本文關(guān)鍵詞：論外國法無法查明時(shí)的法律適用問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論外國法無法查明時(shí)的法律適用問題；歐福永；?2013-04-0121:05:11來源：《西；內(nèi)容提要：我國關(guān)于外國法無法查明時(shí)的法律適用問題；關(guān)鍵詞：外國法無法查明法院地法駁回訴訟請(qǐng)求和抗辯；作者簡介：歐福永，湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙4；歐福永（1975—），男，湖南寧遠(yuǎn)人，湖南師范大；一、引言；為了公正、合理地解決涉外民商事爭議，依照國際私法；于當(dāng)事人

論外國法無法查明時(shí)的法律適用問題

歐福永

? 2013-04-01 21:05:11 來源：《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》(重慶)2007年5期

內(nèi)容提要：我國關(guān)于外國法無法查明時(shí)的法律適用問題的立法及司法實(shí)踐都仍存在一些不足。對(duì)于外國法無法查明時(shí)的法律適用問題，國際上主要有以下解決辦法：推定外國法與法院地法相同并適用法院地法；法院地法作為輔助性準(zhǔn)據(jù)法；駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和抗辯；適用與本來應(yīng)適用的法律相類似的外國法；適用輔助性連結(jié)點(diǎn)再次選擇準(zhǔn)據(jù)法；適用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律；適用一般法律原則。我國應(yīng)借鑒他國法律規(guī)定的合理成分，在直接適用法院地法的做法上補(bǔ)之以適用與該外國法相類似的法律和與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律以及一般法律原則作為選擇。

關(guān) 鍵 詞：外國法無法查明 法院地法 駁回訴訟請(qǐng)求和抗辯 輔助性連結(jié)點(diǎn) 最密切聯(lián)系 一般法律原則

作者簡介：歐福永，湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410081

歐福永（1975—），男，湖南寧遠(yuǎn)人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士、博士后研究人員。

一、引言

為了公正、合理地解決涉外民商事爭議，依照國際私法的沖突規(guī)范（包括基

于當(dāng)事人意思自治原則）確定準(zhǔn)據(jù)法是法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)不可回避的任務(wù)。我國的法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)不僅要適用中國法，也要在應(yīng)當(dāng)適用外國法① 時(shí)適用外國法。在適用外國法的情形下，如法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)或者訴訟當(dāng)事人按照法院地法律規(guī)定的方法和途徑無法獲得或確知該外國法的具體內(nèi)容或者該外國法根本沒有相應(yīng)的規(guī)定時(shí)，法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)對(duì)案件應(yīng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)做出判決呢？由于這個(gè)問題直接關(guān)系到案件的審理和判決結(jié)果，對(duì)法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人而言都是非常重要的。本文在檢討我國立法與實(shí)踐存在的不足并分析國際上解決外國法無法查明時(shí)的法律適用問題的主要方法的基礎(chǔ)上，提出了完善我國相關(guān)立法的建議。

二、我國關(guān)于外國法無法查明時(shí)的法律適用的立法與實(shí)踐

（一）立法現(xiàn)狀分析

目前我國在立法上尚未對(duì)外國法無法查明時(shí)的法律適用問題做出規(guī)定，但司法解釋的規(guī)定前后有些細(xì)微變化。最高人民法院在1987年《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》（已失效）第11條規(guī)定“??通過上列途徑仍不能查明的，可參照我國相應(yīng)的法律處理�！钡�1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第193條改為：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明時(shí)，適用中華人民共和國法律。”

在外國法無法查明時(shí)以法院地法代替無法查明的外國法，從實(shí)踐角度而言是

一種較為方便的做法，可以使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)得以確定，不至于請(qǐng)求被駁回，且對(duì)法官而言，他們無疑最熟悉自己國家的法律，他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行。但這種凡外國法無法查明時(shí)，就適用法院地法的做法的弊端也是顯而易見的。因?yàn)椋菏紫�，在法院地法沒有規(guī)定或規(guī)定不符合實(shí)際情況時(shí)，無法適用法院地法；其次，在許多情況下，法院地法與本來應(yīng)適用的法律之間存在很大的差異，適用法院地法顯然會(huì)違背當(dāng)事人的初衷以及影響法律關(guān)系本身，從而直接影響判決的合理性和公正性，使外國當(dāng)事人對(duì)本國法院失去信心。因此，如果單一地以法院地法替代無法查明的外國法，就可能導(dǎo)致法院消極地履行查明義務(wù)，因?yàn)椴槊魍鈬〞?huì)增加法院的司法負(fù)擔(dān)。另外，即使法院要求當(dāng)事人舉證證明外國法，有能力查明而又認(rèn)為外國法的適用對(duì)其不利而更樂意適用法院地法的一方當(dāng)事人也會(huì)消極地對(duì)待此項(xiàng)義務(wù)。因此。在外國法無法查明時(shí)代之以法院地法是一種方便的但并非最佳的選擇[1]。

此外，該司法解釋對(duì)于什么情況屬外國法無法查明，以及外國法無法查明時(shí)如何適用法律的問題規(guī)定得過于原則和簡單化，仍不夠明確，在實(shí)踐中缺乏可操作性的指導(dǎo)作用。

中國國際私法學(xué)會(huì)草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）第12條建議：“??不能查明或者經(jīng)查明不存在有關(guān)法律規(guī)定的，適用與該外國法律類似的法律或者中華人民共和國相應(yīng)的法律�！盵2] 而2002年《中華人民共和國民法（草案）》第9編（涉外民事關(guān)系的法律適用法）第12條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人不能提供或者法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)無法查明該外國法律，可以適用中華人民共和國相應(yīng)的法律�！弊罡呷嗣穹ㄔ�2005年12月發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第53條指出：“外國法律的內(nèi)容無法查明時(shí)，人民法院可以適用中華人民共和國法律。”相比之下，示范法和

紀(jì)要的規(guī)定比較合理，但它們的規(guī)定也比較簡單，仍沒有很好地解決外國法無法查明時(shí)的法律適用問題。比如，在有關(guān)國家的立法對(duì)某一問題均未作規(guī)定時(shí)，如何適用法律？由于最密切聯(lián)系原則已成為許多國家準(zhǔn)據(jù)法選擇的一項(xiàng)總的指導(dǎo)原則，是否應(yīng)適用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律作為外國法無法查明時(shí)的準(zhǔn)據(jù)法？

（二）司法實(shí)踐分析

在外國法無法查明時(shí)，我國司法實(shí)踐中通常的做法是直接適用中國法代替外國法。

但我國法院在此問題上也有所突破，如1999年的江蘇省輕工業(yè)品進(jìn)出口股份有限公司與江蘇環(huán)球國際貨運(yùn)有限公司、美國博聯(lián)國際有限公司“海上貨物運(yùn)輸合同糾紛”一案的審理中，武漢海事法院在當(dāng)事人有法律選擇但事實(shí)上所選法律對(duì)該案爭議未作規(guī)定的情況下，最終運(yùn)用最密切聯(lián)系原則解決了有關(guān)爭議的法律適用問題。這種實(shí)踐是對(duì)上述司法解釋的突破，這種方法也可以在今后的立法中予以明確。

三、國際上解決外國法無法查明時(shí)的法律適用問題的主要方法

（一）推定外國法與法院地法相同并適用法院地法

在外國法無法查明時(shí)，推定外國法與法院地法相同并適用法院地法的僅限于普通法系國家。

1.英國

在外國法無法查明時(shí)，英國律師普遍贊成推定英國法與外國法相同，英國法院也普遍采用這一方法。1972年《英國民事證據(jù)法》第4條第2款規(guī)定：“如果當(dāng)事人提不出證據(jù)，或法院認(rèn)為證據(jù)不足，則法院可推定適用類似的英國法�！痹贐umper Development Corpn v.Comr of Police（[1991]1 W.L.R.1362（C.A.）案中，英國上訴法院常設(shè)法官Purchas認(rèn)為這是英國法的一般規(guī)則，英國法院視外國法為事實(shí)問題，須由證據(jù)證明。反之若證據(jù)不足，就推定它與英國法相同。在Kuwait Oil Tanker Company SAK v.Al Bader（[2000]2 All

E.R.(comm.)271(C.A.)per Nourse L.J）案中，上訴法院認(rèn)為，英國法類似于外國法，故推定外國法與英國法相同而適用英國法判案，除非外國法作為事實(shí)被證明。

根據(jù)英國法，查明外國法和依外國法提出抗辯都是自愿的，因此，當(dāng)事人并沒有證明外國法的責(zé)任。推定相同并不僅僅適用于相關(guān)的外國法不能被查明的情況，原則上，在當(dāng)事人援引外國法而拒絕證明它的內(nèi)容時(shí)，英國法院也推定兩者相同。推定相同是給不能提供證據(jù)支持其請(qǐng)求的當(dāng)事人以懲罰，如在Dynamit AG v.Rio Tinto Co.（[1918]App.Cas.292(H.L)per Lord Dunedin）案中，涉及因戰(zhàn)爭爆發(fā)，英國當(dāng)事人與德國公司簽訂的合同是否有效的問題。英國當(dāng)事人依德國法提出抗辯，說德國法與英國法不同，但他不能證明依德國法合同是有效的。上議院Dunedin勛爵認(rèn)為：如不能證明外國法，就推定英國法和德國法相同以處罰原告并保護(hù)另一方當(dāng)事人。

但在某些案件中采用推定的方法明顯不當(dāng)，，故英國法院并不把推定相同作為一般的解決方法。例如，當(dāng)外國法雖屬于普通法但法院地實(shí)體法是成文法時(shí)，法

最新搜索

論外國法無法查明時(shí)的法律適用問題

湖北省中專學(xué)歷查詢

小學(xué)語文S版三年級(jí)上冊(cè)教案第6單元57

職級(jí)晉升談話記錄

74推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)項(xiàng)目建議書

構(gòu)造柱模板施工方法的改進(jìn)方法

上海環(huán)貿(mào)iapm平面圖

三億文庫

企業(yè)對(duì)于滿足辭退福利確認(rèn)條件、實(shí)質(zhì)性辭退工作在一年內(nèi)完成、但

淺談石拱橋加固方法91

  本文關(guān)鍵詞：論外國法無法查明時(shí)的法律適用問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。