本文關(guān)鍵詞：意思自治與物權(quán)沖突法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

意思自治與物權(quán)沖突法的關(guān)聯(lián)分析

作者：不詳　更新時間：2012-10-7 9:51:05

 一　問題之提出
    《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(下稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)的制定和生效，①標(biāo)志著我國國際私法單行立法之完成，其中的物權(quán)沖突法立法更是實現(xiàn)了跨越式的發(fā)展。1986年《中華人民共和國民法通則》及其司法解釋對于物權(quán)沖突法問題，只簡單規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)的法律適用，②而未規(guī)定動產(chǎn)物權(quán)的法律適用�！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》不僅規(guī)定了有體物(包括不動產(chǎn)和動產(chǎn))的法律適用，而且規(guī)定了無體物(包括權(quán)利質(zhì)權(quán)和有價證券)的法律適用，物權(quán)沖突法的立法體系大體完備成形了。③
    20世紀(jì)是“沖突法革命”的世紀(jì)，對19世紀(jì)的經(jīng)典理論大廈進行了深刻的反思和批判，涌現(xiàn)了諸多富有創(chuàng)新思想的法律選擇方法。兩個世紀(jì)一正一反的理論辯詰，極大促進了國際私法的理論發(fā)展，并于20世紀(jì)末、21世紀(jì)初催生了眾多成熟度較高的國內(nèi)立法和區(qū)域組織立法，④《涉外民事關(guān)系法律適用法》正是這一時代潮流的又一產(chǎn)物。然而，“沖突法革命”的實驗場地主要是侵權(quán)沖突法和合同沖突法，而物權(quán)沖突法、婚姻家庭繼承沖突法等領(lǐng)域只在靜悄悄地延續(xù)傳統(tǒng)規(guī)則，幾乎未受沖擊。其中，物權(quán)沖突法視“物之所在地法規(guī)則”為基本教條，20世紀(jì)的立法和理論鮮有背離。直至21世紀(jì)初，受“沖突法革命”風(fēng)潮之影響，才始出現(xiàn)對物權(quán)沖突法理論的反思和重構(gòu)。⑤
    在這一波的理論反思和重構(gòu)之中，核心問題是涉外物權(quán)在多大程度上可以適用導(dǎo)致物權(quán)得喪變更的法律行為的準(zhǔn)據(jù)法，特別是在多大程度上可以適用導(dǎo)致物權(quán)變動的合同中的意思自治，而不必一味機械地適用物之所在地法。因此，物權(quán)沖突法也引來了“革新”的機遇，“物之所在地法規(guī)則”面臨松動的可能，意思自治這一彈性的、內(nèi)容定向的法律選擇方法有可能長驅(qū)直入物權(quán)沖突法這一相對保守的領(lǐng)域。⑥然而，新近具有典范意義的國內(nèi)立法，在物權(quán)沖突法領(lǐng)域罕有全面引入當(dāng)事人的意思自治，或者至多只在一個極為狹小的問題上引入當(dāng)事人的意思自治，物權(quán)沖突法整體上仍視物之所在地法規(guī)則為正軌。⑦相比之下，《涉外民事關(guān)系法律適用法》在物權(quán)沖突法領(lǐng)域，尤其是在動產(chǎn)物權(quán)的法律適用問題上，全面引入意思自治，幾乎走在了各國立法的最前沿。
    《涉外民事關(guān)系法律適用法》第37條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。”我國不僅首次從無到有地規(guī)定了動產(chǎn)物權(quán)法律適用的一般規(guī)則，而且還超前地規(guī)定意思自治成為動產(chǎn)物權(quán)法律適用的首要方法。在國際私法的發(fā)展史上，意思自治方法經(jīng)歷一番曲折之后，終于在20世紀(jì)中葉之后成為合同沖突法的首要方法，并展示了其頑強的生命力，漸趨向其它沖突法領(lǐng)域擴展，例如，侵權(quán)沖突法領(lǐng)域和夫妻財產(chǎn)制的法律適用領(lǐng)域。⑧《涉外民事關(guān)系法律適用法》更是將意思自治提高到了基本原則的高度，在相當(dāng)于總則的“一般規(guī)定”的第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”。我國立法者就是在這種崇尚意思自治的氛圍中，在物權(quán)沖突法領(lǐng)域闊步引入了意思自治。
    然而，問題由此而生：第一，從比較法的角度出發(fā)，其他具有典范意義的國內(nèi)立法，例如德國物權(quán)沖突法和荷蘭物權(quán)沖突法，以傳統(tǒng)的物之所在地法規(guī)則為基本規(guī)則，對意思自治仍持謹(jǐn)慎態(tài)度，相比之下，我國的超前立法是否會令人不安？當(dāng)然，我們并非要崇洋媚外地固守比較法結(jié)論，但如果我國立法與比較法結(jié)論差距較大，就應(yīng)促使我們學(xué)界提供周密、結(jié)實的理論支撐，然而恰恰在此環(huán)節(jié)，現(xiàn)有理論分析尤顯貧乏；第二，意思自治之所以能擴展至物權(quán)沖突法，必然是因為物權(quán)沖突法的傳統(tǒng)規(guī)則，即物之所在地法規(guī)則，在理論上存在缺陷并在實踐中不能完全滿足現(xiàn)代財產(chǎn)交易的需要，那么其具體表現(xiàn)是什么？第三，既然意思自治成為動產(chǎn)法律適用的首要方法，一改傳統(tǒng)物之所在地法規(guī)則的支配地位，那么為何不動產(chǎn)法律適用問題完全拒絕意思自治而仍固守物之所在地法規(guī)則？第四，如果承認(rèn)意思自治方法適用于物權(quán)沖突法的正當(dāng)性，那么在商業(yè)交易的實踐中，當(dāng)事人很少單獨為物權(quán)問題選擇準(zhǔn)據(jù)法，意思自治又該通過哪些具體方式予以實現(xiàn)？上述四個問題，便是本文所要回答的。
    二　“物之所在地法規(guī)則”的確立
    物之所在地法規(guī)則，，即規(guī)定無論不動產(chǎn)物權(quán)還是動產(chǎn)物權(quán)，都統(tǒng)一適用物之所在地法，并非自始就在物權(quán)沖突法領(lǐng)域具有統(tǒng)治地位，而是直至19世紀(jì)中葉才開始全面支配涉外物權(quán)關(guān)系。在長達(dá)五百年的法則區(qū)別時代，物權(quán)法律適用問題一直采用區(qū)別制(分割制)，即區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，而動產(chǎn)依據(jù)“動產(chǎn)隨人”或“動產(chǎn)附骨”的法律觀念，適用動產(chǎn)所有人或權(quán)利人的住所地法。⑨物權(quán)法律適用的同一制的確立，即統(tǒng)一適用物之所在地法，是在動產(chǎn)法律適用問題上物之所在地法規(guī)則戰(zhàn)勝住所地法規(guī)則的結(jié)果。物之所在地法規(guī)則戰(zhàn)勝住所地法規(guī)則的過程，宣示了住所地法規(guī)則的陳腐，更彰顯了物之所在地法規(guī)則的理性和力量。只有揭示這一過程的內(nèi)中緣由，才有助于理解為何曾經(jīng)戰(zhàn)勝了住所地法規(guī)則的物之所在地法規(guī)則，如今又會面臨意思自治方法的挑戰(zhàn)。
    在“法則區(qū)別說”對應(yīng)的西歐封建時代，商業(yè)時代尚未到來，社會財富集中于不動產(chǎn)而非動產(chǎn)，財產(chǎn)關(guān)系主要表現(xiàn)為財產(chǎn)的繼承關(guān)系而非交易關(guān)系，因而財產(chǎn)繼承關(guān)系的國際私法問題較之財產(chǎn)交易關(guān)系的國際私法更為重要，而財產(chǎn)交易的國際私法又在很大程度上受到了財產(chǎn)繼承的國際私法規(guī)則的影響。繼承法律關(guān)系具有屬人性質(zhì)，繼承財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是一種概括轉(zhuǎn)讓，因而按理不論繼承財產(chǎn)分散于多國，都應(yīng)統(tǒng)一適用被繼承人的住所地法；但是，受西方土地的封建制度的影響，封建主不希望本國的土地繼承適用外國的繼承法而改變該土地上的封建關(guān)系，因而特別主張不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法。最后，繼承領(lǐng)域形成了區(qū)別制，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，而動產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時的住所地法。物權(quán)法律適用的區(qū)別制和動產(chǎn)隨人原則，其實就是根源于財產(chǎn)繼承的國際私法原理。⑩
    繼承雖涉及財產(chǎn)因素，但它是一種特殊的財產(chǎn)關(guān)系，主要處理財產(chǎn)的概括轉(zhuǎn)讓，當(dāng)財產(chǎn)分散多國而進行概括轉(zhuǎn)讓時，適用統(tǒng)一的屬人法而不適用物

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