ ｅ ｖ ｈ ｉ Ｃ ｔｎ ｓ ｇ ａ 　 ｔ ｏ ｉ Ａ ｐ ｃ ｂｅｔ　ａｅ ｉ 　 ｒ ｄ ａｔ ｇａ ｄＣ ｂｅ Ｒ ｔ ｎ ｍ Ｓｉｎ １ ９ 　 ｌ ａ ｌ ｏ Ｓ ｔ ｌ ｅＢ ｏ ｃ ｓ ｎ �。� 　 ａ ｌ ｅ ａ ｓ ｉ ｏ ． ９ ３ Ｏ．Ｊ Ｌ２ ８ ５　 ｉ 　 ｌｔ ａ ｉ 　 ｒ ｓ ．（ 　４ ）１ ．

③ 來源 國規(guī)則也已為 ２０ ００年歐盟 《 電子商務指令 》第 ３ 條所采 用 ， 而使網(wǎng)絡商 家得以免受 除其設立地 國以外的其他成員　 從 國法律 的規(guī)制和約束 。 　 ④ ９ ８Ｆ ｕ ｐ ３２． ７Ｕ ．Ｐ ．２ Ｂ Ａ）１５ Ｅ ．Ｖ ．１９ ） ０　 ．Ｓ ｐ ．１６ ３　 ．Ｓ ．Ｑ ｄ（ Ｎ ２ ８（ ．Ｄ ａ ９ ５ ． 　

⑤ ９ １Ｆ ｕ ｐ ５ ９． ９ ５ Ｕ．Ｓ ｉ ．Ｌ Ｘ Ｓ １ ８ ２ （ ．Ｃ ｌ．１ ９ ） ０ 　 ．Ｓ ｐ ．１ １ １ ９ 　 ．Ｄ ｓ Ｅ Ｉ　 ３ ９ Ｄ ｏｏ ９ ５ ． ｔ 　

論 網(wǎng)絡侵權(quán)的法律適用　

展 相 比 ，我 國現(xiàn) 行 的 相 關(guān) 規(guī) 定 顯 然 過 于 傳 統(tǒng) 和 保 守 ：剛 性 有 余 而 彈 性 不 足 ，仍 局 限 于 對 客 觀 地 域 　 性 連 結(jié) 點 的 簡 單 采 用 ，而 缺 乏 必 要 的 實 證 分 析 和 價 值 判 斷 ，尤 其 對 國 際 上 的 新 發(fā) 展 和 新 成 果 關(guān) 注 　 不 夠 、 吸 收 不 夠 ，對 新 的 實 踐 需 求 如 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 處 理 的特 殊 需 求 缺 乏 了解 和 回 應 。 因 此 ，可 參 　 考 當 今 國 際 上 的 新 趨 勢 并 結(jié) 合 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 的特 點 對 我 國涉 外 侵 權(quán) 行 為 法 律 適 用 原 則 作 以下 一

些　 改 革 和 完 善 ，更 好 地 滿 足 和適 應 人 民法 院 妥 善 處 理 網(wǎng)絡 侵 權(quán) 案 件 的 需 要 ： 　 首 先 ，仍 可 保 留傳 統(tǒng) 的 侵 權(quán) 行 為 地 法 原 則 ，且 侵 權(quán) 行 為 地 仍 包 括 侵 權(quán) 行 為 實 施 地 和 侵 權(quán) 結(jié) 果　 發(fā) 生 地 ，但 兩 地 不 一 致 且 法 律 規(guī) 定 也 不 一 致 時 ，應 允 許 受 害 人 選 擇 有 利 于 自己 的法 律 或 要 求 法 官　

選 擇 有 利 于受 害 人 的法 律 ，以 順 應 國 際潮 流 并 體 現(xiàn) 弱 者 保 護 原 則 ， 同 時 為 人 民 法 院 的 司 法 操 作 提　 供 明確 指 引 和 適 當 限 制 ，維 護 司 法 的確 定 性 、公 平 性 與 統(tǒng) 一 性 。 　

其 次 ，應 保 留 和 肯 定 對 雙 方 當 事 人 共 同 屬 人 法 的適 用 ，但 應 增 加 一 個 當今 各 國 都 接 受 的更 具　 適 應 性 的 連 結(jié) 點 — — 慣 常 居 所 ，使 我 國涉 外 侵 權(quán) 領(lǐng) 域 確 立 的 當 事 人 共 同屬 人 法 原 則 更 加 完 整 也 更 　

富彈性 。 　 。 　

最 后 ，應 大 膽 引 入 意 思 自治 原 則 和 最 密 切 聯(lián) 系 原 則 ，全 面 軟 化 和 重 構(gòu) 我 國 涉 外 侵 權(quán) 行 為 法 律 　

適 用 制 度 ，滿 足 和 適 應 網(wǎng) 絡 侵 權(quán) 案 件 處 理 的 需 要 。 考 慮 到 侵 權(quán) 行 為 地 、 當 事 人 的 國籍 、住 所 、居 　 所 、慣 常 居 所 等 地 域 性 連 結(jié) 點 適 用 于 網(wǎng)絡 侵 權(quán) 案 件 的 不 適 應 性 或 牽 強 性 ，雖 然 有 關(guān) 國 家 包 括 我 國　

也 不 乏 在 立 法 或 實 踐 中基 于 網(wǎng) 絡 空 間 的 技 術(shù) 特 征 改 造 上 述 連 結(jié) 點 的 嘗 試 ，但 似 乎 效 果 都 不 夠 理 　

想 ，因 而 倚 重 對 主 觀 、開 放 、 彈 性 連 結(jié) 點 的 運 用 應 是 當 下 一 種 更 切 合 實 際 的 選 擇 ，并 完 全 符 合 國　 際 潮 流 。￣ Ｊ－ ＇ ，我 國 還 應 對 其 他 國 家 或 國 際 社 會 提 出 的 一 些 新 的 連 結(jié) 點 或 法 律 適 用 原 則 （ 來　 ｌ 如 源 國 規(guī) 則 ） 給 予 足 夠 的 關(guān) 注 和 研 究 ，考 察 其 是 否 具 備 引 進 的 價 值 及 其 他 國 家 采 用 后 對 我 國 可 能　 產(chǎn) 生 的 影 響 ， 同 時 還 應 明確 網(wǎng)絡 侵 權(quán) 行 為 作 為 電 子 商 務 發(fā) 展 的衍 生 物 或 副 產(chǎn) 品 ，對 其 法 律 適 用 的　 合 理 確 定 直 接 關(guān) 乎 電子 商 務 的 健 康 發(fā) 展 ， 因 而 在 確 立 及 運 用 有 關(guān) 法 律 適 用 原 則 時 還 須 注 意 在 追 究　 侵 害 人 與 保 護 受 害 人 之 間 、預 防 和 懲 治 網(wǎng)絡 侵 權(quán) 行 為 與 促 進 電子 商 務 發(fā) 展 之 間 、規(guī) 制 網(wǎng) 絡 活 動 與　 維 護 網(wǎng) 絡 自治 之 間 謀 求 合 理 的 平 衡 。 　

參考 文獻 ： 　

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［ ］ Ｃ ｔ ｒ ｅ ｅ ｅ ｉ ．Ｅｅｔｎ 　 ａ 　 ｔｃａｇ． ｎ ｒ ｔ ｄＥｅｔｎ �。� ｍ ｒ ： ］ ｒ ｉｉ ｒ Ｄｃ— ４　 ａ ｅｎ　 ｓ ｄａ ｈ ｉ Ｋ ｓ ｊｎ ｌ ｍ ｉ Ｄ ｔ Ｉ ｅ ｈｎｅ Ｉｅ ｃ ａ �。� ｒ ｉ Ｃｍ ｅ ｅ／ｔ．Ｐ ｌ ｎ ｙ ｏｕ ｃ ｃ ａ ｎｒ ｔ 　 ａ ｎ ｃｏ ｃ ｃ ｒ ｅｍ ａ 　 　

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【 責任編輯 劉詩嘉】 　

論網(wǎng)絡侵權(quán) 的法律適 用 ６ １ 論 網(wǎng)絡侵權(quán) 的法律 適 用 。胡 廷松 （ 華僑大 學 法學院 ， 福建 泉州 ３ ２２ ） ６０ １ 摘 要 ：面對網(wǎng)絡侵權(quán)案件準據(jù)法 的確定 ，傳統(tǒng)硬性 侵權(quán)法 律適用原 則面 臨巨大挑 戰(zhàn)和 困境 ，現(xiàn)代 靈…

論網(wǎng)絡侵權(quán) 的法律適 用 ６ １ 論 網(wǎng)絡侵權(quán) 的法律 適 用 。胡 廷松 （ 華僑大 學 法學院 ， 福建 泉州 ３ ２２ ） ６０ １ 摘 要 ：面對網(wǎng)絡侵權(quán)案件準據(jù)法 的確定 ，傳統(tǒng)硬性 侵權(quán)法 律適用原 則面 臨巨大挑 戰(zhàn)和 困境 ，現(xiàn)代 靈…

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