本文關(guān)鍵詞：涉外民事關(guān)系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

涉外民事關(guān)系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則

　　【摘 要】隨著跨國(guó)人員交流日益頻繁，跨國(guó)婚姻家庭爭(zhēng)議時(shí)有發(fā)生，傳統(tǒng)的婚姻家庭沖突法凸顯其重要性。在涉外民事關(guān)系法律適用法頒布之前的我國(guó)相關(guān)立法存在明顯的缺陷，涉外民事關(guān)系法律適用法對(duì)有關(guān)涉外婚姻家庭法律適用的規(guī)定比較全面，新增了一些內(nèi)容，修改了原有的規(guī)定（ 甚至做了較大的變革） ，比較充分地運(yùn)用了有利原則，體現(xiàn)了確定性與靈活性之間保持平衡的立法取向。但毋庸諱言，該法的一些具體規(guī)定在細(xì)節(jié)上尚有許多可再行斟酌之處。

　　【關(guān)鍵詞】婚姻家庭；法律選擇規(guī)則；涉外民事關(guān)系法律適用法；歐盟

　　婚姻家庭是市民社會(huì)的基礎(chǔ)，調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的規(guī)則在一國(guó)法律體系中具有非常重要的地位。例如婚姻有效性問(wèn)題通常是移民、婚姻無(wú)效、離婚和司法分居、社會(huì)福利立法、繼承、婚姻財(cái)產(chǎn)甚至重婚等刑事訴訟程序的先決問(wèn)題。而隨著人員交流的國(guó)際化，跨國(guó)婚姻日益增多，傳統(tǒng)的婚姻家庭沖突法的研究凸顯其重要性。

　　近年來(lái)，一些國(guó)家紛紛制定或修訂其沖突法立法，歐盟委員會(huì)也于2006 年7 月公布了《修訂ECNo. 2201/2003 有關(guān)管轄權(quán)條例以及制定有關(guān)婚姻事項(xiàng)準(zhǔn)據(jù)法條例的建議》（羅馬III） .但該計(jì)劃因一些國(guó)家如英國(guó)、瑞典、波蘭等反對(duì)而受挫。此后在歐盟有關(guān)國(guó)家的推動(dòng)下， 2010 年3 月24 日歐盟委員會(huì)又出臺(tái)了《有關(guān)促進(jìn)離婚和司法分居準(zhǔn)據(jù)法領(lǐng)域合作的理事會(huì)條例（建議）》。2010 年6 月16 日歐洲議會(huì)全體會(huì)議同意有關(guān)成員國(guó)增強(qiáng)國(guó)際離婚與司法分居領(lǐng)域的合作，以簡(jiǎn)化跨國(guó)婚姻配偶的離婚程序。2010 年7 月12 日，歐盟14 國(guó)[1]通過(guò)開(kāi)創(chuàng)性的合作法，推動(dòng)旨在簡(jiǎn)化跨國(guó)離婚程序，減少當(dāng)事人離婚痛苦的共同離婚法（common divorce law）。[2]

　　我國(guó)國(guó)際私法立法也在經(jīng)過(guò)多年的討論后，于2010 年8 月28 日公布了《涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)草案） ，并于2010 年10 月28 日通過(guò)了《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新法） .新法專(zhuān)設(shè)第三章規(guī)定婚姻家庭問(wèn)題的法律選擇規(guī)則，因此，在分析研究歐盟國(guó)家相關(guān)立法特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，檢討我國(guó)新法中的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于我國(guó)婚姻家庭法律選擇規(guī)則的進(jìn)一步完善具有重要意義。

　　一、歐盟國(guó)家婚姻家庭法律選擇立法的特點(diǎn)

　　歐洲每年約有35 萬(wàn)人登記國(guó)際結(jié)婚，也有約17 萬(wàn)人的國(guó)際婚姻解體。[3]而一國(guó)有關(guān)婚姻立法基于優(yōu)生、宗教、道德、文化和經(jīng)濟(jì)因素等考慮，常常存在嚴(yán)重分歧，在跨國(guó)婚姻家庭法領(lǐng)域，法律沖突時(shí)有發(fā)生。如對(duì)于同性結(jié)合，一些國(guó)家不僅從實(shí)體法上承認(rèn)其地位，而且在沖突法的立法與實(shí)踐中也有所反映。對(duì)于離婚和司法分居，各國(guó)也存在明顯差異。一些國(guó)家至今不允許離婚，如馬爾他，而在有些國(guó)家離婚不需要任何理由，如芬蘭和瑞典。從歐洲國(guó)家的立法看，關(guān)于離婚的理由主要有： 雙方同意、感情確已破裂、過(guò)錯(cuò)和事實(shí)上分居，但各國(guó)采納的離婚理由的程度不同，采納的理由從一種到三種不等。有的國(guó)家只允許因感情確已破裂離婚，如斯洛伐克和斯洛文尼亞，有的只允許因事實(shí)上分居而離婚，如西班牙、愛(ài)爾蘭，有的允許以過(guò)錯(cuò)和事實(shí)上的分居而離婚，如塞浦路斯，有的允許以合意、過(guò)錯(cuò)和分居而離婚，如比利時(shí)、法國(guó)。有關(guān)跨國(guó)結(jié)婚和離婚的法律選擇規(guī)則同實(shí)體法一樣也是大相徑庭，對(duì)于離婚有的采用離婚訴訟的法院地法，有的則采用最密切聯(lián)系原則。[4]

　　歐洲大陸國(guó)家一向以成文法著稱(chēng)， 20 世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后許多歐洲國(guó)家都制定了單行的國(guó)際私法法規(guī)，或在民法典中設(shè)專(zhuān)章或在民法典的不同章節(jié)中規(guī)定國(guó)際私法的有關(guān)問(wèn)題，婚姻家庭的法律選擇規(guī)則毫無(wú)疑問(wèn)是各國(guó)沖突法立法的一個(gè)重要組成部分。捷克、斯洛伐克、阿爾巴尼亞、波蘭、德國(guó)、奧地利、匈牙利、土耳其、瑞士、英國(guó)、意大利、希臘、荷蘭、西班牙、芬蘭、法國(guó)等均在其立法中對(duì)有關(guān)婚姻家庭的法律選擇規(guī)則有所規(guī)定。

　　歐盟國(guó)家有關(guān)婚姻家庭法律選擇的立法主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

　　1. 內(nèi)容更加豐富廣泛，反映實(shí)體法的新發(fā)展

　　隨著婚姻家庭實(shí)體法立法內(nèi)容的日益廣泛，[5]沖突法立法的內(nèi)容也日趨豐富。例如，由于一些國(guó)家或地區(qū)對(duì)同性結(jié)合[6]在實(shí)體法上的合法性的確認(rèn)，[7]這些國(guó)家在沖突法的立法上也對(duì)此進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，如德國(guó)[8]、瑞士[9]、奧地利[10]在實(shí)體法上對(duì)注冊(cè)伴侶關(guān)系進(jìn)行調(diào)整后，其沖突法也都對(duì)涉外注冊(cè)伴侶關(guān)系的法律適用進(jìn)行了明確的規(guī)定。2001 年4 月1 日荷蘭修訂了婚姻法，成為世界上第一個(gè)允許同性締結(jié)婚姻的國(guó)家。后來(lái)荷蘭修訂了《國(guó)際私法（ 結(jié)婚與離婚） 法》，以順應(yīng)同性婚姻對(duì)國(guó)際私法的需求［1］（ P. 134） .不過(guò)應(yīng)該指出的是，歐洲人權(quán)法院在2010 年6 月24 日作出的一項(xiàng)判決中認(rèn)為，對(duì)于同性婚姻，成員國(guó)無(wú)承認(rèn)的義務(wù)。[11]

　　有國(guó)家的沖突法立法還規(guī)定了法定養(yǎng)老金補(bǔ)償[12]、婚姻住房和家用器具的法律選擇規(guī)則，如德國(guó)順應(yīng)有關(guān)實(shí)體法[13]的立法發(fā)展，對(duì)上述問(wèn)題的法律選擇規(guī)則予以增訂。德國(guó)民法施行法（ 2010 年修訂） 第17a 條規(guī)定： 德國(guó)境內(nèi)的婚姻住房及位于德國(guó)境內(nèi)的家用器具，其使用權(quán)以及與此相關(guān)的禁止進(jìn)入、禁止接近和禁止接觸的命令，依照德國(guó)的實(shí)體規(guī)定。

　　直到20 世紀(jì)中葉，許多國(guó)家的法律對(duì)婚姻的有效性和離婚嚴(yán)加控制，沖突法的規(guī)定也多采取適用某一個(gè)法律或累積適用雙方當(dāng)事人屬人法的做法。隨著20 世紀(jì)末，實(shí)體法上出現(xiàn)了有利于婚姻成立以及離婚自由的趨勢(shì)，有關(guān)的法律選擇規(guī)則也趨于靈活。

　　2. 立法專(zhuān)門(mén)化

　　有些國(guó)家頒布了單行的婚姻家庭沖突法，將有關(guān)婚姻家庭沖突法的內(nèi)容細(xì)化，如芬蘭、瑞典、荷蘭等。瑞典參加了一些有關(guān)婚姻家庭方面的國(guó)際公約，為將公約國(guó)內(nèi)法化，其專(zhuān)門(mén)制定了有關(guān)父母責(zé)任、婚姻方面的沖突法。荷蘭有關(guān)沖突法方面的法規(guī)有16 個(gè)，涉及有關(guān)姓名、結(jié)婚、離婚和公司等問(wèn)題。不過(guò)2009 年底，《荷蘭國(guó)際私法建議案》作為荷蘭民法典第10 冊(cè)被提交給荷蘭議會(huì)，該建議案總計(jì)165條，合并了原16 個(gè)有關(guān)沖突法的法規(guī)。該建議案一旦獲得采納，即取代原有的國(guó)際私法特別法規(guī)。[14]

　　3. 積極推進(jìn)統(tǒng)一化

　　家庭法是歐盟民事司法合作的主要領(lǐng)域。歐盟國(guó)家在管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行領(lǐng)域取得了較好的統(tǒng)一化成果，[15]但在法律適用方面，成果并不顯著。目前主要的成果是2008 年12 月18 日《有關(guān)扶養(yǎng)義務(wù)的管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法、判決的承認(rèn)與執(zhí)行及合作條例》第15 條規(guī)定了扶養(yǎng)義務(wù)的法律適用。不過(guò)，該條只是直接規(guī)定扶養(yǎng)義務(wù)應(yīng)該適用2007 年11 月23 日海牙《扶養(yǎng)義務(wù)準(zhǔn)據(jù)法議定書(shū)》的相關(guān)規(guī)定。雖然前述條例已經(jīng)生效，但條例中援引的海牙議定書(shū)自2011 年6 月18 日起，才將在歐盟得到適用。[16]

　　此外，歐盟委員會(huì)也正在離婚法律適用領(lǐng)域積極推動(dòng)離婚法律選擇規(guī)則的統(tǒng)一化，在此領(lǐng)域的統(tǒng)一化程度有望進(jìn)一步提高。同時(shí)，一些歐洲國(guó)家還積極參與制定2007 年國(guó)際民事身份委員會(huì)（ Interna—tional Commission on Civil Status'ICCS）主持通過(guò)的《承認(rèn)注冊(cè)伴侶關(guān)系的公約》（ Convention on the Regis—tered Partnerships）。目前該公約尚未生效。

　　4. 延伸適用意思自治原則

　　在一些歐洲國(guó)家的立法中，對(duì)夫妻人身關(guān)系或婚姻一般效力、離婚問(wèn)題，有限制地采用了意思自治原則，這以德國(guó)為代表。此外，比利時(shí)、荷蘭在離婚的法律適用問(wèn)題上也采取有限制的意思自治原則。不過(guò)它們的規(guī)定又略有不同。德國(guó)的規(guī)定較為詳細(xì)，根據(jù)其民法施行法（ 2010 年修訂） 第14、17 條，只有在以下情形下，才可以選擇夫妻人身關(guān)系和離婚的法律： 如果夫妻一方具有多個(gè)國(guó)籍，則夫妻雙方可以選擇其中任一國(guó)的法律，前提是夫妻另一方也屬于該國(guó)人； 如果夫妻雙方無(wú)共同國(guó)籍，并且具有下列情形之一的，夫妻雙方可以選擇其中一方所屬?lài)?guó)法律： （1）夫妻雙方均無(wú)他們的慣常居所地國(guó)國(guó)籍，或者（2）夫妻雙方的慣常居所不在同一國(guó)家。夫妻雙方取得共同國(guó)籍的，則上述法律選擇的效力終止。比利時(shí)規(guī)定只能選擇配偶一方的國(guó)籍法或比利時(shí)法。荷蘭則規(guī)定只能選擇荷蘭法。這種立法的目的是為了增強(qiáng)法律適用的確定性和可預(yù)見(jiàn)性，簡(jiǎn)化跨國(guó)離婚程序，減少當(dāng)事人的痛苦。[17]

　　5. 兜底適用最密切聯(lián)系原則

　　在離婚的法律適用上，愛(ài)沙尼亞、德國(guó)、希臘和葡萄牙以最密切聯(lián)系原則作為兜底適用的原則。希臘民法典第16 條規(guī)定，離婚適用支配夫妻人身關(guān)系的法律。根據(jù)第14 條有關(guān)夫妻人身關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，離婚適用配偶婚后的共同國(guó)籍國(guó)法； 如果配偶婚后取得新的共同國(guó)籍，則適用其最后的共同國(guó)籍國(guó)法； 如果配偶在婚姻中曾經(jīng)具有共同國(guó)籍，但其后一方取得另一國(guó)籍，則適用雙方最后的共同國(guó)籍國(guó)法，只要另一方仍具有該國(guó)國(guó)籍； 配偶婚前具有不同國(guó)籍或者婚前曾經(jīng)具有共同國(guó)籍，但結(jié)婚前一方變更了國(guó)籍，適用配偶的最后的共同慣常居所地法，如果婚姻存續(xù)期間無(wú)共同慣常居所地，則適用與配偶雙方有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。英國(guó)法院在有關(guān)婚姻有效性的案件中，如離婚后的再婚能力問(wèn)題、締結(jié)多配偶婚姻的問(wèn)題上也有采用與婚姻有“最真實(shí)和實(shí)質(zhì)聯(lián)系的原則”的判決。

　　6. 重視結(jié)果定向的法律選擇規(guī)則

　　對(duì)于結(jié)果選擇或結(jié)果定向的法律選擇規(guī)則，可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類(lèi)，大致可分以下三類(lèi)[18]：

　�。�1）有利于某種法律行為的形式或?qū)嵸|(zhì)有效，意大利國(guó)際私法改革法（ 1995 年） 第28 條、瑞士關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法（ 2010 年修訂） 第44、45 條、奧地利關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法（ 2009 年修訂） 第17 條均體現(xiàn)了有利于婚姻成立的立法政策。比利時(shí)國(guó)際私法法典對(duì)于收養(yǎng)的成立也采取了有利于收養(yǎng)的原則。

　　（2）有利于取得某種身份，如有利于婚生或準(zhǔn)正、配偶身份、或有利于某種身份的解除（ 離婚） .實(shí)體法上歧視非婚生子女的立法逐步減少，在許多國(guó)家對(duì)非婚生子女進(jìn)行歧視被認(rèn)為違憲。瑞士關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法（ 2010 年修訂） 第69、72 條有關(guān)親子關(guān)系的成立以及有關(guān)子女認(rèn)領(lǐng)的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)子女利益的考慮。事實(shí)上，即使婚生與非婚生的區(qū)別正在消失，但子女身份的后果問(wèn)題仍將繼續(xù)會(huì)采用有利于子女的結(jié)果定向規(guī)則。[19]

　　此外，出現(xiàn)了有利于離婚的法律選擇規(guī)則。例如西班牙法律規(guī)定，[20]婚姻無(wú)效適用婚姻締結(jié)地法。分居和離婚適用提出分居或離婚時(shí)的共同國(guó)籍法。如無(wú)共同國(guó)籍法，則適用其提出離婚或分居時(shí)的共同慣常居所地法； 如無(wú)，則適用其最后的共同慣常居所地法，只要一方仍具有該慣常居所。在以下情況下，無(wú)論如何應(yīng)該適用西班牙法，只要一方當(dāng)事人是西班牙人或慣常居住在西班牙：（1）上述法律無(wú)法適用；（2）如果在上述西班牙法院的離婚申請(qǐng)中雙方同意或一方經(jīng)另一方同意申請(qǐng)分居或離婚；（3）根據(jù)上述規(guī)則確定的應(yīng)適用的法律不承認(rèn)分居或離婚，或?qū)Ψ志雍碗x婚有歧視或違反公共政策。意大利、比利時(shí)、羅馬尼亞、瑞士、匈牙利、荷蘭、斯洛文尼亞、奧地利、保加利亞、德國(guó)也都有類(lèi)似的有利于離婚的規(guī)定。

　�。�3）有利于弱方當(dāng)事人，在婚姻家庭沖突法立法中主要是指有利于扶養(yǎng)費(fèi)的取得和保護(hù)未成年被收養(yǎng)人的利益。保加利亞關(guān)于國(guó)際私法的法典（ 年） 第87 條第1 款規(guī)定： 扶養(yǎng)義務(wù)，依扶養(yǎng)權(quán)利人的慣常居所地國(guó)法，除非其本國(guó)法對(duì)其更為有利。此時(shí)，適用扶養(yǎng)權(quán)利人的本國(guó)法。德國(guó)民法施行法（2010 年修訂）第18 條第1、2 款也有類(lèi)似的有利于扶養(yǎng)費(fèi)取得的規(guī)定。保加利亞關(guān)于國(guó)際私法的法典（）第84 條第8 款明確規(guī)定終止收養(yǎng)時(shí)，應(yīng)考慮未成年的被收養(yǎng)人的利益。

　　當(dāng)然在保護(hù)弱者的同時(shí)，一些國(guó)家的立法也注意到了平衡當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，例如德國(guó)在確定扶養(yǎng)費(fèi)數(shù)額時(shí)，也適當(dāng)考慮扶養(yǎng)義務(wù)人的情況。德國(guó)民法施行法（2010年修訂）第18 條第7 款規(guī)定，在計(jì)算扶養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額時(shí)，即使應(yīng)適用的法律有不同規(guī)定，也應(yīng)考慮到扶養(yǎng)權(quán)利人的需要以及扶養(yǎng)義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況。

　　7. 確定性與靈活性并重

　　在歐洲國(guó)家的立法中，注重法律選擇的確定性與靈活性的平衡是其重要特點(diǎn)，這種確定性與靈活性并重目標(biāo)的達(dá)成多采用階梯式法律選擇規(guī)則，有時(shí)候再輔之以意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。如前所述德國(guó)關(guān)于離婚法律適用的規(guī)定等。從形式上看，一些法律選擇規(guī)則規(guī)定得較為細(xì)致，其本身的結(jié)構(gòu)也變得較為復(fù)雜，如希臘民法典第16 條關(guān)于離婚法律適用的規(guī)定。

　　8、對(duì)第三人利益的保護(hù)

　　與合同領(lǐng)域的考慮一樣，對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)制，德國(guó)民法施行法（ 2010 年修訂） 第16 條、瑞士關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法（ 2010 年修訂） 第57 條均明確體現(xiàn)了對(duì)第三人利益予以保護(hù)的立法政策。

　　二、中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法相關(guān)條文評(píng)析

　�。ㄒ唬┪覈�(guó)有關(guān)涉外婚姻家庭法律選擇立法的現(xiàn)狀

　　在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之前，我國(guó)有關(guān)涉外婚姻家庭法律選擇的規(guī)定主要見(jiàn)于民法通則、民通意見(jiàn)、收養(yǎng)法、《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女實(shí)施辦法》等法律法規(guī)和司法解釋中，此外還有一些部門(mén)的規(guī)定通知等，如民政部《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女登記辦法》。內(nèi)容主要涉及結(jié)婚、離婚、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)和收養(yǎng)的法律適用�？偟恼f(shuō)來(lái)，這些規(guī)定基本上涵蓋了涉外婚姻家庭法中的主要問(wèn)題，構(gòu)建了一個(gè)初步的涉外婚姻家庭法律選擇規(guī)則體系，但還存在一些明顯的缺陷：

　　1. 已有的規(guī)定，內(nèi)容不完善。如關(guān)于結(jié)婚，民法通則只規(guī)定了中外公民結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，而實(shí)踐中常常發(fā)生中國(guó)公民之間或外國(guó)公民之間在國(guó)外結(jié)婚，其婚姻有效性作為中國(guó)法院需要先行解決的一個(gè)問(wèn)題（ 如離婚或繼承問(wèn)題的一個(gè)前提） ，也需要確定其應(yīng)適用的法律。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，這些情況下如何確定準(zhǔn)據(jù)法無(wú)法可依。再如，我國(guó)現(xiàn)行收養(yǎng)法對(duì)收養(yǎng)法律適用的規(guī)定也不全面。對(duì)該法律選擇規(guī)則的適用主體做了特定的限制，即只適用于外國(guó)人在華收養(yǎng)子女，而對(duì)于其他幾種涉外收養(yǎng)情況的法律適用未作規(guī)定。另外，上述規(guī)定并未區(qū)分收養(yǎng)的成立、效力和解除，從字面來(lái)看，該規(guī)定似乎只是旨在規(guī)定收養(yǎng)成立的要件。

　　2、有些問(wèn)題現(xiàn)行立法與司法解釋均無(wú)明確規(guī)定，例如關(guān)于父母子女關(guān)系（ 扶養(yǎng)除外） 、夫妻財(cái)產(chǎn)制的法律選擇規(guī)則，至今尚付之闕如。

　　3、有關(guān)規(guī)定不一致，新規(guī)定不如舊規(guī)定。根據(jù)1991 年收養(yǎng)法制定的1993 年《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女實(shí)施辦法》第3 條規(guī)定： 外國(guó)人在華收養(yǎng)子女，應(yīng)當(dāng)符合收養(yǎng)法的規(guī)定，并不得違背收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國(guó)的法律。而1998 年修訂后的收養(yǎng)法第21 條規(guī)定，外國(guó)人在中國(guó)收養(yǎng)子女適用中國(guó)收養(yǎng)法，同時(shí)外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女，，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其所在國(guó)主管機(jī)關(guān)依照該國(guó)法律審查同意。1999年《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女登記辦法》第3 條規(guī)定外國(guó)人在華收養(yǎng)子女，應(yīng)當(dāng)符合中國(guó)有關(guān)收養(yǎng)法律的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)符合收養(yǎng)人所在國(guó)有關(guān)收養(yǎng)法的規(guī)定。頒布較早的實(shí)施辦法采用了“經(jīng)常居住地國(guó)”法律的表述，而收養(yǎng)法與登記辦法的規(guī)定基本一致，采用“所在國(guó)”主管機(jī)關(guān)審查同意或符合所在國(guó)收養(yǎng)法規(guī)定的表述。所在國(guó)法與經(jīng)常居住地法，是不同的兩個(gè)概念，通常，經(jīng)常居住地國(guó)法比所在國(guó)法與收養(yǎng)人有更密切的聯(lián)系。雖然收養(yǎng)法的立法層級(jí)高，頒布時(shí)間在后，但筆者認(rèn)為采納“經(jīng)常居住地國(guó)”這一用語(yǔ)較“所在地國(guó)”更合理。

　�。ǘ┥嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法相關(guān)條文的修改建議

　　涉外民事關(guān)系法律適用法專(zhuān)設(shè)第三章共10 條對(duì)結(jié)婚、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、離婚、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等問(wèn)題的法律適用做了規(guī)定。對(duì)新法的評(píng)價(jià)應(yīng)該考慮： 現(xiàn)行中國(guó)立法與實(shí)踐存在什么問(wèn)題，新法的規(guī)定是否較好地解決了有關(guān)的問(wèn)題。

　　從總體上看，新法在一定程度上彌補(bǔ)了原來(lái)立法的不足，其內(nèi)容具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）規(guī)定比較全面，第三章的內(nèi)容基本上涵蓋了涉外婚姻家庭法中的主要問(wèn)題；（2）新增了一些內(nèi)容，如有關(guān)夫妻人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系、父母子女人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚的法律選擇規(guī)則；（3）修改了原有的規(guī)定，甚至做了較大的變革，如屬人法連結(jié)點(diǎn)以經(jīng)常居所地為主；（4）比較充分地體現(xiàn)了有利原則（如有利于婚姻成立、保護(hù)弱者）；（5）采用了意思自治原則（如關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制和協(xié)議離婚）；（6）表現(xiàn)出試圖在確定性與靈活性之間保持平衡的立法取向。但毋庸諱言，一些具體規(guī)定在細(xì)節(jié)上尚有較多可再行斟酌之處。

　　應(yīng)該說(shuō)明的是，對(duì)于一個(gè)具體問(wèn)題而言，不僅各國(guó)實(shí)體法上常常存在差異，法律選擇規(guī)則也不盡相同。這些實(shí)體法上或沖突法上的差異，是一國(guó)立法政策、文化、道德、宗教、風(fēng)俗習(xí)慣等的反映。很難說(shuō)某種法律選擇規(guī)則一定會(huì)比另一種高明多少。例如在離婚的法律適用上，屬人法主義和法院地法主義各有利弊，有時(shí)很難判斷孰勝孰劣。但筆者認(rèn)為，比照歐盟國(guó)家立法的經(jīng)驗(yàn)，新法的確還可以考慮從以下方面加以改進(jìn)：（1）盡量反映實(shí)體法的最新發(fā)展；（2）克服規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單原則化的弊端；（3）合理利用有利原則；（4）避免在增加法律選擇靈活性的同時(shí)，喪失法律選擇的確定性和可操作性；（5）關(guān)注第三人利益的保護(hù)。

　　關(guān)于結(jié)婚的法律選擇規(guī)則，原民法通則的規(guī)定主要存在不具有普遍適用性以及未區(qū)分形式要件與實(shí)質(zhì)要件的缺點(diǎn)。新法第21、22 條區(qū)分結(jié)婚的條件與手續(xù)，分別規(guī)定其法律選擇規(guī)則，其規(guī)定較民法通則更為細(xì)致。

　　第21 條對(duì)于結(jié)婚條件的規(guī)定采用了與歐洲一些國(guó)家類(lèi)似的有條件的選擇性法律選擇規(guī)則，廢棄了原來(lái)單一適用婚姻締結(jié)地法的做法。這一改變表面上看是借鑒了國(guó)際上的做法，似乎值得肯定，但這種改變是否符合中國(guó)的具體情況還有待商榷。因?yàn)檫@條規(guī)定的使用者不僅有可能是中國(guó)法官，還有可能是中國(guó)的民政部門(mén)的婚姻登記機(jī)關(guān)。根據(jù)該條的規(guī)定，從理論上可以推斷出在一些情況下應(yīng)適用的法律很有可能為外國(guó)法，那么中國(guó)的婚姻登記機(jī)關(guān)是否有能力運(yùn)用外國(guó)法審查當(dāng)事人是否符合結(jié)婚條件？結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法在實(shí)踐中簡(jiǎn)便易行，以往的司法實(shí)踐中亦未出現(xiàn)明顯的問(wèn)題，維護(hù)法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性，堅(jiān)持以前的規(guī)定也未嘗不可。雖然理論上說(shuō)采用婚姻締結(jié)地法可能會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人到國(guó)外結(jié)婚以規(guī)避中國(guó)法律的現(xiàn)象，但對(duì)于此種在國(guó)外締結(jié)的婚姻，可以援引總則中的直接適用的法律或社會(huì)公共利益條款加以控制。

　　第22 條對(duì)結(jié)婚手續(xù)，采用三個(gè)連結(jié)點(diǎn)（ 實(shí)際上最多可有5 個(gè)法律可供選擇） 的規(guī)定體現(xiàn)了有利婚姻成立的原則。但該條規(guī)定存在一個(gè)問(wèn)題： “條件”和“手續(xù)”的含義如何？ 從條文規(guī)定看，“條件”應(yīng)指實(shí)質(zhì)要件，“手續(xù)”意指結(jié)婚的形式要件。筆者認(rèn)為，在此采用“手續(xù)”一詞不妥，因?yàn)?ldquo;手續(xù)”一詞不是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)。“結(jié)婚手續(xù)，符合……，即為有效”表明該法律選擇規(guī)則適用于有手續(xù)的結(jié)婚，在中國(guó)辦理結(jié)婚“手續(xù)”似專(zhuān)指辦理登記手續(xù)。而在各國(guó)的實(shí)踐中，結(jié)婚的形式有登記、宗教儀式、事實(shí)上以夫妻名義同居。如果使用“手續(xù)”一詞，該條就無(wú)法用于判斷以其他方式結(jié)婚的婚姻形式是否有效，從而留下立法上的漏洞。因此建議第22 條“結(jié)婚手續(xù)”改為國(guó)際上通用的“結(jié)婚的形式”。雖然我國(guó)實(shí)體法上未使用結(jié)婚形式的概念，但沖突法上的規(guī)定不一定必須與本國(guó)實(shí)體法上的概念對(duì)應(yīng)，例如英國(guó)實(shí)體法中本無(wú)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的概念，但在沖突法上卻采用該概念。

　　第24 條對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用，應(yīng)該考慮不動(dòng)產(chǎn)的特殊性，增加“涉及不動(dòng)產(chǎn)的，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律”的例外，并且應(yīng)增加保護(hù)第三人的內(nèi)容。第25 條對(duì)父母子女財(cái)產(chǎn)關(guān)系同樣也應(yīng)該考慮不動(dòng)產(chǎn)的特殊性，增加例外規(guī)定。

　　第26、27 條將離婚區(qū)分為協(xié)議離婚和訴訟離婚，分別規(guī)定其法律適用。在協(xié)議離婚的法律適用上允許當(dāng)事人有限的意思自治，但在訴訟離婚的法律適用上只采用單一的法院地法。其實(shí)，在當(dāng)事人協(xié)議離婚的情況下，當(dāng)事人就有關(guān)離婚事宜已達(dá)成合意，法律適用不是一個(gè)難題，是否允許意思自治意義不大。反倒是在離婚訴訟中，如能借鑒歐洲國(guó)家的有關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，允許當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)選擇離婚應(yīng)適用的法律，可以提高法律適用的確定性和可預(yù)見(jiàn)性，符合當(dāng)事人的期望，簡(jiǎn)化程序，提高訴訟效率。

　　對(duì)于收養(yǎng)，草案第31 條曾經(jīng)規(guī)定： 收養(yǎng)的條件和手續(xù)，同時(shí)適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本國(guó)法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人本國(guó)法律。收養(yǎng)的解除，適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人本國(guó)法律或者法院地法律。新法第28 條已經(jīng)以“經(jīng)常居所地法律”取代草案中的“本國(guó)法律”。該條規(guī)定較之收養(yǎng)法的規(guī)定，連結(jié)點(diǎn)的選用以及內(nèi)容都更為詳盡合理。新法在屬人法問(wèn)題上一直堅(jiān)持以“經(jīng)常居所地”作為屬人法的基本連結(jié)點(diǎn)，并將國(guó)籍國(guó)法律（ 新法中未用“本國(guó)法律”而是使用了“國(guó)籍國(guó)法律”） 的適用順序排在經(jīng)常居所地法之后，體現(xiàn)了對(duì)經(jīng)常居所地連結(jié)點(diǎn)的重視，但是否有必要對(duì)所有涉及身份、能力的問(wèn)題都一概首先適用經(jīng)常居所地法，仍有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。

　　第29 條有關(guān)扶養(yǎng)的法律適用采用了由法官選擇有利于被扶養(yǎng)人利益的法律選擇規(guī)則。較之民法通則采用的最密切聯(lián)系原則，本條規(guī)定進(jìn)一步明確允許法官在多個(gè)法律中選擇適用對(duì)扶養(yǎng)權(quán)利人有利的法律，與國(guó)際社會(huì)對(duì)扶養(yǎng)法律適用的立法趨勢(shì)基本一致。具體而言，在法律適用的內(nèi)容上，確認(rèn)扶養(yǎng)關(guān)系的存在，可以選擇有利于扶養(yǎng)關(guān)系成立的法律。在扶養(yǎng)費(fèi)的給付方面，則可以選擇適用規(guī)定扶養(yǎng)費(fèi)數(shù)額較高的法律，使被扶養(yǎng)人的處境更為有利。但該規(guī)定也存在兩個(gè)方面的問(wèn)題： 首先，從理論上說(shuō)，對(duì)于扶養(yǎng)問(wèn)題，法官可以在五個(gè)相關(guān)法律中選擇準(zhǔn)據(jù)法，這當(dāng)然增加了法律選擇的靈活性，但這種廣泛的選擇性條款是否具有可操作性，法官的司法任務(wù)是否過(guò)于繁重？ 是否只有在查明并比較所涉五個(gè)法律后才可以作出判決，如未窮盡查明有關(guān)法律，是否屬于法律適用錯(cuò)誤？ 其次，扶養(yǎng)包括父母子女之間的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)、配偶之間的扶養(yǎng)，以及其他因家庭關(guān)系而產(chǎn)生的扶養(yǎng)。2007 年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)準(zhǔn)據(jù)法議定書(shū)》（尚未生效）采用了首先適用扶養(yǎng)權(quán)利人的慣常居所地法律，但如果根據(jù)該法無(wú)法獲得扶養(yǎng)費(fèi)， 2007年議定書(shū)第4、5 條規(guī)定，如依據(jù)扶養(yǎng)權(quán)利人慣常居所地法律無(wú)法獲得扶養(yǎng)費(fèi)時(shí)，則應(yīng)該適用法院地法律； 盡管如此，如果扶養(yǎng)權(quán)利人在扶養(yǎng)義務(wù)人慣常居所地主管當(dāng)局提起訴訟或有關(guān)程序，則應(yīng)該適用扶養(yǎng)義務(wù)人慣常居所地法律，但如果根據(jù)該法無(wú)法獲得扶養(yǎng)費(fèi)，則仍應(yīng)該適用扶養(yǎng)權(quán)利人慣常居所地法律； 如果根據(jù)扶養(yǎng)權(quán)利人慣常居所地法律、法院地法律和扶養(yǎng)義務(wù)人慣常居所地法律均無(wú)法獲得扶養(yǎng)費(fèi)，則適用其共同國(guó)籍國(guó)法。并且明確規(guī)定，有利原則只適用于特定的扶養(yǎng)關(guān)系，包括父母子女間相互間的扶養(yǎng)關(guān)系，以及父母以外的人對(duì)未滿(mǎn)21 歲的人的扶養(yǎng)，但不包括對(duì)配偶和前配偶之間的扶養(yǎng)。這種規(guī)定應(yīng)該說(shuō)在保護(hù)扶養(yǎng)權(quán)利人的同時(shí)，也適當(dāng)?shù)乜紤]了扶養(yǎng)義務(wù)人的利益、扶養(yǎng)權(quán)利人與扶養(yǎng)義務(wù)人之間關(guān)系的親疏，將有利原則的運(yùn)用控制在一定限度內(nèi)，更為合理可行，值得我們借鑒。第30 條監(jiān)護(hù)法律適用的規(guī)定存在與第29 條類(lèi)似的可操作性的問(wèn)題，在此不予贅述。

　　最后應(yīng)該指出的是，如果第三章以及其他法律對(duì)相關(guān)問(wèn)題的法律適用沒(méi)有規(guī)定的，則應(yīng)該按照新法第2 條的規(guī)定，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。如根據(jù)第23、24 條規(guī)定，實(shí)踐中如雙方當(dāng)事人既無(wú)共同經(jīng)常居所地法律也無(wú)共同國(guó)籍國(guó)法律時(shí)，則需按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律。因此，第三章雖未直接對(duì)婚姻家庭法律選擇問(wèn)題規(guī)定適用最密切聯(lián)系原則，但基于第2 條的規(guī)定，最密切聯(lián)系原則在婚姻家庭法律選擇問(wèn)題上也具有了適用的可能性。

　　總之，涉外民事關(guān)系法律適用法的通過(guò)，標(biāo)志我國(guó)國(guó)際私法立法進(jìn)入了一個(gè)新階段，相信涉外民事關(guān)系法律適用法的出臺(tái)，對(duì)于我國(guó)涉外司法實(shí)踐的發(fā)展具有非常重要的意義。

　　【注釋】

　　[1]奧地利、比利時(shí)、保加利亞、法國(guó)、德國(guó)、匈牙利、意大利、拉脫維亞、盧森堡、馬耳他、葡萄牙、羅馬尼亞、斯洛文尼亞和西班牙。

　　[2]這是歐盟首次使用“加強(qiáng)合作”條款（ enhanced cooperation clause） 這種立法工具，即在27 個(gè)成員國(guó)無(wú)法達(dá)成一致時(shí)，只要有9個(gè)國(guó)家采取共同措施即可推動(dòng)有關(guān)立法計(jì)劃進(jìn)行。

　　[3]Aude Fiorni，Rome III － Choice of Law in Divorce： Is the Europeanization of Family Law Going Too Far？ International Journal of Law，Policy and the Family 22（ 2008） ，p. 178.

　　[4]Commission Staff Working Document，Annex to the proposal for a Council Regulation Amending Regulation（ EC） No. 2201 /2003. http： //ec. europa. eu /justice /doc_centre /civil /doc /sec_2006_949_en. pdf，visited on Oct.3‘2010.

　　[5]有關(guān)婚姻家庭程序法的立法在有的國(guó)家也得到相當(dāng)?shù)闹匾暎缬?guó)在2010 年1 月至4 月間，即制定或修訂了多項(xiàng)有關(guān)家庭程序、兒童保護(hù)的條例、規(guī)則或命令，

　　 [6]從比較法的角度看，有的國(guó)家允許同性締結(jié)婚姻如比利時(shí)、西班牙，有的則只允許登記民事同性伙伴關(guān)系或注冊(cè)伴侶關(guān)系如英國(guó)，而有的國(guó)家允許同性之間的結(jié)合可以自己選擇采取登記結(jié)婚、注冊(cè)或登記同性伴侶關(guān)系，或簽訂同居協(xié)議同居，也可以不采取任何法律上的手續(xù)而同居，如荷蘭。1989 年丹麥通過(guò)了世界上第一個(gè)注冊(cè)伴侶法，2001 年荷蘭修改其婚姻法，通過(guò)了世界上第一個(gè)允許同性結(jié)婚的規(guī)定，成為中性婚姻法。Katharina Boele－Woelki’The New European Choice－of－Law Revolution： Lessons for the United States？ FamilyLaw： The Legal Recognition of Same － Sex Relationships Within the European Union（ May，2008） 82 Tul.L.Rev.1949，p.1963.

　　[7]德國(guó)2001 年2 月16 日《同性生活伴侶關(guān)系法》、瑞士2004 年6 月18 日《同性伴侶關(guān)系法》、奧地利共和國(guó)《關(guān)于經(jīng)注冊(cè)的同性伴侶關(guān)系的聯(lián)邦法律》（ 2010 年1 月1 日起施行） .

　　[8]德國(guó)《民法典施行法》（ 2010 年1 月2 日修訂） 第17b 條。

　　[9]瑞士《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》（ 2010 年1 月1 日修訂） 第65a－d 條。

　　[10]奧地利共和國(guó)《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》（ 2009 年12 月30 日修訂） 第三章家庭法在婚姻法、親子關(guān)系法、監(jiān)護(hù)和保佐外，專(zhuān)設(shè)第四節(jié)第27a－d 條對(duì)注冊(cè)同性伴侶的成立要件與效力、注冊(cè)同性伴侶的人身效力、財(cái)產(chǎn)制以及解除的要件與效力等方面的法律適用做了詳細(xì)規(guī)定。

　　[11]Schalk and Kopf v.Austria （24 June，2010） ，http： //www.ccfon.org /view. php？ id = 1115，visited on Oct.4‘2010.

　　[12]歐共體法院在審理M v.Court of Justice of the European Communities 案中，將離婚后前配偶一方死后，另一方可否向前配偶所屬工作機(jī)構(gòu)主張申請(qǐng)養(yǎng)老金的問(wèn)題定性為離婚后果問(wèn)題，受離婚準(zhǔn)據(jù)法支配，從而適用離婚準(zhǔn)據(jù)法希臘法決定有關(guān)事項(xiàng)。2004 ECJ CEL—EX LEXIS 24； 2004 ECR II － 1075.

　　[13]有關(guān)內(nèi)容系分別根據(jù)2009 年4 月3 日的《對(duì)法定養(yǎng)老金補(bǔ)償進(jìn)行結(jié)構(gòu)性改革的法律》、2001 年12 月11 日《關(guān)于在發(fā)生暴力行為和跟蹤時(shí)改善民事司法保護(hù)以及分居時(shí)便利婚姻住房交付的法律》而增訂。

　　[14]http： //conflictoflaws.net /2009 /netherlands－proposal－on－private－international－law－book－10 /，visited on Oct.3‘2010. [15]Council Regulation （EC） No. 1347 /2000 of 29 May 2000 on the jurisdiction’recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and in matters of parental responsibility for joint children （known as the Brussels II Regulation） on 1 March 2001. [16]http： //eur－lex.europa.eu /LexUriServ /LexUriServ.do？ visited on Oct.7‘2010. [17]Alan Reed，Essential Validity of Marriage： The Application of Interest Analysis and Depecage to Anglo－American Choice of Law Rules，20N.Y.L.Sch.J.Int＇l ＆ Comp.L.401－402. [18]Symeon C.Symeonides，Result－selectivism in Conflicts Law，（ Fall，2009） ，46 Willamette L.Rev.10. [19]Symeon C.Symeonides，Result－selectivism in Conflicts Law，（ Fall，2009） ，46 Willamette L.Rev.17. [20] /civiljustice /divorce /divorce_spa_en.htm，visited on Oct.7’2010.

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