中國(guó)適用外國(guó)法新理論“人本說”
本文關(guān)鍵詞：當(dāng)代中國(guó)外國(guó)法適用的理論構(gòu)建，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。
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1 樓 2015-11-14
中國(guó)適用外國(guó)法新理論“人本說”
一、引言
從 14 世紀(jì)國(guó)際私法誕生時(shí)起，各個(gè)時(shí)期、不同國(guó)家的學(xué)者對(duì)“為什么要適用外國(guó)法”這一國(guó)際私法理論的中心問題給予了不同的解答，與之相對(duì)應(yīng)的國(guó)際私法理論相繼以“法則區(qū)別說”、“國(guó)際禮讓說”、“法律關(guān)系本座說”、“本地法說”、“政府利益分析說”等多種學(xué)說形式出現(xiàn)，它們都試圖從不同的角度回答在處理國(guó)際私法關(guān)系時(shí)適用外國(guó)法的問題。在國(guó)際私法的發(fā)展進(jìn)程中，外國(guó)法究竟屬于何種法律屬性，在不同的時(shí)期曾有過截然不同的看法，特別是外國(guó)法究竟是“法律”抑或“事實(shí)”之辯，曾長(zhǎng)期困擾著大陸法系和英美法系的學(xué)者。21 世紀(jì)以來，國(guó)際私法已然進(jìn)入一個(gè)“后現(xiàn)代國(guó)際私法”時(shí)期，現(xiàn)代化已成為全球化背景下各國(guó)國(guó)際私法立法的當(dāng)務(wù)之急和共同目標(biāo)。在全球化進(jìn)程中，適用外國(guó)法是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果，也是一國(guó)發(fā)展國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往的客觀需要。國(guó)際私法的產(chǎn)生初衷就是為了適用外法域法，承認(rèn)外國(guó)法效力是產(chǎn)生法律沖突的前提。否定了適用外國(guó)法，實(shí)質(zhì)就是否定了整個(gè)國(guó)際私法的存在。但國(guó)際私法中又存在各種制度或方法來限制或排除外國(guó)法的適用。適用外國(guó)法與不適用外國(guó)法就好像一對(duì)矛盾共同體存在于國(guó)際私法的理論變遷史中。
國(guó)際私法的產(chǎn)生和發(fā)展是在西方跨國(guó)界民商事交往中得到發(fā)展和完善的，形成了從思想、理論到規(guī)則、方法的體系化制度，中國(guó)的國(guó)際私法理論受西方理論影響頗深。我國(guó)的國(guó)際私法研究在不知不覺中將西方的沖突法學(xué)思想作為了研究中國(guó)問題的前提，而忽略了本國(guó)的特色和本質(zhì)。
西方?jīng)_突法中的各種學(xué)說理論對(duì)我國(guó)的相關(guān)研究構(gòu)成了強(qiáng)大的范式作用，無形中成為我國(guó)有關(guān)研究的桎梏。中國(guó)的國(guó)際私法研究，不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)視野里的中國(guó)，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)方法上的中國(guó)、立場(chǎng)上的中國(guó)。導(dǎo)引文化認(rèn)同，強(qiáng)調(diào)中國(guó)立場(chǎng)，將使中國(guó)的國(guó)際私法研究更為關(guān)注中國(guó)在國(guó)際事務(wù)中的基點(diǎn)與姿態(tài)，在研究?jī)?nèi)容及研究成果上更為自覺地聯(lián)系國(guó)際法實(shí)踐的最新進(jìn)展，從而在較大程度上扭轉(zhuǎn)追隨外國(guó)學(xué)者視域而缺乏自創(chuàng)研究焦點(diǎn)的跟進(jìn)態(tài)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)與其他國(guó)家國(guó)際私法研究的平等交流。“為何適用外國(guó)法”與“如何適用外國(guó)法”是國(guó)際私法歷史發(fā)展中最重要的兩個(gè)理論問題，本文主要探討“為何適用外國(guó)法”這一國(guó)際私法基本理論問題。
二、外國(guó)法適用的理論變遷
國(guó)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變遷深刻地影響著國(guó)際民商事關(guān)系的調(diào)整，經(jīng)濟(jì)的全球化和一體化促使國(guó)際民商事關(guān)系的發(fā)生更為頻繁。國(guó)家之間的文明碰撞、價(jià)值競(jìng)爭(zhēng)以及法律沖突變得日益激烈，國(guó)際私法理論也隨著社會(huì)發(fā)展而逐漸演進(jìn)。一國(guó)法院為什么在一定條件下承認(rèn)和適用外國(guó)法，是國(guó)際私法的核心問題。國(guó)際私法歷史上的各種學(xué)說一直都在探尋這一理論核心。
�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)外國(guó)法適用理論
在 13 世紀(jì)的意大利北部，被譽(yù)為“國(guó)際私法之父”的巴托魯斯吸收并融合了先輩們的學(xué)說理論，提出了“法則區(qū)別說”，創(chuàng)造了將法則區(qū)分為物法、人法的學(xué)說，有關(guān)人的身份和能力以及動(dòng)產(chǎn)的糾紛適用屬人法則，不動(dòng)產(chǎn)的糾紛適用屬物法則。巴托魯斯最大的貢獻(xiàn)是擺脫了前輩學(xué)者們單純討論法律選擇的思路，提出城邦法則的域外效力問題，該問題也成為國(guó)際私法理論無法回避的一個(gè)基本問題。巴托魯斯將城邦法則分為許可性規(guī)則、禁止性規(guī)則、懲罰性法則三類，針對(duì)三類法則的具體情形闡述不同法則的空間效力范圍。他認(rèn)為，城邦法則一般沒有域外效力，除以下特殊情形：針對(duì)財(cái)產(chǎn)的禁止性法則、善意禁止的城邦法則或習(xí)慣、涉及訴訟程序的懲罰等。但現(xiàn)實(shí)生活中的法則卻沒有純粹的人法、物法的區(qū)分，這種缺乏客觀依據(jù)的法則區(qū)分方法飽受詬病，后世也常以“英格蘭繼承案”對(duì)其方法論進(jìn)行批判。然而，瑕不掩瑜，其國(guó)際私法開拓者的地位也無人撼動(dòng)。“法則區(qū)別說”首次站在雙邊的立場(chǎng)上研究法律的適用問題，它試圖圓滿地回答為什么要適用外國(guó)法，使其具有國(guó)際性；糾正了絕對(duì)屬地主義，試圖提供一些普遍適用的原則，使之具有普遍性。
以杜摩蘭和達(dá)讓特萊為代表的法蘭西學(xué)者在承繼巴托魯斯學(xué)說的同時(shí)，發(fā)展出特定時(shí)空下的本國(guó)“法則區(qū)別說”。杜摩蘭作為新興商人階級(jí)的代表，主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍并提出了影響深遠(yuǎn)的“意思自治”原則。而同一時(shí)代的達(dá)讓特萊卻站在杜摩蘭的對(duì)立面，極力推崇一種具有封建割據(jù)性的地方自治，以擴(kuò)大物法的適用，并在人法和物法的基礎(chǔ)上增加了“混合法”。這就使得本應(yīng)具有國(guó)際性的沖突法則又籠罩上了嚴(yán)格屬地主義的陰霾。
格勞秀斯發(fā)表的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》奠定了“國(guó)家主權(quán)”這個(gè)現(xiàn)代國(guó)際法上的基本概念。其后，以國(guó)家主權(quán)為依托的“國(guó)家禮讓說”應(yīng)運(yùn)而生。荷蘭學(xué)派最杰出的代表胡伯提出著名的胡伯三原則，其中前兩項(xiàng)國(guó)際公法的原則實(shí)際上是為了論證第三項(xiàng)國(guó)家禮讓原則。這表明在國(guó)際公法主權(quán)觀念的影響下，當(dāng)時(shí)的荷蘭對(duì)外需要維護(hù)自己的獨(dú)立、對(duì)內(nèi)需要控制地方封建勢(shì)力分裂的傾向，國(guó)際私法在性質(zhì)上出現(xiàn)了從普遍主義到特殊主義的倒退。但“國(guó)家禮讓說”包含了前人思想中不曾有的進(jìn)步因素，即把適用外國(guó)法這一問題上升到國(guó)家關(guān)系和國(guó)家利益的層面上，并第一次以理論的形式回答了為什么要適用外國(guó)法的問題。它首次從主權(quán)者為什么要承認(rèn)外國(guó)法的域外效力這一命題出發(fā)，闡釋了主權(quán)者適用外國(guó)法的根本原因，從而開啟了“外國(guó)法適用”的理論關(guān)注。
�。ǘ┙鈬�(guó)法適用理論
“法則區(qū)別說”對(duì)國(guó)際私法的統(tǒng)治一直持續(xù)到19 世紀(jì)。薩維尼以“哥白尼革命”式的高姿態(tài)提出的“法律關(guān)系本座說”、孟西尼強(qiáng)調(diào)的“國(guó)籍原則”、戴西倡導(dǎo)的“既得權(quán)”理論、斯托雷將“國(guó)際禮讓說”與“屬地主義”相結(jié)合，其四者研究所形成的合力打破了“法則區(qū)別說”的壟斷地位。
德國(guó)學(xué)者薩維尼從普遍主義的角度出發(fā)，以“國(guó)際法律共同體”為基礎(chǔ)，主張平等對(duì)待內(nèi)外國(guó)法律，強(qiáng)調(diào)案件結(jié)果的一致性，給每個(gè)法律關(guān)系安上一個(gè)“本座”。他主張外國(guó)法和本國(guó)法一樣應(yīng)得到平等的對(duì)待，實(shí)現(xiàn)了國(guó)際私法的“國(guó)際化”、“私法化”、“非政治化”。他將國(guó)際私法脫離出公法領(lǐng)域，承認(rèn)各國(guó)私法的等價(jià)性，使得法律適用問題與國(guó)家主權(quán)問題脫鉤，從法律關(guān)系出發(fā)探討法律規(guī)則的域外效力。
意大利學(xué)者孟西尼的主要觀點(diǎn)可概括為國(guó)籍原則、自由原則和主權(quán)原則。其主要觀點(diǎn)認(rèn)為一個(gè)國(guó)家的法院應(yīng)適用法律關(guān)系主體所屬國(guó)的法律。
在其理論中，適用外國(guó)法的根據(jù)是依照國(guó)籍原則而普遍存在的各國(guó)承認(rèn)屬人法對(duì)所有內(nèi)國(guó)人具有支配力的國(guó)際義務(wù)。美國(guó)學(xué)者斯托雷則承繼了胡伯三原則的思想，將“國(guó)際禮讓說”與“屬地主義”相結(jié)合，只不過在第三原則中將“國(guó)際禮讓”表述為一種國(guó)內(nèi)法上的規(guī)定，從而否認(rèn)國(guó)際禮讓是習(xí)慣國(guó)際法賦予國(guó)家的義務(wù)。他認(rèn)為如果法律具有域外效力，將與國(guó)家主權(quán)不相容，外國(guó)法產(chǎn)生效力的原因僅僅是基于內(nèi)國(guó)法的規(guī)定。英國(guó)學(xué)者戴西提出的“既得權(quán)”理論認(rèn)為，法院適用外國(guó)法只是為了在訴訟當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公正，法官既不能直接承認(rèn)或適用外國(guó)法，也不能直接執(zhí)行外國(guó)的判決，法官所作的僅僅是保護(hù)訴訟當(dāng)事人根據(jù)外國(guó)法或外國(guó)判決所已取得的權(quán)利。域外效力并非賦予外國(guó)法本身，而是賦予依外國(guó)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。“既得權(quán)說”的實(shí)質(zhì)是使在英國(guó)獲得的權(quán)利能在其他國(guó)家都能得到保護(hù)，反映了資本主義經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張的需求。
�。ㄈ┈F(xiàn)代外國(guó)法適用理論
當(dāng)歷史的指針指向 20 世紀(jì)時(shí)，出現(xiàn)了以美國(guó)沖突法革命為代表的各種理論學(xué)說。比爾教授負(fù)責(zé)起草的《第一次沖突法重述》以“既得權(quán)”理論為基礎(chǔ)，本意是為了調(diào)和外國(guó)法的適用與國(guó)家主權(quán)的矛盾，關(guān)注的是法律適用的確定性和判決結(jié)果的一致性。其理論核心是：一國(guó)法官不能直接承認(rèn)和適用外國(guó)法，法官所做的既不是適用外國(guó)法，也不是承認(rèn)外國(guó)法在內(nèi)國(guó)的效力，只不過是保護(hù)訴訟人根據(jù)外國(guó)法或外國(guó)判決已取得的權(quán)利。
庫(kù)克的“本地法說”認(rèn)為內(nèi)國(guó)法院承認(rèn)與執(zhí)行的，不僅不是外國(guó)的法律，而且也不是外國(guó)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而只是一個(gè)由它自己的法律所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，亦即一個(gè)內(nèi)國(guó)的權(quán)利，一個(gè)地方的權(quán)利。庫(kù)克雖然批判“既得權(quán)”理論陷入形而上的誤區(qū)，但“本地法說”理論同樣也處于邏輯混亂之中。庫(kù)克一概否認(rèn)外國(guó)法適用的做法，過分夸大了法律的屬地性，把國(guó)家主權(quán)原則與一定條件下的外國(guó)法適用截然對(duì)立了起來。
柯里的“政府利益分析說”認(rèn)為，法律選擇決定應(yīng)該能實(shí)現(xiàn)政府利益，這些利益進(jìn)而是適用法律，表明所涉國(guó)家的立法機(jī)關(guān)意圖，他們的法律適用于特定的多國(guó)事實(shí)。國(guó)際私法可以放棄沖突規(guī)則的形式，不用預(yù)先設(shè)定具體的解決辦法，只需簡(jiǎn)要列明應(yīng)考慮的因素，在司法過程中由法官進(jìn)行個(gè)案分析即可�？吕镎J(rèn)為，法院是國(guó)家機(jī)器，其職責(zé)主要是促進(jìn)法院地的利益。法院在一般情形下應(yīng)該適用法院地法處理案件，外國(guó)法律只有在本地法院沒有利益的情形下才得以適用。
萊弗拉爾的“法律選擇五點(diǎn)考慮”認(rèn)為，通過對(duì)相關(guān)法域的實(shí)體法內(nèi)容進(jìn)行比較，選擇適用能夠較好地實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的實(shí)體法律，而該實(shí)體法不管是法院地法還是域外法。在萊弗拉爾的“法律選擇五點(diǎn)考慮”中，“較好法律的適用”是最為有效的一個(gè)因素，其他四個(gè)因素都是通過“較好法律的適用”得以實(shí)現(xiàn)的。法官?gòu)囊婚_始就知道選擇的不是某個(gè)法域，而是這個(gè)法域的法律。因此，依據(jù)此理論，法官都會(huì)傾向于適用產(chǎn)生良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效果的法律，而不管這些法律是來自于哪個(gè)法域。
艾倫茨威格的“法院地法說”主張?jiān)谕ǔＧ闆r下應(yīng)當(dāng)首先適用法院地法，而外國(guó)法只是一種例外情形下的適用。此種理論認(rèn)為法律沖突的解決是法院地實(shí)體法的解釋問題，根據(jù)法院地法的解釋結(jié)果決定適用的法律，其目的在于限制外國(guó)法的適用，擴(kuò)大法院地法的適用。
沿著時(shí)間的脈絡(luò)，對(duì)歷史上幾個(gè)主要時(shí)期的理論學(xué)說進(jìn)行分析，通過表 1 可發(fā)現(xiàn)盡管各種學(xué)說的時(shí)代背景、理論基礎(chǔ)各不相同，適用外國(guó)法的理由也各具差異，但其一個(gè)共同的規(guī)律就是無論是否承認(rèn)外國(guó)法的域外效力，外國(guó)法在一定情形下都會(huì)得到適用�！颈�1】
三、“人本說”的理論建構(gòu)
世界各國(guó)的民商事交往必然會(huì)導(dǎo)致外國(guó)法的適用，拒絕外國(guó)法適用的理論已經(jīng)失去其存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)。中國(guó)要想影響國(guó)際私法發(fā)展的方向、參與國(guó)際民商事秩序的構(gòu)建，就必須形成一套新的國(guó)際私法價(jià)值體系。這套價(jià)值體系在具有中國(guó)特色的同時(shí)，應(yīng)既具有傳統(tǒng)的國(guó)際私法理論根基，也緊跟現(xiàn)代國(guó)際私法的發(fā)展趨勢(shì)。在傳統(tǒng)國(guó)際私法理論中，外國(guó)法適用的理論構(gòu)建是基于國(guó)家主權(quán)和國(guó)家利益的保護(hù)，但從國(guó)際私法產(chǎn)生之時(shí)，國(guó)際私法的私法特性就決定了國(guó)際私法的最終目的是保護(hù)私人利益和維護(hù)國(guó)際民商事秩序。在國(guó)際法治的發(fā)展進(jìn)程中，出現(xiàn)了國(guó)際法的人本化趨勢(shì)，該趨勢(shì)在國(guó)際私法中的表現(xiàn)應(yīng)該是越來越強(qiáng)調(diào)人的意義與價(jià)值，合理保護(hù)私人權(quán)益。
（一）國(guó)際私法本質(zhì)上是“私法”
國(guó)際民商事關(guān)系是私法關(guān)系，各國(guó)民商事法律沖突是私法沖突，國(guó)際私法與所有私法的保護(hù)對(duì)象一樣都是保護(hù)私權(quán)。亞當(dāng)斯密用“正義之法”代替“私法”，認(rèn)為私法是捍衛(wèi)個(gè)人的生命和人格，保全財(cái)產(chǎn)權(quán)和所有物以及保護(hù)許諾而應(yīng)歸屬的權(quán)益，私法應(yīng)當(dāng)是最為神圣的正義之法�，F(xiàn)代權(quán)利觀念從個(gè)人觀點(diǎn)來談?wù)撌裁词枪�，什么是正義，它表達(dá)的是尊重個(gè)人，尊重人的尊嚴(yán)和價(jià)值，尊重人的主體地位�，F(xiàn)代國(guó)際私法的目的是通過沖突規(guī)則的指引尋找恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法以解決國(guó)際民商事爭(zhēng)議，維護(hù)國(guó)際交往的自由與安全，而無論該準(zhǔn)據(jù)法是內(nèi)國(guó)法抑或外國(guó)法。國(guó)際私法在本質(zhì)上屬于私法，盡管私人交往的空間位置突破了國(guó)界的限制，但主體作為私人以及客體是私法關(guān)系的本質(zhì)屬性沒有發(fā)生變化。
商品經(jīng)濟(jì)所維護(hù)的交易自由和市民社會(huì)所崇尚的人人平等亦是國(guó)際私法自身價(jià)值的應(yīng)有之意。如果民法的終極價(jià)值是對(duì)人的關(guān)懷，民法的最高目標(biāo)是服務(wù)于人格的尊嚴(yán)和人格的發(fā)展。那么同樣屬于私法，國(guó)際私法的根本價(jià)值和基本理念也應(yīng)是保護(hù)私人及其私權(quán)。如果調(diào)整各國(guó)民法沖突的國(guó)際私法不能實(shí)現(xiàn)民法的終極價(jià)值和最高目標(biāo)，那么國(guó)際私法的存在價(jià)值和存在目標(biāo)可能會(huì)被質(zhì)疑。國(guó)際私法和民法的關(guān)系決定了國(guó)際私法的價(jià)值離不開民法的價(jià)值，民法的人文關(guān)懷也必須通過國(guó)際私法得以實(shí)現(xiàn)。
�。ǘ�“人本說”的建立基礎(chǔ)是私權(quán)而非國(guó)家主權(quán)
世界各國(guó)民商事法律的沖突，與法律的地域性有直接的關(guān)聯(lián)，而這種關(guān)聯(lián)的連接點(diǎn)正是國(guó)家及其國(guó)家主權(quán)。人具有屬地性，法律也同樣具有屬地性，因此，世界各國(guó)形成了不同的法域。人的流動(dòng)性需求使得不同法域的人在民商事交往中，會(huì)碰到各種法律沖突的問題。在嚴(yán)格的屬地法時(shí)代，法律沖突經(jīng)常被忽視，因?yàn)閲?guó)家主權(quán)所賦予的法律屬地效力往往使得外國(guó)法的適用是不可能實(shí)現(xiàn)的。但隨著時(shí)代的發(fā)展，外國(guó)法的適用成為每個(gè)主權(quán)國(guó)家都必須面對(duì)的事實(shí)。且國(guó)際私法與國(guó)際公法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法不同，既然是“私”法，解決的是各國(guó)私人之間的糾紛，強(qiáng)調(diào)的自然是當(dāng)事人和當(dāng)事人的利益。此種論點(diǎn)并不是忽視主權(quán)國(guó)家的利益，而是“私”法的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)該是私人權(quán)益，“私”法首先應(yīng)該保護(hù)的是私人權(quán)利。
在傳統(tǒng)國(guó)際私法理論中，法律的沖突經(jīng)常被視為是主權(quán)的沖突。雖然國(guó)際私法的調(diào)整與兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家具有聯(lián)系，但國(guó)際私法依然以調(diào)整私人關(guān)系為中心。國(guó)際私法首先強(qiáng)調(diào)的應(yīng)該是對(duì)私權(quán)的保護(hù)而不是在主權(quán)原則下對(duì)國(guó)家利益的保護(hù)。過多強(qiáng)調(diào)抽象的國(guó)家主權(quán)，會(huì)忽視民商事關(guān)系中最為重要的人的私權(quán)。國(guó)際私法從產(chǎn)生到發(fā)展，始終存在兩種力量的對(duì)立，一種是解決國(guó)際民商事糾紛的權(quán)力保障即國(guó)家主權(quán)，另一種是作為真正民商事利益主體的人所追求的私人權(quán)利。國(guó)家主權(quán)是國(guó)際私法存在的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，國(guó)際私法無法脫離國(guó)家主權(quán)而存在。國(guó)家主權(quán)在國(guó)際私法中的地位固然極其重要，但是私權(quán)爭(zhēng)議的本質(zhì)不是國(guó)家主權(quán)之爭(zhēng)，而是私人主體對(duì)于私權(quán)利的糾紛。不能因?yàn)樗綑?quán)爭(zhēng)議跨越國(guó)界后，就將其演變成為國(guó)家與國(guó)家之間的主權(quán)之爭(zhēng)。全球化以及隨之而來的全球治理已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)的國(guó)家主權(quán)及世界格局構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)，國(guó)家主權(quán)的內(nèi)容和形式也發(fā)生了深刻的變化，國(guó)際秩序也正處于重構(gòu)之中。不適用本國(guó)法并不違背國(guó)家主權(quán)原則，因?yàn)橥鈬?guó)法的適用是依據(jù)本國(guó)沖突規(guī)范的指引才得以適用的。相反，外國(guó)法的合理適用正是體現(xiàn)國(guó)家主權(quán)的表現(xiàn)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益才是國(guó)家主權(quán)的應(yīng)有之意。
�。ㄈ�“人本說”的理論建構(gòu)
人是大自然的產(chǎn)物，是大自然中具有感受力和創(chuàng)造力的生命體，具有其他生物所沒有的智慧，即具有理性思維的能力。人性是人生而賦有的性質(zhì)，包括自然屬性和社會(huì)屬性。人的自然屬性是人作為有生命的自然存在物而天生具有的，主要體現(xiàn)在衣食住行等各方面的生理需要，同時(shí)受自然界的遺傳規(guī)律和生命規(guī)律制約的屬性。人的社會(huì)屬性則是建立在自然屬性基礎(chǔ)上的，是人作為社會(huì)存在物才具有的，包括受社會(huì)的生產(chǎn)關(guān)系、政治關(guān)系、階級(jí)關(guān)系、民族關(guān)系和親屬關(guān)系等制約的屬性。由于人的欲望是無限的，而社會(huì)關(guān)系又必須是有序的，因此，人的自然屬性與社會(huì)屬性之間存在著一定的沖突。從某種程度上講，國(guó)際私法的制度設(shè)計(jì)皆是平衡此種沖突。
“人本”思想在人類發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中一直處于極為重要的地位。全球化意味著時(shí)空概念發(fā)生重大變化，全世界開始關(guān)注共同的地球和共同的未來。全球化的浪潮導(dǎo)致現(xiàn)代世界體系和三個(gè)世界的劃分都失去了解釋力，各國(guó)的立場(chǎng)不是基于世界體系的哪一個(gè)區(qū)域或哪一個(gè)世界，而是依照自身涉及的不同利益、領(lǐng)域和問題，動(dòng)態(tài)地變化著。涉外民商事法律關(guān)系必然會(huì)涉及國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人這三大類主體。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代外國(guó)法適用理論應(yīng)在國(guó)家利益、社會(huì)利益、個(gè)人利益之間求得平衡，找到最完美的契合點(diǎn)。
但如何找到“最完美”的契合點(diǎn)，這可能不是法律能夠解決的問題。誠(chéng)然，對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)利益、個(gè)人利益這三者的保護(hù)都很重要，但國(guó)際私法中已經(jīng)存在許多限制外國(guó)法適用的方法，如識(shí)別、反致、禁止性規(guī)范等，這些方法都可以達(dá)到限制外國(guó)法而適用本國(guó)法的結(jié)果。即使通過上述方法不能排除外國(guó)法的適用，還有國(guó)際私法最后一道“安全閥”———公共秩序保留，如果外國(guó)法的適用會(huì)嚴(yán)重影響法院地國(guó)的國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，通過公共秩序保留制度仍可限制外國(guó)法得到適用。因此，在已經(jīng)存在諸多保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的各種制度下，外國(guó)法適用理論的側(cè)重點(diǎn)不應(yīng)放在國(guó)家主權(quán)，而應(yīng)建立在保護(hù)私人及其私權(quán)之上。從表 2 可見，“人本說”作為外國(guó)法適用的一種創(chuàng)新理論，與國(guó)際私法的其他學(xué)說不同，其他學(xué)說都是建立在國(guó)家主權(quán)理論之上，而“人本說”是建立在私權(quán)之上，為了更好地保護(hù)私人權(quán)益，應(yīng)承認(rèn)外國(guó)法是具有域外效力的。
四、中國(guó)適用外國(guó)法理論創(chuàng)新的實(shí)踐需要
長(zhǎng)期以來，政界和學(xué)界都為中國(guó)在國(guó)際事務(wù)上話語能力的不足而多有憂慮。在中國(guó)在國(guó)際社會(huì)地位逐漸提高的背景下，國(guó)際私法自身話語的需求與中國(guó)話語的缺乏形成了巨大的反差。缺失自身的國(guó)際私法理論體系，勢(shì)必導(dǎo)致中國(guó)在國(guó)際法治進(jìn)程中話語權(quán)的喪失�！颈�2】
�。ㄒ唬┢降葘�(duì)待內(nèi)外國(guó)法律的大國(guó)態(tài)度
我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》將外國(guó)法與本國(guó)法置于一個(gè)平等的地位，多采用雙邊沖突規(guī)則，平等對(duì)待內(nèi)外國(guó)法律，平等保護(hù)內(nèi)外國(guó)當(dāng)事人的合法權(quán)益，此種大國(guó)態(tài)度對(duì)中國(guó)而言益處頗多。
首先，判決容易得到國(guó)外的承認(rèn)與執(zhí)行。衡量一個(gè)國(guó)家的涉外審判是否合理，很大程度上在于該國(guó)在選擇法律時(shí)是否平等對(duì)待內(nèi)外國(guó)法律。一國(guó)的民商事判決要想得到國(guó)外的承認(rèn)與執(zhí)行，要經(jīng)過國(guó)外法院的嚴(yán)格審查，其中平等對(duì)待內(nèi)外國(guó)法律和適用恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法是重要的考慮因素。我國(guó)若平等對(duì)待內(nèi)外國(guó)法律，尊重當(dāng)事人的私權(quán)保護(hù)，滿足國(guó)外法院的審查標(biāo)準(zhǔn)，判決將容易得到國(guó)外法院的承認(rèn)與執(zhí)行。其次，有利于國(guó)家間民商事交往的平等互利。平等互利原則是我國(guó)處理國(guó)際民商事關(guān)系的基本原則之一，也是國(guó)民待遇原則和最惠國(guó)待遇原則在涉外民商事關(guān)系中的直接體現(xiàn)。如果一國(guó)在對(duì)待涉外民商事案件時(shí)，不能平等對(duì)待內(nèi)外國(guó)法律，案件結(jié)果不能合理保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)利益，這在一定程度上會(huì)影響外國(guó)當(dāng)事人和本國(guó)開展民商事交往的信心，也很難得到外國(guó)當(dāng)事人和國(guó)際社會(huì)的尊重，甚至招致對(duì)方當(dāng)事國(guó)的報(bào)復(fù)。再次，確保國(guó)際民商事交往秩序正常。平等對(duì)待內(nèi)外國(guó)法律，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，能公正合理地解決涉外民商事糾紛，維護(hù)良好透明的國(guó)際貿(mào)易法制環(huán)境，維系世界各國(guó)對(duì)我國(guó)法律的信心，確保我國(guó)國(guó)際民商事交往的正常進(jìn)行。
�。ǘ﹪�(guó)際法治理念下中國(guó)的立場(chǎng)體現(xiàn)
中國(guó)正在由地理大國(guó)、人口大國(guó)向經(jīng)濟(jì)大國(guó)、政治大國(guó)、文化大國(guó)轉(zhuǎn)變，由歷史悠久的文明古國(guó)向朝氣蓬勃的現(xiàn)代強(qiáng)國(guó)轉(zhuǎn)變。這一變化在客觀上要求中國(guó)改變對(duì)國(guó)際私法理論的被動(dòng)接受，轉(zhuǎn)而主動(dòng)引領(lǐng)、改造、發(fā)展和創(chuàng)新國(guó)際私法理論。當(dāng)前的國(guó)際社會(huì)希望聽到中國(guó)的聲音，期待著中國(guó)的參與。作為發(fā)展中的大國(guó)、新興的經(jīng)濟(jì)體，中國(guó)應(yīng)明確自己的立場(chǎng)，表達(dá)自己的聲音，這要求中國(guó)不僅僅只是國(guó)際法治中的被動(dòng)接受方，更應(yīng)立足為國(guó)家和國(guó)際兩級(jí)法治的積極推動(dòng)者和締造人。
縱觀我國(guó)的法律價(jià)值觀發(fā)展歷史，從西周春秋的“家族本位”、秦朝時(shí)期的“國(guó)家本位”、西漢至清末時(shí)期的“國(guó)家、家族本位”，到國(guó)民黨政府統(tǒng)治時(shí)期的“國(guó)家、社會(huì)本位”、中華人民共和國(guó)成立初期的“階級(jí)本位”，其共通精神是與西方“個(gè)人本位”思想截然不同的“集體本位”。隨著時(shí)代變遷，我國(guó)逐漸發(fā)展并開創(chuàng)出屬于自己的“人本”思想。以胡錦濤同志為總書記的黨中央提出了“以人為本”的科學(xué)發(fā)展觀，明確了為誰發(fā)展和靠誰發(fā)展的根本性問題，將“人本”思想提高到一個(gè)嶄新的，具有里程碑意義的歷史水平。“以人為本”是馬克思主義人學(xué)思想中國(guó)化、大眾化、民族化的精煉表達(dá)，是馬克思主義同中國(guó)當(dāng)代世紀(jì)結(jié)合的最新理論成果，是當(dāng)代中國(guó)特色的馬克思主義人學(xué)思想。法律是為了人的自由、存在和發(fā)展的，而“以人為本”的法學(xué)觀是以人為其根本服務(wù)對(duì)象和目的的。“人本”思想超越了“神本”、“物本”、“官本”的法律思想，使法律之“本”從對(duì)“人”的異化而復(fù)歸“人”本身。“以人為本”的“人”首先是指?jìng)�(gè)體的人，其次才是集體中的人；“以人為本”的“人”不是強(qiáng)調(diào)生理意義上的人，而是指人的權(quán)利和自由。將“人本”思想與外國(guó)法適用理論聯(lián)系在一起，既具有傳統(tǒng)的國(guó)際私法理論根基，也緊跟現(xiàn)代國(guó)際私法的發(fā)展趨勢(shì)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程與科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，世界各國(guó)之間的聯(lián)系和交往日益密切，國(guó)際社會(huì)共同關(guān)心的問題越來越多，和平與發(fā)展已成為時(shí)代的最強(qiáng)音。
多元互動(dòng)、多樣態(tài)共生、和諧發(fā)展的世界文化圖景，是始終貫穿人類發(fā)展進(jìn)程的主題。經(jīng)濟(jì)全球化作為新時(shí)代最重要的特征，將不斷跨域空間阻礙，對(duì)法學(xué)產(chǎn)生不可估量的影響。在全球化的進(jìn)程中，國(guó)際民商事關(guān)系在國(guó)際關(guān)系中的基礎(chǔ)地位日益受到重視。
與此同時(shí)，調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系的國(guó)際私法在整個(gè)法律體系中的地位也會(huì)日漸重要。中國(guó)作為最大的發(fā)展中國(guó)家，在世界政治與經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)上將扮演重要的角色。中國(guó)國(guó)際私法應(yīng)反映時(shí)代特色，順勢(shì)而為，抓住歷史契機(jī)，成為現(xiàn)代國(guó)際私法理論構(gòu)建的先行者。
五、結(jié)語
從國(guó)際私法誕生時(shí)起，西方各種學(xué)說就壟斷了國(guó)際私法的理論發(fā)展。中國(guó)的國(guó)際私法理論受西方學(xué)說的影響頗深，國(guó)內(nèi)學(xué)者更多關(guān)注的是對(duì)國(guó)外各種理論學(xué)說的引進(jìn)或評(píng)述，而國(guó)外學(xué)者更多研究的是國(guó)際私法的新理論和新方法。筆者認(rèn)為中國(guó)的國(guó)際私法研究，不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)視野里的創(chuàng)新，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在方法的創(chuàng)新上，從而扭轉(zhuǎn)追隨外國(guó)學(xué)者視域而缺乏自主創(chuàng)新的研究態(tài)勢(shì)，這有助于形成中國(guó)國(guó)際私法的獨(dú)特話語體系，實(shí)現(xiàn)與其他國(guó)家國(guó)際私法研究的平等交流。
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2 樓 2015-11-14
中國(guó)同性戀婚姻合法化問題與前景
0 引言
同性戀者作為一種新的群體，歷來是受到各國(guó)法律和法規(guī)規(guī)制的對(duì)象。進(jìn)入 21 世紀(jì)，高度物質(zhì)文明、精神文明的發(fā)展必然引起人們生活習(xí)慣和思維方式的轉(zhuǎn)變，同性戀者為了爭(zhēng)取平等社會(huì)地位的斗爭(zhēng)也是愈演愈烈，成為新時(shí)期的一個(gè)備受關(guān)注的科學(xué)命題[1].關(guān)于同性戀婚姻合法化的問題在西方國(guó)家走在科研前列，但是在中國(guó)關(guān)于這一方面的研究卻還處于一個(gè)起步階段。本文的研究希望能夠讓更多人正式的認(rèn)識(shí)到這一問題，通過理性的分析，從客觀實(shí)際出發(fā)，面對(duì)同性戀這一社會(huì)現(xiàn)象，從這一現(xiàn)象的背景著手，從同性戀婚姻合法化的角度分析，通過與西方國(guó)家的對(duì)比發(fā)掘我國(guó)在這些方面的盲點(diǎn)，其目的是讓人們?cè)谡_認(rèn)識(shí)這一問題的同時(shí)，能夠從法律、政策的角度使這類少數(shù)人的權(quán)利和義務(wù)得到保障。
1 中國(guó)同性戀者的社會(huì)境遇和法律地位
根據(jù)對(duì)我國(guó)同性戀數(shù)量統(tǒng)計(jì)和對(duì)男同性戀者的比例分析，可以推測(cè)，我國(guó)同性戀者占總?cè)丝诘?.5%至 4.5 %; 分析同性戀的潛在關(guān)系[2],同性戀在未成年人中所占的比例也應(yīng)該和這一數(shù)字不相上下。在我國(guó)同性戀一直以來就是法律和社會(huì)關(guān)注的一個(gè)盲點(diǎn)，近些年一些新聞媒體的報(bào)道才使得關(guān)于同性戀問題引起了全社會(huì)的關(guān)注。
對(duì)于這種現(xiàn)象，青島大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院性健康中心的張北川教授對(duì)同性戀者進(jìn)行了一系列跟蹤調(diào)查和分析，數(shù)據(jù)反映，因?yàn)槠缫暎?5% ~40%的同性戀者想過自殺，8%~14%有過自殺行為。我國(guó)關(guān)于同性戀問題的研究在 1985 年北京大學(xué)心理系主任陳仲庚主所編譯《變態(tài)心理學(xué)》一書中指出："同性交往是那些不適宜異性交往的人群的合理選擇。"[3]社會(huì)發(fā)展的最終結(jié)果將是人權(quán)和地位的平等化，同性和異性之間的地位也將是朝著平等趨勢(shì)下發(fā)展。
2 中國(guó)同性戀婚姻合法化問題
在我國(guó)同性戀婚姻問題往往不被認(rèn)可，很多人認(rèn)為是異想天開的事情。雖然大多數(shù)人這樣認(rèn)為，但是在專家理性思考中有一種看法是同性戀可爭(zhēng)取同性結(jié)婚的權(quán)利，只有在結(jié)婚自由的權(quán)利下，這種同性戀之間的關(guān)系也就合理化了[4].可惜中國(guó)同性戀?zèng)]有幾人敢結(jié)婚。由于大多數(shù)人心理上的作用，對(duì)于這種現(xiàn)象也只會(huì)裝作不知道或是不予以理睬。從中國(guó)和西方同性戀婚姻問題對(duì)比的角度考慮，其最大的區(qū)別就在于西方男性同性戀已婚大約占同性戀人數(shù)的 20% （ 女性同性戀已婚約占35%） ; 我國(guó)統(tǒng)計(jì)資料顯示，大多數(shù)同性戀者都是在遲疑中，真正結(jié)婚的現(xiàn)象是非常少見的。
針對(duì)結(jié)婚這個(gè)問題，同性戀者不愿意結(jié)婚，其原因主要有以下幾個(gè)方面： 一是在同性戀者看來，結(jié)婚是一件會(huì)讓感情貶值的事情； 二是結(jié)婚在某種程度上會(huì)使人的情感分散； 三是婚姻會(huì)限制同性戀者的自由； 四是同性戀之間的結(jié)婚過程對(duì)于他們來說并不是主要的，他們注重的是一起生活的快樂，他們并不重視結(jié)婚能給他們帶來什么。男同性戀對(duì)不想結(jié)婚理由總是深有借口，其實(shí)總結(jié)出來原因就是他們對(duì)女性沒有熱情。對(duì)于同性戀者來說婚姻會(huì)給他們帶來諸多的壓力和問題，暴露了同性戀身份后，會(huì)受異性傷害。所以更多的同性戀者都是選擇過著封閉孤寂的生活。他們的壓力主要來自兩個(gè)方面： 一是同性戀者很難得到別人的認(rèn)可，生活具有雙面性； 其次是他們找不到合適伴侶。也就是說他們往往會(huì)承受很大的心理壓力，而這個(gè)壓力主要是來自別人的看法，是外界的壓力。這類人在情緒上明顯會(huì)存在壓抑的現(xiàn)象，心理上也會(huì)有很多不適應(yīng)的感受。就其本身來說主要是同性戀者之間的去向問題，這也是一個(gè)社會(huì)問題，國(guó)家的法律對(duì)同性戀婚姻狀況的定位和制度也是重要的一個(gè)方面[5].在我國(guó)同性戀問題上的立法主要有以下幾個(gè)階段：1949 年到 1979 年這一階段我國(guó)剛剛步入社會(huì)主義建設(shè)的初級(jí)階段，立法等工作還不夠健全，這方面的工作也相對(duì)滯后，同性戀相關(guān)法律建設(shè)也處于一個(gè)空缺的狀態(tài)。1956 年最高人民法院研究室撰寫的《關(guān)于罪名、刑種和量刑幅度的初步總結(jié)（ 初稿） 》，是我國(guó)正式通過法律制度的形式建立的對(duì)同性戀犯罪行為的處理?xiàng)l理，其內(nèi)容主要是針對(duì)男性同性戀者。
在我國(guó)，如果是一個(gè)年齡較大的男子還沒有對(duì)象，其生活一定不會(huì)是很平靜的，他們總是會(huì)受到各個(gè)方面干擾，一是會(huì)不斷有人給他們介紹對(duì)象，二是會(huì)有各種不懷好意的猜疑。但是對(duì)于一個(gè)離婚的男子這些猜疑或是干擾相對(duì)來說會(huì)少很多，同時(shí)也會(huì)得到人們的諒解。所以很多的同性戀者都會(huì)選擇先和異性結(jié)婚，且他們的婚姻存在明顯的不足，很大程度上會(huì)受到個(gè)性化的差異影響�？偟膩碚f同性戀關(guān)于婚姻的做法主要有三種模式： 第一種模式是丈夫和妻子之間的關(guān)系，同性戀者會(huì)對(duì)他的妻子產(chǎn)生一種壓抑的情緒，在壓抑的情緒下還是會(huì)履行丈夫的義務(wù)和責(zé)任。第二種模式是選擇個(gè)性冷淡的女性作為妻子。第三種模式是如果上面的兩種情況都無法完成，成為婚姻的失敗者，結(jié)果就是婚姻失調(diào)，最后破裂。許多人認(rèn)為，同性戀是一種不道德的行為�？梢哉f，同性戀者明顯不道德的事情就是這些人都結(jié)婚了，卻對(duì)他的妻子隱瞞真相，隱藏自己的同性戀傾向[6].其中很多同性戀者也承認(rèn)這樣做是不道德的，有一些同性戀者會(huì)認(rèn)為，既然性傾向是同性，則不要與異性違心地結(jié)合，帶給對(duì)方、自己和家人無盡的痛苦，因?yàn)樵黾恿嗽S多悲劇，所以抱定一生不再結(jié)婚。
中國(guó)同性戀者之間可以在對(duì)對(duì)方隱瞞實(shí)情的情況下結(jié)婚，其主要原因是夫妻之間的關(guān)系被放置在一個(gè)閑置的位置上，并不是一個(gè)至關(guān)重要的地位。從某種程度上來說，如果國(guó)家的制度或是法律對(duì)于同性戀者的束縛或是抑制越多，那么這個(gè)國(guó)家同性戀和異性結(jié)婚的比例就越高。由此可見，當(dāng)社會(huì)從法律法制的角度來迫使他們不去做他們想做的事，那么就意味著他們也會(huì)去尋找另一個(gè)突破口，可能是去做一件不道德的事。在法律政策的驅(qū)使下而迫使同性戀者走入異性婚姻，這必然使婚姻家庭不幸福[7],甚至帶給本人及他人難以撫平的創(chuàng)傷。
同性戀兩者之間的關(guān)系如果沒有來自法律上的保障，那么這種關(guān)系就是非常脆弱的。這樣對(duì)于同性戀者也是一種不公平的社會(huì)現(xiàn)象，最起碼要從法律的角度認(rèn)同。從另一個(gè)方面講，我國(guó)的文化中雖然宣揚(yáng)的是"男大當(dāng)婚，女大當(dāng)嫁"的思想[8],而且這種思想體系在我國(guó)人民的思想中已經(jīng)根深蒂固，在短期內(nèi)也難以消除。
對(duì)于不同類型的文化來說，無論是東方的還是西方，他們?cè)谶@一點(diǎn)上還是有很大的共同之處的。
盡管沒有結(jié)婚的人針對(duì)不同環(huán)境感受到的壓力會(huì)有所不同，在我國(guó)男子是不會(huì)輕易地被人認(rèn)為是同性戀的，這是因?yàn)樵谖覈?guó)人們對(duì)同性戀的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)要低于西方社會(huì)。但是婚姻卻被我國(guó)通常看作是一個(gè)人事業(yè)成敗的一部分[9],而且是一個(gè)重要的部分，所以也常常看作是人生成敗的關(guān)鍵一部分，所以在我國(guó)同性戀之間結(jié)婚帶來的壓力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于西方社會(huì)同性戀之間結(jié)婚的壓力。在傳統(tǒng)思想的熏陶下，很多人認(rèn)為結(jié)婚是對(duì)父母和社會(huì)應(yīng)盡的義務(wù)，在很多的中小型城市尤其是農(nóng)村，與異性結(jié)婚所帶來的壓力相比較同性之間的結(jié)婚在大城市中是要困難許多倍。很多的同性戀者最終選擇異性結(jié)婚其原因是出于家庭、社會(huì)的壓力而不得不這樣做。在異性婚姻中，繁衍后代是一個(gè)重要的方面，但是夫妻之間的感情和夫妻之間的生活也是婚姻的一個(gè)重要內(nèi)容。
有很多的同性戀者當(dāng)他們已經(jīng)到了可以結(jié)婚的年齡卻選擇不結(jié)婚，其實(shí)他們害怕的是暴露自己的真實(shí)的性取向。在我國(guó)，當(dāng)同性戀傾向被激發(fā)、泄漏出來的時(shí)候[10],那就是到了結(jié)婚的年齡。因?yàn)榻】档哪行�，幾乎每個(gè)人都會(huì)萌生結(jié)婚的心理。
所以如果有人不選擇結(jié)婚勢(shì)必會(huì)引起很多人的懷疑，認(rèn)為這人是一個(gè)不健康的人或有什么問題，會(huì)給這樣的人造成一定的生活壓力。所以，婚姻已經(jīng)成為隱瞞事實(shí)真相的重要手段，但它不會(huì)停止同性戀活動(dòng)。同性戀者迫于壓力而結(jié)婚還有一個(gè)原因是為了避免在現(xiàn)實(shí)生活中的損失。從這方面考慮，許多專家和同性戀者都認(rèn)為符合計(jì)劃生育的基本國(guó)策，應(yīng)予支持。
隨著世界經(jīng)濟(jì)格局的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化和政治多極化的趨勢(shì)也在不斷的延伸。一些先進(jìn)的思想和先進(jìn)的理念都會(huì)短時(shí)間內(nèi)在全球傳播開來[11].在西方國(guó)家，人性的解放總是會(huì)引起社會(huì)風(fēng)起云涌般的變化，"同志運(yùn)動(dòng)"更是受到人們的高度關(guān)注，先進(jìn)的理念總是從解放人性出發(fā)，重視人的價(jià)值，尊重人權(quán)，這些必將逐漸影響和改變著人們的生活，相信關(guān)于同性戀不被人們認(rèn)可的現(xiàn)象隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的發(fā)展會(huì)逐步成熟，也會(huì)不斷地改變這一看法，逐漸改變對(duì)同性戀之間的態(tài)度。
3 中國(guó)同性戀婚姻合法化的前景
根據(jù)有關(guān)的統(tǒng)計(jì)資料，我國(guó)同性戀人數(shù)大約占人口數(shù)量的 3%,約有4 000 萬到5 000 萬人。由于在這方面的法律欠缺，他們最終只能選擇和異性結(jié)婚生子。如果他們可以實(shí)現(xiàn)和同性之間的結(jié)婚，那么在一定的程度上也可以緩解我國(guó)的人口增長(zhǎng)的壓力[12].盡管這種愿望是美好的，但是面對(duì)我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，人們要接受這樣的一種現(xiàn)實(shí)，制定出這樣的法律實(shí)際還不夠成熟，究其原因我國(guó)是受傳統(tǒng)觀念根深蒂固影響的大國(guó)，這就會(huì)造成部分人的利益得不到保障，勢(shì)必會(huì)影響到社會(huì)的秩序。近些年我國(guó)對(duì)同性戀的理解和關(guān)注程度得到一定的提高，但是這些只是偏向于部分大城市，這樣的地方人們的生活節(jié)奏快，生活壓力大，在先進(jìn)理念的支撐下人們會(huì)更多的理解這一類群體，也會(huì)給予他們更多的關(guān)心和幫助。在這樣的大城市人們之間的交往相對(duì)來說是比較少的，也就在一定程度上可以避免別人的閑言碎語。相對(duì)來說在偏遠(yuǎn)的農(nóng)村，受傳統(tǒng)思想的局限性，同性戀現(xiàn)象更是受到人們的反對(duì)。也只有當(dāng)社會(huì)發(fā)展到這一步時(shí)，大多數(shù)人能認(rèn)識(shí)到這種現(xiàn)象的時(shí)候[13],從法治的角度才可能會(huì)有保障。
只有在社會(huì)不斷發(fā)展，政治、經(jīng)濟(jì)水平不斷得到提升，人民生活水平得到提高，社會(huì)勞動(dòng)人口素質(zhì)不斷提高，同性戀這一現(xiàn)象才會(huì)讓人們從根本上接受，從而同性戀問題才會(huì)走上合法化、正規(guī)化的道路。而這是需要一個(gè)長(zhǎng)期的過程才能實(shí)現(xiàn)的。
同性戀不僅僅是一個(gè)人們對(duì)待生育的價(jià)值觀念的問題，更是一個(gè)經(jīng)濟(jì)的問題。我國(guó)是一個(gè)人口大國(guó)，超越環(huán)境所能承受的壓力的人口數(shù)量自然給我國(guó)帶來了很大的壓力。同性之間的結(jié)婚不生育似乎是很合乎我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，計(jì)劃生育作為我國(guó)的一項(xiàng)基本國(guó)策得到了大多數(shù)人的響應(yīng)，但是并不是所有的人都能從這個(gè)問題的源頭考慮，又有多少人是沒有按照這個(gè)政策去執(zhí)行。落實(shí)到每一個(gè)人，每一個(gè)公民身上就是責(zé)任，但卻是有很大的阻力[14],國(guó)家只有通過強(qiáng)制力去推行這一項(xiàng)政策。通過強(qiáng)制力去推行也許這并不是解決問題的根本和關(guān)鍵所在，中國(guó)自古以來的一種小農(nóng)思想在人們的心目中是根深蒂固，一代人傳一代人，在短期內(nèi)是難以得到解決的。還有從另一個(gè)方面考慮，同性戀現(xiàn)象屬于少數(shù)人群，許多國(guó)家對(duì)此有專門設(shè)立的反對(duì)歧視的保護(hù)法律，近些年很多西方國(guó)家也逐漸從法律地位上使其得到認(rèn)同。在我國(guó)對(duì)同性戀者并沒有存在歧視現(xiàn)象，對(duì)人權(quán)來說這將是一個(gè)有利的條件。如果能夠從立法的角度解決同性戀問題，那么在某種程度上來說也是對(duì)人權(quán)的保障。在同性戀者身上如果沒有相關(guān)法律的約束和保障，也不利于他們之間關(guān)系的長(zhǎng)久保持，如果連最基本法律保障都沒有，那就帶有很多的不穩(wěn)定因素。無論是從哪方面講，同性戀是社會(huì)存在的一種必然現(xiàn)象[15],也可能說是人性發(fā)展的必然產(chǎn)物，所以同性戀婚姻可考慮得到國(guó)家的保護(hù)，考慮從法律角度得到肯定。
4 結(jié)語
關(guān)于同性戀的話題必須突破蒙昧的思想體系來看待問題。社會(huì)是發(fā)展變化的，順應(yīng)人類的價(jià)值取向，必須看到關(guān)于人性本身具有一種強(qiáng)大的力量，而法律也是建立在人性的基礎(chǔ)上的。所以我們必須正視同性戀這一問題，通過理性的分析，超越概念的范疇，從根源去追索問題的所在，不斷完善我們的制度和法律，在通過法律規(guī)范人們行為的同時(shí)也要做到保障人們的權(quán)利能夠不受侵犯。同性戀在高度發(fā)達(dá)的物質(zhì)文明時(shí)期也是一種獨(dú)特的文化現(xiàn)象，更是社會(huì)科學(xué)研究的一項(xiàng)新的課題。但是我國(guó)的現(xiàn)實(shí)是在社會(huì)理論學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等方面的研究還是相對(duì)不足的，這也使得同性戀這一社會(huì)現(xiàn)象沒有能夠從社會(huì)立法和平等對(duì)待的角度出發(fā)，找到一個(gè)理論指導(dǎo)的體系。所以面對(duì)我國(guó)同性戀權(quán)利、地位等相關(guān)的科學(xué)研究，這些方面在我國(guó)的現(xiàn)有研究中是欠缺的，需要進(jìn)一步提高在這些方面的研究力度，特別是在法學(xué)的研究上有待進(jìn)一步的加強(qiáng)。
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3 樓 2015-11-14
“限牌令”合憲性、合法性問題分析
2014年12月29日，深圳市政府發(fā)布《深圳市人民政府關(guān)于實(shí)行小汽車增量調(diào)控管理的通告》（以下簡(jiǎn)稱"限牌令"），決定從當(dāng)日18時(shí)起，在深圳實(shí)行小汽車增量調(diào)控管理。在我國(guó)現(xiàn)行體制下，"限牌令"具有一定的法理正當(dāng)性，但其也有違憲、違法的問題。地方政府應(yīng)履行立法者審慎義務(wù)，通過依法治理、公眾參與來制定公共政策，使其政策的公信力提升，破解法理困境。
一、"限牌令"的法理正當(dāng)性評(píng)述
"限牌令"作為一種有著良好期望的公共政策，其制定必然是為了追求社會(huì)公益的實(shí)現(xiàn)。站在"限牌令"制定者的角度或從推崇"限牌令"的角度看，其必然有一定的法理正當(dāng)性。筆者認(rèn)為其正當(dāng)性見之于公私權(quán)的調(diào)和。在法學(xué)理論中"公共利益"與"個(gè)體利益"始終是一對(duì)博弈的概念。公共利益衍化出秩序價(jià)值、和諧價(jià)值與公民私權(quán)利調(diào)和而產(chǎn)生一種選擇上的正當(dāng)性。其法理正當(dāng)性體現(xiàn)如下：
�。ㄒ唬�"限牌令"是平衡私權(quán)利與公益的產(chǎn)物
眾所周知，法治社會(huì)的民事領(lǐng)域里遵循著"法無禁止即可為"原則。但是經(jīng)驗(yàn)告訴我們，一旦擁有權(quán)利，人們盡可能會(huì)把權(quán)利濫用到極致。而我們所追求的合理社會(huì)，私權(quán)利不能沒有邊界，也不能不加以制約。法學(xué)理論認(rèn)為：限制自由的理由主要是侵害公共利益。[1]160如果這種共同利益被損害，勢(shì)必導(dǎo)致個(gè)體自由的喪失。所以，幾乎所有國(guó)家的憲法規(guī)范中都存在著基于公共利益可以對(duì)個(gè)人的憲法基本權(quán)利采取限制的條款。
"限牌令"是否屬于公共利益？對(duì)于公共利益的界定，學(xué)界有一定的共識(shí)。功利主義法學(xué)代表人物邊沁（JeremyBentham）認(rèn)為"所有人的最大幸福，是立法的目的。"[2]29德國(guó)學(xué)者紐曼·斯克奴（Roman Schnur）認(rèn)為"公共利益是一個(gè)不確定多數(shù)人涉及的利益。"[3]73而國(guó)內(nèi)學(xué)者王景斌也認(rèn)為"公共利益的受益對(duì)象必須達(dá)到一定數(shù)量。"[4]134筆者認(rèn)為，理解公共利益應(yīng)該回到啟蒙思想家盧梭（Jean-JacquesRousseau）《社會(huì)契約論》中："任何國(guó)家權(quán)力無不是以民眾的權(quán)力（權(quán)利）讓渡與公眾認(rèn)可作為前提的。"[5]9因此，可以這樣來看公共利益，其即由個(gè)人權(quán)利讓渡與公共，符合絕大多數(shù)人的利益。
"限牌令"的出發(fā)點(diǎn)是為了治理深圳道路擁堵的公共利益之上，也即個(gè)人將己所擁有的買賣機(jī)動(dòng)車的權(quán)利讓渡給社會(huì)公益。
（二）"限牌令"是政府行政權(quán)適度擴(kuò)張的體現(xiàn)
近現(xiàn)代以來，各國(guó)政府行政權(quán)力不斷擴(kuò)張。馬克思主義觀點(diǎn)認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)高度分工協(xié)作的脆弱性是政府權(quán)力擴(kuò)張的根本原因。
20世紀(jì)初，以美國(guó)羅斯福新政為代表的西方政府放棄了完全自由市場(chǎng)調(diào)控，而開始加強(qiáng)政府行政權(quán)力。發(fā)展至今，政府行政權(quán)力擴(kuò)張愈發(fā)強(qiáng)大，"大政府"理念基本確立。行政權(quán)力的觸角無不觸及私人領(lǐng)域，政府角色已然成為"全盤管理者".
我國(guó)作為世界上最大的發(fā)展中國(guó)家。為了保護(hù)民主革命勝利的成果，以及不斷推進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)的建設(shè)，我國(guó)政府也呈現(xiàn)出政府行政權(quán)擴(kuò)大的趨勢(shì)。憲法第15條規(guī)定："國(guó)家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控。"政府行政權(quán)力擴(kuò)張也符合我國(guó)處于社會(huì)主義初級(jí)階段、社會(huì)發(fā)展紛繁復(fù)雜、政府主導(dǎo)社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景。政府行政權(quán)力擴(kuò)張主要應(yīng)對(duì)社會(huì)上一些復(fù)雜的共性矛盾。而政府行政權(quán)可以在哪些問題上適度擴(kuò)張？我國(guó)學(xué)者姚亮認(rèn)為"民生問題、生態(tài)危機(jī)和突發(fā)性事件可以合理干預(yù)。"[6]13而"限牌令"是基于道路擁堵這一城市病而制定的，其切合解決民生問題的目的。因此，筆者認(rèn)為其符合行政權(quán)合理干預(yù)的表現(xiàn)。
�。ㄈ�"限牌令"體現(xiàn)
我國(guó)法治對(duì)和諧價(jià)值的追求和諧，古往今來都是人們追求的高位價(jià)值。法學(xué)理論認(rèn)為法的價(jià)值主體是指人，是"社會(huì)性的個(gè)人、群體、人的總體的統(tǒng)一。"[7]14這里的"統(tǒng)一"在我國(guó)即中共十五屆四中全會(huì)所通過《中共中央關(guān)于加強(qiáng)執(zhí)政能力建設(shè)的決定》中指出的社會(huì)發(fā)展方向，即構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，人與人和諧統(tǒng)一，人與社會(huì)和諧統(tǒng)一，人與自然和諧統(tǒng)一。
法治也是為和諧社會(huì)所服務(wù)的。法的和諧價(jià)值有這樣幾個(gè)表現(xiàn)：協(xié)調(diào)和化解不同的利益矛盾，國(guó)家強(qiáng)制力保障的價(jià)值觀與和諧觀緩和矛盾、化解矛盾。[8]19政府的重要職能之一就是使得紛繁復(fù)雜的矛盾問題在和諧中解決，解決問題又推動(dòng)和諧社會(huì)的發(fā)展。龐大的汽車保有量，導(dǎo)致道路擁堵，生態(tài)失衡，絕對(duì)稱不上是一種和諧的狀態(tài)，不符合和諧社會(huì)的目標(biāo)。面對(duì)這樣的城市病，政府有責(zé)任與義務(wù)對(duì)之管理和治理。而"限牌令"可以短期內(nèi)抑制機(jī)動(dòng)車大量增長(zhǎng)，符合追求人與自然和諧的價(jià)值追求。
二、"限牌令"合憲性、合法性問題
在法治社會(huì)中，憲法是社會(huì)生活最基本、最高的價(jià)值體系，是國(guó)家法律秩序的基礎(chǔ)和最高準(zhǔn)則。[9]52其它法律法規(guī)、規(guī)章制度都必須服從憲法，不得與憲法沖突。"限牌令"作為一種為了公共利益而制定的社會(huì)政策具有一定的法理正當(dāng)性。但是考量其制定的具體程序和形式，其存在嚴(yán)重的合憲性問題，而《憲法》作為最高法，其神圣地位不得挑戰(zhàn)。
"限牌令"的位階太低。其發(fā)布主體是深圳市人民政府，比照《行政法規(guī)制定程序條例》所定標(biāo)準(zhǔn)，不屬于行政法規(guī)。其效力低于法律、行政法規(guī)，因此，"限牌令"如果存在與《憲法》及其它法律法規(guī)相抵觸的情況，將失去效力。"限牌令"第6條："自18時(shí)起，購(gòu)置小汽車、小汽車過戶、非本市小汽車轉(zhuǎn)入本市的，在申請(qǐng)辦理小汽車注冊(cè)、轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)入本市的變更登記前，應(yīng)按規(guī)定申請(qǐng)取得本市小汽車指標(biāo)證明文件。"以時(shí)間及指標(biāo)文件作為條件，限制公民買賣并合法登記過戶，違背了《憲法》第33條："中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。""限牌令"以時(shí)間為劃分，將處于時(shí)間節(jié)點(diǎn)后的公民購(gòu)買機(jī)動(dòng)車的權(quán)利作了嚴(yán)格限制，明顯不符合憲法精神。
"限牌令"除了合憲性問題外，還存在著與現(xiàn)行一般法律相左的情形。法律保留原理認(rèn)為，行政行為侵害私人自由和財(cái)產(chǎn)，需要法律的根據(jù)。[10]51而根據(jù)我國(guó)《立法法》第8條的規(guī)定："下列事由只能制定法律：……（八）民事基本制度。（九）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度……"而"限牌令"涉及機(jī)動(dòng)車消費(fèi)的限制，與民事意思自治原則相悖，屬于對(duì)基本經(jīng)濟(jì)制度的變更。綜上，制定"限牌令"的條件是我國(guó)已經(jīng)制定了相關(guān)法律規(guī)定，而我國(guó)目前尚未有法律對(duì)機(jī)動(dòng)車交易作出如此限制，因此"限牌令"首先違背了《立法法》的要求。
其次，"限牌令"違反了《合同法》第4條："當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。"同時(shí)，《物權(quán)法》第4條也規(guī)定私人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。"限牌令"限制乃至剝奪了部分人購(gòu)買機(jī)動(dòng)車的權(quán)利，限制了機(jī)動(dòng)車銷售商合法經(jīng)營(yíng)、銷售的權(quán)利，使得在"限牌令"后簽訂的合同處于無效或者附條件有效的境地，也直接剝奪了部分人對(duì)機(jī)動(dòng)車占有、使用、受益、處分的物權(quán)權(quán)益。
再次，"限牌令"規(guī)定時(shí)間節(jié)點(diǎn)后的機(jī)動(dòng)車登記過戶需要提供指標(biāo)證明文件。此舉增加了機(jī)動(dòng)車登記條件，違反了《道路交通安全法》第8條、第9條規(guī)定。該條規(guī)定："機(jī)動(dòng)車實(shí)行登記制度，登記的條件是提供身份證明、機(jī)動(dòng)車來歷證明、合格證明、完稅證明及法律行政法規(guī)規(guī)定的其他憑證。"因此，公民購(gòu)買機(jī)動(dòng)車登記時(shí)，只需提供上述憑證，交管部門即應(yīng)該給予登記。"限牌令"為公民設(shè)置了超越《道路交通安全法》的義務(wù)，屬于違法行為。
最后，"限牌令"也違反了《行政許可法》。"限牌令"第6條"自2014年12月29日18時(shí)起，單位和個(gè)人購(gòu)置小汽車、小汽車過戶、非本市小汽車轉(zhuǎn)入本市的，在申請(qǐng)辦理小汽車注冊(cè)、轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)入本市的變更登記前，應(yīng)按規(guī)定申請(qǐng)取得本市小汽車指標(biāo)證明文件。"該條不僅增加了《道路交通安全法》所規(guī)定的機(jī)動(dòng)車登記條件，還讓機(jī)動(dòng)車登記機(jī)關(guān)成為了許可機(jī)關(guān)。按照《行政許可法》第15、16、17條相關(guān)規(guī)定，能夠設(shè)定行政許可的規(guī)范是省級(jí)人民政府制定的規(guī)章，而深圳"限牌令"無權(quán)設(shè)定行政許可。
三、立法審慎義務(wù)破解"限牌令"法理困境
隨著現(xiàn)代國(guó)家行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力之間的摩擦錯(cuò)綜復(fù)雜，公民權(quán)利能否能夠得到平等而有效的保障，是備受學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)。而法治觀念逐漸深入人心，公民維權(quán)意識(shí)也空前高漲。但是，立法應(yīng)該是一門審慎的科學(xué)，一部"惡法"帶來的負(fù)面影響比沒有法律更大。因此，政府立法應(yīng)該是審慎的。只有科學(xué)立法、審慎立法，才能真正實(shí)現(xiàn)政府"立法為民""執(zhí)法為民".
�。ㄒ唬┱卫硪獜囊勒咧卫磙D(zhuǎn)向依憲法、法律治理
我國(guó)政府行政權(quán)力強(qiáng)勢(shì)，治理與宏觀調(diào)控往往主要依賴政策，多以各級(jí)政府《通知》《意見》《通告》等形式下發(fā)。而這些政策大多涉及民商事領(lǐng)域，甚至干涉交易自由，限制公民的基本權(quán)利。因此，受到了合憲性與合法性的質(zhì)疑。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也是法治經(jīng)濟(jì)。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)要依賴一定的條件才能得以實(shí)施，只有法律的穩(wěn)定性，才能保障經(jīng)濟(jì)理性交易。而紛繁復(fù)雜的社會(huì)中，穩(wěn)定的法律應(yīng)該是人民信賴和依賴的東西。[11]132因此，只有法律才能使市場(chǎng)主體形成穩(wěn)定的預(yù)期。
關(guān)于汽車限購(gòu)問題，如果由全國(guó)人大制定一部涉及機(jī)動(dòng)車治理措施的法律，或?qū)⑾嚓P(guān)條款納入《環(huán)保法》《道路交通安全法》等部門法與專業(yè)法中并且得到有效的實(shí)施，那么，市場(chǎng)主體就有充分的時(shí)間去合法地決定自己的權(quán)利。而政策調(diào)控的合憲性問題，往往被當(dāng)政者解釋為"良性違憲",但這明顯與法治精神相悖。我國(guó)是一個(gè)法治傳統(tǒng)較少的國(guó)家，政府良性違憲對(duì)法治事業(yè)造成的傷害后果，往往比其調(diào)控對(duì)象本身更嚴(yán)重。我國(guó)剛走上法治建設(shè)道路不久，要嚴(yán)格遵守法治原則，不搞"良性違憲",維護(hù)我國(guó)來之不易的憲法秩序與法治事業(yè)。
�。ǘ┱姓�(yīng)堅(jiān)持行政法的基本原則
行政法的基本原則對(duì)行政法立法、執(zhí)法起宏觀指導(dǎo)，也在一定條件下直接規(guī)范行政行為。深圳"限牌令"違反了行政法的信賴保護(hù)原則。所謂信賴保護(hù)原則是指行政機(jī)關(guān)對(duì)自己所作出的承諾或表態(tài)應(yīng)該遵守信用，不得反復(fù)。信賴保護(hù)原則與民法中有著"帝王條款"之稱的誠(chéng)實(shí)信用原則息息相關(guān)，可以說是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的誠(chéng)實(shí)信用原則。與民事法律關(guān)系不同，政府與公民是存在力量差距的，作為公民一方，當(dāng)行政機(jī)關(guān)不誠(chéng)實(shí)守信時(shí)，其往往極其無助與弱勢(shì)。
早在2012年8月，深圳市交委就曾表示深圳不會(huì)限購(gòu)限牌。
2014年初，深圳市市長(zhǎng)也公開表態(tài)不會(huì)限牌。而"限購(gòu)令"實(shí)施前4個(gè)月，深圳市交管部門在接受媒體采訪時(shí)表示，交管部門暫無限牌計(jì)劃。一個(gè)是地方政府行政首腦，一個(gè)是交通管理部門，均代表了政府政策導(dǎo)向。當(dāng)民眾對(duì)他們信賴時(shí)，深圳"限牌令"一夜之間突然襲擊，絲毫沒有給民眾以緩沖接受政策的時(shí)間，這顯然是違背了信賴保護(hù)原則，辜負(fù)了民眾對(duì)政府行政的信賴。
深圳"限牌令"還有違反行政法比例原則之嫌。所謂比例原則，即行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)時(shí)，要兼顧民眾的利益。如果實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能造成民眾利益受損時(shí)，應(yīng)該使得這種負(fù)面影響限制于最小范圍內(nèi)，保持其適度比例。
"限牌令"的目的是為了緩解交通擁堵、治理緩解污染。但是"限牌"是不是最佳方案令人質(zhì)疑。而且"限牌令"所帶來的負(fù)面影響也會(huì)顯現(xiàn)。最顯而易見的問題是，汽車行業(yè)是我國(guó)支柱型行業(yè)，消化著大量的就業(yè)人口。一旦"限牌",汽車銷量驟減，汽車行業(yè)利潤(rùn)式微，為了降低成本，行業(yè)勢(shì)必減少用工，壓縮產(chǎn)能，增大了我國(guó)日益嚴(yán)峻的就業(yè)壓力。況且"限牌令"打擊了眾多公民對(duì)機(jī)動(dòng)車的剛性需求，也很有可能使一部分人喪失了擁有機(jī)動(dòng)車的權(quán)利。
因此，"限牌令"是否是達(dá)到行政目的最佳的手段值得商榷，而其所追求的公共利益是否存在與其它公共利益沖突，以及沖突中的價(jià)值選擇是否符合比例原則，也是存在疑問的。
�。ㄈ┌l(fā)展基于公眾參與的行政決策
我國(guó)《憲法》第2條規(guī)定："中華人民共和國(guó)的一切權(quán)利屬于人民，以及人民依照法律規(guī)定，有權(quán)通過各種合法途徑和形式，管理國(guó)家、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化事業(yè)。"而且我國(guó)《立法法》第5條規(guī)定："立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)。"該法第36條同時(shí)規(guī)定"應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見�？梢圆扇∽剷�(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式。"就深圳"限牌令"而言，其發(fā)布實(shí)施前，根本沒有邀請(qǐng)涉及切身利益的群眾以及機(jī)動(dòng)車經(jīng)銷商參與，甚至群眾都對(duì)當(dāng)?shù)卣惹暗牟幌夼瞥兄Z抱有信賴心理。
2010年《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》中也明確提到，要規(guī)范行政決策程序，要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序。倘若"限購(gòu)令"發(fā)布前能經(jīng)過這些環(huán)節(jié)的層層考驗(yàn)，何愁會(huì)面對(duì)社會(huì)如此質(zhì)疑？
四、總結(jié)
十八屆四中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》明確提出堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。而深圳"限購(gòu)令"的出臺(tái)，正是考驗(yàn)國(guó)家治理能力、考驗(yàn)法治政府、考驗(yàn)科學(xué)立法的一塊試金石。這讓我們清醒地意識(shí)到建設(shè)法治國(guó)家任重而道遠(yuǎn)。法諺"法無授權(quán)即禁止",各級(jí)政府在制定政策法規(guī)時(shí)必須要明確自身行政權(quán)力的邊界。十八屆四中全會(huì)決定明確提出行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其它組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定。相信，隨著依法治國(guó)的不斷深入，各級(jí)政府會(huì)將法治要求貫徹到行政的各個(gè)環(huán)節(jié)，"限購(gòu)令"的尷尬困境終會(huì)破解。
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4 樓 2015-11-14
公眾立法參與的主要內(nèi)容與具體制度
公眾立法參與是現(xiàn)代社會(huì)管理創(chuàng)新的重要內(nèi)容，也是國(guó)家民主法治發(fā)展的重要標(biāo)志，更是實(shí)現(xiàn)人民群眾根本利益的主要保障。公眾立法參與是指人民群眾通過各種有效的途徑去影響國(guó)家立法過程和結(jié)果的活動(dòng)。公眾立法參與的主體可以是普通的個(gè)人，也可以是團(tuán)體組織，但不包括享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)及組成人員。十八屆四中全會(huì)提出，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用。深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，完善立法項(xiàng)目征集和論證制度，健全立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)、社會(huì)各方有序參與立法的途徑和方式，拓寬公民有序參與立法途徑。公眾立法參與需要制度化，主要是指制度建設(shè)，公眾參與制度水平的高低從一個(gè)側(cè)面反映了社會(huì)主義政治文明發(fā)展的程度。
一、公眾立法參與概述
�。ㄒ唬� 公眾立法參與的價(jià)值
亨廷頓指出： "政治參與有益于社會(huì)---它使民主更加富有意義、使政府更加負(fù)責(zé)； 政治參與也有益于個(gè)人---它使個(gè)人成為一個(gè)有道德的人、一個(gè)盡責(zé)的社會(huì)人。"公眾立法參與是一種現(xiàn)代文明的民主形式，是民主政治的重要方式，其價(jià)值體現(xiàn)在公眾對(duì)立法過程的參與，通過各種方式、途徑影響立法決策，以達(dá)到影響立法利益合理分配的最終目的。
1. 公眾立法參與是實(shí)現(xiàn)人民群眾權(quán)利的重要形式。在我國(guó)，人民群眾對(duì)國(guó)家事務(wù)的參與，是憲法賦予人民群眾的一項(xiàng)基本權(quán)利。只有人民群眾真正地參與到國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的決策過程中，才能體現(xiàn)"人民才是國(guó)家的主人"這一思想。公眾立法參與也是一種制約和監(jiān)督，能夠有效地防止國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力的濫用，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，以保障人民群眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等立法參與權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。公眾參與到立法過程中，也是立法中"利害關(guān)系人意見被聽取"的程序要求，保障社會(huì)公正，體現(xiàn)了人民群眾與立法機(jī)構(gòu)官員或代表有同等的資格去討論并影響立法決策，從而使政治權(quán)利的平等得到實(shí)現(xiàn)。
2. 公眾參與立法有利于推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)。首先，公眾參與立法有利于實(shí)現(xiàn)法律制定過程的程序正義，使各種不同利益主體享有平等的表達(dá)機(jī)會(huì)，增強(qiáng)立法公開性、透明性，最大程度實(shí)現(xiàn)法律制定過程的程序正義。其次，法治講良法之治，法律的內(nèi)容必須承載社會(huì)所認(rèn)同的實(shí)質(zhì)正義，就必然要求法律能夠充分反映人民的意志，反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。公眾參與立法過程，充分表達(dá)自己的意愿，使得立法主體能夠匯集民意、集中民智，立法的內(nèi)容來自人民，立法主體才能制定出符合社會(huì)所認(rèn)同的良法，為推進(jìn)法治建設(shè)奠定基礎(chǔ)。
�。ǘ� 推進(jìn)公眾立法參與制度化的必要性
公眾對(duì)于立法的參與熱情日益高漲，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，人民群眾的平等意識(shí)、公平意識(shí)、競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)逐漸增強(qiáng)，社會(huì)主人翁意識(shí)和政治參與意識(shí)不斷擴(kuò)大，加快推進(jìn)公眾立法參與的制度建設(shè)，讓人民群眾有機(jī)會(huì)依法按照程序進(jìn)行利益表達(dá)。
公眾參與立法有利于形成參與型政治文化，增強(qiáng)對(duì)政府的認(rèn)同和支持力度，改善政府和社會(huì)的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家做主的目的。在這個(gè)過程中，人民群眾能夠充分了解立法機(jī)關(guān)的運(yùn)作過程、有關(guān)的政策規(guī)定，實(shí)現(xiàn)人們對(duì)于政治意識(shí)形態(tài)的認(rèn)同、理解和支持，從而培養(yǎng)人民群眾對(duì)政治參與的興趣，這也為社會(huì)主義政治文明發(fā)展提供了重要思想保障和精神動(dòng)力。
二、公眾立法參與的主要內(nèi)容
�。ㄒ唬� 公眾立法參與的原則
1. 民主原則。要求立法的過程成為民意的表達(dá)過程，追求公眾立法參與的廣泛性、多元性，并通過民主化程序的設(shè)置，充分保障公眾依法參與權(quán)的行使，使法律真正代表最廣大人民群眾的根本利益。
要充分尊重公眾對(duì)立法提出的批評(píng)、意見、建議的權(quán)利，對(duì)于不完全正確或是比較過激的言論要以寬容的態(tài)度對(duì)待，保護(hù)公眾參與立法的積極性。
2. 公開原則。要求立法全過程的各種意見、各種文件資料都予以公開，包括立法項(xiàng)目的公開、立法起草公開、法案審議公開、立法文件和資料公開、立法成果公開等。
3. 平等原則。公眾立法參與主體要平等，包括參與主體地位平等、參與機(jī)會(huì)平等、意見表達(dá)方式平等。同時(shí)，平等原則還要求立法機(jī)關(guān)平等地對(duì)待各參與主體所提出的意見、建議和利益訴求。
4. 有序原則。要遵從法定的程序，以理性、合法的方式參與到立法中，按照規(guī)范化、制度化的要求，在實(shí)踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，逐步將公眾立法參與的范圍、內(nèi)容、形式、程序等明確規(guī)定，通過制度保障實(shí)現(xiàn)公眾參與立法的權(quán)利。
�。ǘ� 公眾立法參與的形式
公眾參與立法的形式多種多樣，通常有以下幾種： 對(duì)公開的立法草案提出意見建議； 應(yīng)邀請(qǐng)參加立法研討會(huì)、座談會(huì)、論證會(huì)； 參加立法聽證會(huì)； 參與公開征求立法項(xiàng)目活動(dòng)； 接受立法書面征詢意見和立法調(diào)查； 接受草案起草委托，參與法律草案競(jìng)標(biāo)； 通過立法網(wǎng)站進(jìn)行互動(dòng)； 參與立法評(píng)估； 提出對(duì)法律法規(guī)的審議建議； 對(duì)提出的立法詢問、要求作出立法解釋； 旁聽各級(jí)人大常委會(huì)審議； 有關(guān)科研院校和社會(huì)團(tuán)體與立法機(jī)關(guān)及其工作機(jī)構(gòu)建立合作關(guān)系，共同研究立法中的問題等等。
在具體的立法過程中，究竟選擇哪一種，取決于參與的內(nèi)容以及不同的參與狀況。這就要考慮公平性和效率性，也要兼顧科學(xué)性以及其他相關(guān)因素。
例如網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的公眾立法參與，雖然能提高參與的效率和便捷程度，但考慮到網(wǎng)民年齡、受教育程度、接受和使用信息上的差異也影響著參與效果，這會(huì)造成立法參與的不平衡性。因此就要采取其他的參與形式進(jìn)行補(bǔ)充，盡最大可能保證人民群眾能以最經(jīng)濟(jì)的方式參與到立法中來。
為了確保人民群眾參與的深度，立法機(jī)關(guān)要根據(jù)具體的立法項(xiàng)目情況，主動(dòng)拓寬渠道和方式。涉及群眾切身利益的立法，應(yīng)召開立法聽證會(huì)聽取意見； 涉及特殊群體利益的法規(guī)，應(yīng)當(dāng)召開專門的立法座談會(huì)聽取意見； 專業(yè)性比較強(qiáng)的立法，應(yīng)當(dāng)通過專家論證會(huì)、專家咨詢等形式聽取意見； 對(duì)于一些情況比較復(fù)雜的立法，尤其是涉及當(dāng)前社會(huì)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題的立法，要采用更為廣泛的立法參與形式。
�。ㄈ� 公眾立法參與效力的保障
公眾參與立法就是要傾聽社會(huì)各方面利益主體的聲音，從而進(jìn)一步促進(jìn)公平正義的實(shí)現(xiàn)，如果沒有法律效力的保障，則制定出來的法律很難反映社會(huì)各個(gè)方面的利益。
公眾立法參與效力的法律保障，就是要根據(jù)不同的公眾參與形式、不同的參與內(nèi)容等，具體制定法律效力的保障方式。例如規(guī)定公眾在什么時(shí)間、通過何種途徑提出立法建議和意見，相似內(nèi)容的建議如何取舍以及例外情況的處理等都要做出詳細(xì)明確的規(guī)定。具體主要有以下幾種保障制度：
1. 建立意見登記和書面報(bào)告制度。對(duì)每一項(xiàng)公眾意見進(jìn)行登記，并安排專人負(fù)責(zé)意見的分類、梳理、歸納等工作，最終形成書面報(bào)告。書面報(bào)告要將各種意見、觀點(diǎn)記錄完備，可以作為審議法案的附件材料并印發(fā)給立法機(jī)關(guān)相關(guān)人員。報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括公眾參與方式、公眾意見的主要觀點(diǎn)、公眾意見的處理情況及理由等內(nèi)容。
2. 建立反饋機(jī)制。應(yīng)當(dāng)對(duì)立法參與者意見的采納以及答復(fù)情況作出具體的規(guī)定。對(duì)參與意見采納情況進(jìn)行反饋，這既是對(duì)公眾的尊重，也是引導(dǎo)公眾積極主動(dòng)參與立法的重要保證。如果沒有一個(gè)完善的反饋機(jī)制存在，不僅會(huì)挫傷群眾的積極性，而且立法機(jī)關(guān)也會(huì)因?yàn)闆]有義務(wù)對(duì)公眾意見作出反饋而忽視公眾的意見。這就要求對(duì)參與人的意見進(jìn)行認(rèn)真的整理、分析，不僅包括提出哪些意見，還要包括意見的處理情況，并以適當(dāng)?shù)姆绞郊皶r(shí)反饋給提案人。
3. 建立信息公開制度。立法工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)公開公眾參與立法的相關(guān)情況，主要介紹公眾參與方式和途徑、公眾意見概述以及公眾意見的處理情況及理由。
三、公眾立法參與的具體制度
（一） 立法公開制度
在法律草案擬定的過程中就要公開，應(yīng)當(dāng)允許人民群眾、利害關(guān)系人和社會(huì)團(tuán)體以適當(dāng)方式發(fā)表意見，以便起草者與立法機(jī)關(guān)能及時(shí)地廣泛收集民意。在公布草案征求意見時(shí)，草案信息公開要完整，不能僅僅是法規(guī)草案，還應(yīng)介紹草案的立法目的、主要內(nèi)容和有關(guān)的法律知識(shí)，包括草案的說明、重要條款的注釋以及相關(guān)草案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)等。
1. 法案審議公開。除了按法律規(guī)定不予公開之外，所有的法案都要公開審議。人民代表大會(huì)或常委會(huì)在對(duì)法律審議和討論時(shí)，要建立視頻和網(wǎng)絡(luò)直播制度，讓公眾時(shí)刻聽到代表們發(fā)表的各種意見，并進(jìn)行監(jiān)督。
2. 立法的文獻(xiàn)和檔案公開。除需要保密的，所有的資料應(yīng)當(dāng)允許公眾查閱。這包括提案人對(duì)法案所作的說明、專門委員會(huì)的初步審查報(bào)告、審查結(jié)果的報(bào)告，以及其他有關(guān)資料。其中，會(huì)議記錄的公開很關(guān)鍵，它不僅是公眾了解有關(guān)信息資料的必要途徑，也是人民群眾對(duì)人大代表進(jìn)行監(jiān)督的前提，可以促進(jìn)人大代表更好的履職。
�。ǘ� 立法專家咨詢制度
立法本身是一門科學(xué)，提高立法質(zhì)量需要立法工作者具備成熟的立法技術(shù)，但目前在一定時(shí)期內(nèi)不能充分實(shí)現(xiàn)立法人員專業(yè)化、職業(yè)化，而立法專家憑借其智力和中立的立場(chǎng)，能夠?qū)α⒎üぷ魈峁⿲I(yè)建議。
為了更好地發(fā)揮立法專家的作用，要建立健全有關(guān)的制度。一是要明確立法咨詢專家參與的程序和規(guī)則，即需要哪些專家、在哪些階段參與立法、專家意見的效力等等，這都需要通過嚴(yán)格的程序進(jìn)行規(guī)定。二是規(guī)范咨詢專家的選人制度。專家的選擇要公開、公正、透明，專家人選的產(chǎn)生要多元化，選擇范圍要合理。三是要建立回避制度。要避免立法咨詢專家自身利益沖突和角色錯(cuò)位，就必須回避。四是建立信息披露制度。只有信息充分公開，才能消除秘密咨詢、私下交易等知識(shí)與權(quán)力或利益交換的情況。五是建立專家自律制度。立法專家應(yīng)當(dāng)對(duì)自己在立法活動(dòng)過程中所承擔(dān)的政治角色和社會(huì)責(zé)任保持高度的責(zé)任意識(shí)，珍惜立法參與的機(jī)會(huì)，真正代表人民的意志，維護(hù)人民的根本利益，切實(shí)履行自己的工作職責(zé)。
�。ㄈ� 立法評(píng)估制度
立法評(píng)估，就是指立法機(jī)關(guān)或者其他機(jī)構(gòu)，在某項(xiàng)法律法規(guī)頒布實(shí)施一段時(shí)間后，對(duì)該法律法規(guī)實(shí)施的實(shí)際效果、社會(huì)影響以及存在的不足和問題等所作的評(píng)估。進(jìn)行評(píng)估的目的，就是為了完善被評(píng)估的法律、法規(guī)或者使其得到更好的實(shí)施，同時(shí)也是總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，為今后開展相關(guān)立法提供借鑒和指導(dǎo)。
1. 明確評(píng)估的內(nèi)容。主要包括： 該法律法規(guī)繼續(xù)存在的必要性； 該法律法規(guī)所設(shè)定的主要制度或規(guī)則是否仍然恰當(dāng)、是否完善； 該法律法規(guī)所設(shè)定的制度或規(guī)則對(duì)于解決問題是否有效； 法律法規(guī)實(shí)施所產(chǎn)生的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)成本與效益分析； 是否達(dá)到了立法的目標(biāo)。
2. 評(píng)估方式的多樣化。主要包括： 聽取執(zhí)法機(jī)關(guān)的意見或者由其提交的書面報(bào)告； 通過個(gè)別訪談、問卷調(diào)查、互聯(lián)網(wǎng)、座談會(huì)等形式聽取利害關(guān)系人的意見；召開法律專家、行業(yè)專家座談會(huì)或舉行專門的聽證會(huì)。
3. 評(píng)估報(bào)告及其效力。評(píng)估單位應(yīng)向立法機(jī)關(guān)提交一份完整詳細(xì)的評(píng)估報(bào)告，主要包括對(duì)各項(xiàng)評(píng)估指標(biāo)做出回答，對(duì)法律法規(guī)是否保留、修改、廢止提出具體建議。
因此，在強(qiáng)調(diào)制度建設(shè)的同時(shí)，要更加關(guān)注公眾立法參與的各種要素，把政治生態(tài)環(huán)境、公眾的法律文化心理、制度執(zhí)行力等因素都納入到研究過程中來，力爭(zhēng)做到依法參與、合法參與、主動(dòng)參與、理性參與，促進(jìn)立法參與的制度意識(shí)由剛性的外部約束向公眾個(gè)體內(nèi)心的自覺意識(shí)轉(zhuǎn)化，使之成為公眾內(nèi)心自覺行為。
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QQ956292961
5 樓 2015-11-14
非暴力反抗的現(xiàn)實(shí)邏輯與激進(jìn)化
馬丁·路德·金是美國(guó) 20 世紀(jì)五六十年代民權(quán)運(yùn)動(dòng)的標(biāo)志性人物，他出色的領(lǐng)導(dǎo)能力和富有感染力的演講，對(duì)于美國(guó)"1964 年民權(quán)法案"的頒布功不可沒，其非暴力反抗思想作為民權(quán)運(yùn)動(dòng)的一種主導(dǎo)思想在人類追求平等和自由的歷史上留下了濃重的一筆，特別是對(duì)美國(guó)公民不服從理論的發(fā)展產(chǎn)生了非常深遠(yuǎn)的影響。
一、非暴力反抗的宗教起點(diǎn)。
金在《非暴力的朝圣之旅》一文中曾詳細(xì)地講述其非暴力反抗思想的形成過程。在這一過程中，梭羅是他"同非暴力反抗理論的第一次思想接觸"[1]78,其后金在大量神學(xué)、哲學(xué)和政治學(xué)經(jīng)典文獻(xiàn)中輾轉(zhuǎn)，直到后來接觸到甘地和尼布爾（ ReinholdNiebuhr） ,這一思想經(jīng)歷直接促成了他的非暴力反抗思想。從金的非暴力思想本身來看，他的這一朝圣之旅的主題實(shí)際上只有一個(gè)，即將基督教的天國(guó)觀念與現(xiàn)實(shí)政治相結(jié)合。他拋棄馬克思主義的首要原因就是唯物史觀不承認(rèn)神的存在，盡管馬克思主義使他對(duì)階級(jí)之間的斗爭(zhēng)和資本主義社會(huì)的矛盾有了更深刻的理解[1]79 -83.金對(duì)甘地的贊許也是因?yàn)楦实睾芎玫貙?shí)現(xiàn)了這種結(jié)合。他認(rèn)為"甘地是歷史上第一個(gè)將耶穌愛的倫理提升為超越人與人的相互關(guān)系之上而成為大規(guī)模的強(qiáng)大而有效的社會(huì)力量的人"[1]84.而神學(xué)家在金的朝圣之旅中扮演著非常重要的角色。芭芭拉·阿倫（ Barbara Allen） 指出，沃爾特·饒申布士使金意識(shí)到"基督教的天國(guó)觀念反映的不僅是一種宗教學(xué)說，而且是一種社會(huì)的絕對(duì)命令",而尼布爾則使金不僅擺脫了"天真的樂觀主義",而且偏離了"和平主義".最終，金找到了一種個(gè)人主義作為將上述兩者綜合起來的方法。阿倫認(rèn)為，這也注定了金整個(gè)思想的宗教語境，因此，"'自我凈化'就成為金的非暴力直接行動(dòng)的第一步"[2]97 -100.金曾經(jīng)明確地指出過非暴力運(yùn)動(dòng)的四個(gè)階段，即"收集事實(shí)以判定非正義是否存在； 談判； 自我凈化； 以及直接行動(dòng)"[3]290.其中自我凈化似乎并不是非暴力運(yùn)動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，但收集事實(shí)以對(duì)非正義是否存在的問題進(jìn)行判定所依據(jù)的基點(diǎn)一定是自我凈化。因?yàn)樽晕覂艋蟮氖墙?jīng)常性的自我評(píng)估，正如阿倫所言，"代表了自我凈化觀念的經(jīng)常性自我評(píng)估強(qiáng)調(diào)了通過用卓越的道德要求調(diào)和政治正義的方式來修正非正義的個(gè)人責(zé)任。"[2]101從根本上講，對(duì)一種既定事實(shí)的判定取決于個(gè)人在宗教基礎(chǔ)上的道德觀念，自我凈化要求與非正義的決裂，這構(gòu)成了整個(gè)非暴力反抗的邏輯起點(diǎn)。因此，阿倫的觀點(diǎn)無疑是切中肯綮的。
二、非暴力反抗的現(xiàn)實(shí)邏輯
首先，金的非暴力反抗思想的宗教起點(diǎn)決定了對(duì)善的向往和與惡的決裂是一項(xiàng)基本的個(gè)人義務(wù)。
正如金指出的那樣，"拒絕與罪為伍正如要與善同行一樣也是一種道德義務(wù)。"[4]215這就導(dǎo)致人們實(shí)際上處于一種服從與不服從的困境當(dāng)中，服從善與反對(duì)惡同時(shí)都是一種個(gè)人義務(wù)。這種困境在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中可以集中地表現(xiàn)為服從良法與反對(duì)惡法的義務(wù)，或者說服從正義的法律與反對(duì)非正義的法律的義務(wù)。
從現(xiàn)實(shí)角度而言，一種非正義的現(xiàn)實(shí)存在無疑是不服從行為的根本動(dòng)因，因此，如何區(qū)別正義與非正義的法律就成為一個(gè)關(guān)鍵問題。對(duì)于這一問題，金從實(shí)質(zhì)正義和程序正義兩方面進(jìn)行了回答。金對(duì)法律的實(shí)質(zhì)正義的認(rèn)識(shí)依然是從宗教層面出發(fā)的，他認(rèn)為良法是與道德法和上帝之法相一致的法律，反之則是惡法[4]215.種族隔離的政策或法律無疑就是一種違背上帝之法與道德法的惡法。在程序正義的意義上，一種惡法反映了多數(shù)與少數(shù)之間的不平等，因?yàn)榕懦饬松贁?shù)的立法程序并不是真正民主的立法程序，因而惡法是多數(shù)濫用權(quán)力壓迫少數(shù)的一種工具。
對(duì)于無論是違反上帝之法或道德法的法律，還是違背民主程序而制定的法律，二者都是非正義的法律，人們都不應(yīng)當(dāng)去服從它。
其次，如果非正義的存在是不服從的根本動(dòng)因，那么進(jìn)一步的問題是如何應(yīng)對(duì)。金認(rèn)為，受壓迫的人們對(duì)于他們所受的壓迫有三種回應(yīng)，"一種方式是默許： 被壓迫者屈從于命運(yùn)。"[1]206默許的人們面對(duì)自身所受的壓迫時(shí)往往表現(xiàn)得非常消極，不論出于何種原因，他們沒有反抗的理想和能力，對(duì)于一切非正義總是逆來順受，安于現(xiàn)狀。金將這種現(xiàn)象稱之為"枯竭的自由",并認(rèn)為這并非出路。"消極地接受一種非正義的體制就是與它合作，因而受壓迫者變得與壓迫者同樣邪惡。"[1]207第二種方式是"訴諸身體的暴力和腐蝕的仇恨"[1]208.反抗的暴力方式遵循以牙還牙以眼還眼的原則，目的在于毀滅而不是修正，它帶來的社會(huì)后果是有害的，因?yàn)楸┝?huì)激發(fā)仇恨，瓦解友愛，人與人之間的對(duì)話被對(duì)抗所取代，最終導(dǎo)致的只是一個(gè)雙輸?shù)慕Y(jié)果。因此金認(rèn)為，暴力也絕對(duì)不是解決問題的出路。
介于默許與暴力之間，還有第三種通往自由的方式，這便是非暴力反抗。非暴力反抗方式是對(duì)默許與暴力的調(diào)和與修正。"非暴力反抗者認(rèn)同主張默許的人們而認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對(duì)其對(duì)手造成身體侵犯，而作為平衡，他認(rèn)同主張暴力的人們而認(rèn)為罪惡必須予以反抗。他避免了前者的不反抗和后者的暴力反抗。有了非暴力反抗，任何個(gè)人與群體都不必屈從于任何非正義，也不必以暴易暴。"[1]208 -209再次，既然非暴力反抗是人們反對(duì)非正義的最佳方式，那么這種反抗方式具有哪些內(nèi)容? 金指出了六個(gè)方面的內(nèi)容。第一，"必須強(qiáng)調(diào)非暴力反抗不是懦夫的方式，它一定要反抗。"第二，"它并不試圖戰(zhàn)勝或羞辱對(duì)手，而是贏得其友誼和理解。"第三，"攻擊直接指向邪惡力量，而非碰巧為惡的人。"第四，"自愿遭受痛苦而不報(bào)復(fù)，自愿接受對(duì)手的打擊而不還手。"第五，"它所要避免的不僅是外在的身體暴力，還有內(nèi)在的精神暴力。"第六，"它基于這樣的信念，即宇宙站在正義一邊。"[1]90 -95非暴力反抗的第一點(diǎn)內(nèi)容表明，這是介于怯懦與暴力之間的第三種選擇，既不是對(duì)罪惡或非正義的屈從，也不是用暴力手段來達(dá)到根除它的目的。
非暴力反抗是一種消極反抗，之所以是消極的是因?yàn)樗辉V諸身體上的暴力，其精神和熱情卻具有生命力。因此，這種看似消極的反抗帶來的卻是積極的和平。金認(rèn)為，對(duì)于積極和平的追求不能滿足于局部融合，如僅僅在一些學(xué)校為一些黑人學(xué)生開放，他稱這種滿足為象征主義或表面文章。他認(rèn)為，積極和平的目的是在任何地方黑人都擁有機(jī)會(huì)，是完全融入美國(guó)生活，而且不僅滿足于融合，而且要爭(zhēng)取民主。此外，金還認(rèn)為積極和平的追求應(yīng)反對(duì)所謂"時(shí)間的神話",即那種認(rèn)為只有時(shí)間才能解決問題的想法，因?yàn)闀r(shí)間并不是中立的，時(shí)間也能夠成為"叛亂的和原始的社會(huì)停滯力量的同盟"[4]218 -219.
非暴力的第二點(diǎn)內(nèi)容表明，非暴力反抗的真正目的在于喚醒人們的道德情感，而表面上的或身體上的勝利甚至是羞辱只會(huì)引起或加深人與人之間的對(duì)抗，無法形成對(duì)非正義的共識(shí)�；诖�，非暴力的第三點(diǎn)內(nèi)容要求人們真正要反抗的不是為惡的人而是罪惡本身。金認(rèn)為善與惡同時(shí)存在于人的本質(zhì)當(dāng)中，"人們有能力為善，也有能力做惡。……因此，非暴力反抗者從未放棄這一想法，即人類本性中有一些事情能夠與善良相呼應(yīng)。……所以深信這一運(yùn)動(dòng)以及深信非暴力和我們?cè)谀喜康亩窢?zhēng)的個(gè)人無論如何都會(huì)相信，即使是最糟糕的種族隔離主義者也能夠成為一個(gè)取消隔離者。"[4]214因此，非暴力的目的并不是讓一種社會(huì)力量戰(zhàn)勝另一種社會(huì)力量，這樣只會(huì)撕裂社會(huì)。而非暴力的最終目的是要達(dá)到社會(huì)團(tuán)結(jié)，人們只有在共同的道德情感上形成一種具有共識(shí)的凝聚力，才會(huì)真正消除非正義的存在。
非暴力的第四點(diǎn)和第五點(diǎn)內(nèi)容指出的是反抗行為所應(yīng)采取的策略。遭受痛苦旨在通過一種自我犧牲而增強(qiáng)其道德說服的力度。在金看來，遭受痛苦本身能夠成為一種強(qiáng)大的社會(huì)力量，比如自愿接受牢獄之災(zāi)能夠使人們相信非暴力反抗者反抗非正義和追求正義的決心，從而喚醒和贏得人們的理解和同情。同時(shí)，金指出暴力也會(huì)導(dǎo)致遭受痛苦，但不同的是，"暴力認(rèn)為遭受痛苦能夠通過造成他人的痛苦來成為一種有力的社會(huì)力量； 所以這便是我們?cè)趹?zhàn)爭(zhēng)中的所作所為，這便是我們?cè)诒┝ν苿?dòng)暴力運(yùn)動(dòng)中的所作所為。暴力相信人們能夠通過造成他人的痛苦而實(shí)現(xiàn)一些目的。非暴力認(rèn)為，當(dāng)人們自愿接受施予自身的暴力時(shí)遭受痛苦才變成一種有力的社會(huì)力量，以至于自我遭受痛苦處于非暴力運(yùn)動(dòng)的中心，以及相關(guān)個(gè)人能夠以一種創(chuàng)造性的方式來遭受痛苦，并感到不應(yīng)得的痛苦是救贖的，而且遭受痛苦可以有助于改變社會(huì)形勢(shì)。"[4]214由此可見，非暴力與暴力的根本分歧便是反抗是否造成了他人的痛苦。暴力通過造成他人的痛苦而成為一種有力的社會(huì)力量，但這種社會(huì)力量造成的只是傷害和仇恨。
金曾經(jīng)指出過三種不同的暴力觀： 一種暴力觀主張純粹的非暴力，這種非暴力要求極嚴(yán)格的紀(jì)律和極大的勇氣，從而在實(shí)踐上更加難得。另一種暴力觀主張一種合乎道德和法律的暴力，即在危險(xiǎn)和傷害面前的自衛(wèi)原則。還有一種暴力觀主張把暴力視為一種推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的方式，這種暴力需要深思熟慮地組織。金指出，最后一種暴力觀更加吸引人，但其最大的問題在于使反抗者最終陷入一種錯(cuò)誤的信仰，認(rèn)為暴力是唯一的出路。盡管有時(shí)這些暴力具有正當(dāng)?shù)幕蛘x的目的，但仍不免受到譴責(zé)[5]32 -34.
金認(rèn)為這種暴力觀實(shí)際上建立在一種"目的說明手段正當(dāng)"的哲學(xué)觀念之上，而他認(rèn)為非暴力反抗應(yīng)當(dāng)"建立在目的與手段必須一致的哲學(xué)之上"[4]212.
因此，在金看來，不論目的是多么的正義，它都無法證明非正義的暴力手段的正當(dāng)性。目的和手段一樣純潔的哲學(xué)所要求的必然是非暴力反抗。非暴力反抗不僅不能造成對(duì)他人的身體傷害，也應(yīng)當(dāng)避免精神上的暴力。金認(rèn)為，要想滿足這一要求，反抗者只能訴諸"愛的倫理"[4]212.人們?cè)V諸一種宗教關(guān)懷基礎(chǔ)上的愛的倫理，并非意味著鼓勵(lì)或說服人們以一種感傷的心情去接受施予他的壓迫，這是一種被動(dòng)的消極的和無力的屈從哲學(xué)。非暴力訴諸的是一種積極的愛，金將其稱為阿迦披（ agape） .金指出： "阿迦披是指對(duì)所有人的理解和救贖的善意。"[1]93
阿迦披是公平無私的，它要求人們不困囿于自身的好處，而擴(kuò)展為全人類的幸福。阿迦披旨在維持和創(chuàng)造社會(huì)，它使人們認(rèn)識(shí)到作為人類大家庭中的一員，對(duì)任何一方的傷害同時(shí)也是對(duì)自身的傷害。"當(dāng)人們?cè)谶@一層次喚起愛的時(shí)候，他愛人們不是因?yàn)樗矚g他們，也不是因?yàn)樗麄兊姆绞胶粲跛麄冞@樣，他愛人們是因?yàn)樯系蹛鬯?quot;[4]213非暴力的第六點(diǎn)內(nèi)容事實(shí)上是上述五點(diǎn)最終必然導(dǎo)致的一種信念，或者也可以反過來講，對(duì)于正義的信念也是前五點(diǎn)內(nèi)容的基礎(chǔ)。一方面，如果沒有對(duì)前五點(diǎn)的領(lǐng)會(huì)和理解，正義觀念很難真正深入人心； 另一方面，如果沒有對(duì)正義的信念，人們能夠堅(jiān)定地選擇非暴力反抗的方式就變得非常可疑。
三、非暴力反抗的激進(jìn)化
盡管很多人都將馬丁·路德·金視為公民不服從的樣本，但金本人在概念上并沒有使用公民不服從這一術(shù)語來描述或概括其思想和實(shí)踐。在金的著述中可以看到，他本人并不認(rèn)為公民不服從與非暴力反抗是同一回事。金認(rèn)為公民不服從與非暴力反抗最主要的區(qū)別就在于是否涉及對(duì)基本的國(guó)家法律的蔑視。他說： "兩種方式并非同義。公民不服從在其真實(shí)意義上并未被黑人用于他們的斗爭(zhēng)。在其真實(shí)的歷史形式上運(yùn)用公民不服從涉及對(duì)基本的國(guó)家法律的蔑視。"[6]220與公民不服從不同，非暴力反抗并不挑戰(zhàn)國(guó)家的根本法律和法律體系，它可能只是反抗地方的法律或政策。他說： "我們必須看到，今天的黑人當(dāng)他在大街上游行時(shí)并不是在實(shí)踐公民不服從，因?yàn)樗⒉惶魬?zhàn)憲法、最高法院或國(guó)會(huì)的法令。相反，他們?cè)噲D支持它們。他可能是在違反地方市政法令或州法，但這些法律與基本的國(guó)家法律相違背。"[6]221那種無視法律秩序的反抗者其出發(fā)點(diǎn)是個(gè)人利益，他們并沒有看到自己與社會(huì)的聯(lián)系，而非暴力反抗者即使在巨大壓力的情況下也不會(huì)忘記自己對(duì)于社會(huì)的責(zé)任，他說： "真正非社會(huì)的違法者無視法律，因?yàn)樗菍で髠�(gè)人好處的人。
黑人從未忘記，甚至在非正義的千斤重?fù)?dān)下也不曾忘記，他們與大型社會(huì)相關(guān)聯(lián)，他們可能阻礙的道路和他們所圍困的公共建筑都為所有公民共同使用。"[6]221由此可以看出，在金看來，公民不服從與非暴力反抗的不同之處在于： 首先，二者對(duì)于基本的國(guó)家法律和法律體系的態(tài)度不同； 其次，二者的出發(fā)點(diǎn)不同，前者只強(qiáng)調(diào)權(quán)利而忽視義務(wù)，后者則同時(shí)強(qiáng)調(diào)二者，甚至偏重于義務(wù)。
更為具體的區(qū)分也可以從金所指出的非暴力反抗的個(gè)人反思過程中演繹出來。金曾經(jīng)指出一個(gè)詳細(xì)的非暴力反抗的主體反思程序[6]221,這一反思程序包含四個(gè)方面的內(nèi)容，實(shí)際上可以理解為金對(duì)于非暴力反抗的正當(dāng)性證明。從中可知，非暴力反抗所具有的一個(gè)正當(dāng)理由，是一種非正義的存在，而不是個(gè)人報(bào)復(fù)與制造混亂。非暴力反抗應(yīng)當(dāng)首先窮盡所有的合法途徑來就非正義向當(dāng)局進(jìn)行呼吁，而當(dāng)這些合法途徑無效時(shí)，非暴力反抗才會(huì)選擇采取違法手段，并自愿接受懲罰，以遭受痛苦的方式來維持社會(huì)的團(tuán)結(jié)。最后，非暴力反抗的所有構(gòu)思和預(yù)期都不應(yīng)當(dāng)脫離社會(huì)的倫理與傳統(tǒng)，這意味著非暴力反抗不應(yīng)當(dāng)太過激進(jìn)，其對(duì)非正義的補(bǔ)救之道應(yīng)限制在社會(huì)大眾的承受范圍之內(nèi)。在此，非暴力反抗的正當(dāng)性證明也可以從反面成為觀察公民不服從的切入點(diǎn)。
但是，有趣的是，金對(duì)公民不服從的態(tài)度似乎并非前后一致。在金早期的文獻(xiàn)中，他對(duì)公民不服從的態(tài)度是相對(duì)消極的和否定的，認(rèn)為公民不服從太過激進(jìn)。而在后期的論述中，金又主張公民不服從是非暴力反抗的成熟階段，認(rèn)為公民不服從更符合當(dāng)時(shí)的抗議活動(dòng)[7]222.這個(gè)時(shí)期金的思想表現(xiàn)出早期所不具有的激進(jìn)內(nèi)容，原先所批評(píng)的公民不服從對(duì)基本法律的蔑視，此時(shí)卻成為金進(jìn)行抗議的得力武器。不過，金從溫和到激進(jìn)的轉(zhuǎn)變并未使其放棄非暴力的原則。非暴力反抗可以擴(kuò)大其反抗目標(biāo)的范圍或提升其反抗對(duì)象的層次，但反抗的手段必須仍是非暴力，這一點(diǎn)是不變的。
因而，發(fā)展到大眾公民不服從的非暴力反抗也與暴亂有著鮮明的區(qū)別[7]222.因此，公民不服從就成為非暴力從蒙哥馬利這樣的縣域上升至國(guó)家規(guī)模時(shí)的必然結(jié)果。這也是解釋金前后觀念變化的一個(gè)根本原因。一方面，"蒙哥馬利和阿拉巴馬的公交車斗爭(zhēng)現(xiàn)在已經(jīng)成為歷史"[1]182,經(jīng)濟(jì)大蕭條和汽車的普及使得地方性的斗爭(zhēng)邁向全國(guó)規(guī)模成為可能。而另一方面，肯尼迪的 1964 年民權(quán)法案的頒布以及《我有一個(gè)夢(mèng)想》的演講可以作為金思想變化的一個(gè)節(jié)點(diǎn)。1964 年的民權(quán)法案使得種族隔離成為歷史，蒙哥馬利式的非暴力反抗已經(jīng)收到成效，非暴力反抗的目標(biāo)從種族平等開始轉(zhuǎn)向更為普遍的非正義，這種非正義不再是黑人的個(gè)別現(xiàn)象，而是包括白人在內(nèi)的所有人都面臨的困境，這種非正義就是貧困問題。此時(shí)金指出，黑人對(duì)種族隔離的反抗就變成了窮人對(duì)于政府的要求[7]224 -225.
在此基礎(chǔ)上，金指出，要想實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，唯一的出路是依靠"大眾的非暴力行動(dòng)"和"投票"[8]137.
當(dāng)非暴力反抗從種族平等的目標(biāo)轉(zhuǎn)向更高層次的政治和經(jīng)濟(jì)權(quán)利或自由時(shí)，金所依靠的非暴力反抗就需要更為激進(jìn)的抗議形式，因?yàn)樗鎸?duì)的不再是一個(gè)地方性的和單一種族的問題，而是更具包容性和更為復(fù)雜的全國(guó)性問題。因此，金的非暴力反抗也具備了他所指責(zé)的蔑視基本法律的公民不服從的特征，甚至金后來更多地使用革命一詞而不是公民不服從或非暴力反抗。
四、余論
如果說梭羅（ Henry David Thoreau） 把良心問題帶入公民不服從理論的話，那么馬丁·路德·金的非暴力反抗思想給公民不服從理論提出的基本問題是，非暴力是否是公民不服從的一個(gè)基本內(nèi)容或特征? 幾乎所有的理論家都將公民不服從與非暴力聯(lián)系起來。盡管他們?nèi)匀粸楸┝α粲杏嗟�，但沒有人會(huì)在暴力與公民不服從之間劃上等號(hào)。關(guān)于非暴力或暴力與公民不服從的關(guān)系問題，公民不服從理論中大概存在兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公民不服從與非暴力是同義的，這一點(diǎn)與金的觀點(diǎn)完全一致，同樣遵循的是一種目的與手段一樣純粹的哲學(xué)立場(chǎng)。暴力在這種觀點(diǎn)中沒有任何的正當(dāng)性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，公民不服從與非暴力沒有直接的關(guān)系，暴力也可以是公民不服從的一種手段。這種觀點(diǎn)遵循的是一種目的說明手段正當(dāng)?shù)恼軐W(xué)立場(chǎng)。公民不服從與非暴力或暴力之間的關(guān)系十分復(fù)雜，雖然暴力手段會(huì)給公民不服從的正當(dāng)性證明帶來傷害，因而公民不服從并不鼓勵(lì)采取暴力，但在一些特殊的具體情況下，暴力可能更有助于實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。
公民不服從理論對(duì)于非暴力和暴力大體上是一種曖昧態(tài)度。一方面用非暴力來彰顯公民不服從與革命和犯罪的區(qū)別，急于向世人表達(dá)其目的與手段的道德一致性。這派觀點(diǎn)實(shí)際上賦予了非暴力一種價(jià)值特征，認(rèn)為非暴力代表了秩序、和平和道德； 而暴力則象征著混亂、無序和傷害。另一方面，公民不服從理論又含蓄地暗示暴力與公民不服從的相容性，同時(shí)給予暴力一種工具特征，努力摒棄暴力的道德色彩而證明其有限的正當(dāng)性。絕對(duì)主義的道德哲學(xué)與相對(duì)主義的實(shí)用哲學(xué)勢(shì)必會(huì)帶給公民不服從理論家們一種精神上的分裂和對(duì)抗，理想是純粹的，而現(xiàn)實(shí)是殘酷的，這樣一種心理困境成為這些理論家們的一貫特征。
事實(shí)上，這種困境不能歸結(jié)為公民不服從理論的不確定，而是因?yàn)槟康暮褪侄蔚年P(guān)系向來是一件不太容易說清楚的事情。暴力可以為善，非暴力也可以做惡，哪一個(gè)更能被證明為正當(dāng)呢? 一旦從目的與手段的關(guān)系角度來看，這種曖昧的兩個(gè)方面都表現(xiàn)出一種意料之外的悖謬。主張道德一致性的觀點(diǎn)認(rèn)為目的的正當(dāng)性不能證明手段的正當(dāng)性，手段的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)從其內(nèi)部尋找證據(jù)，在這一意義上，目的和手段的一致性導(dǎo)致的卻是目的和手段分離。而曖昧的另一面展現(xiàn)的無非是手段與道德的分離，手段的正當(dāng)性取決于目的的正當(dāng)性，在這一點(diǎn)上，被指責(zé)為手段與目的不一致的態(tài)度導(dǎo)致的卻是手段與目的的不可分割。無論如何，需要注意的是，就算是甘地和金這兩位如此強(qiáng)調(diào)和鼓吹非暴力反抗的人物，想要將他們與革命或暴力區(qū)別開來也絕非易事。甘地的非暴力不合作對(duì)于英國(guó)統(tǒng)治的既有權(quán)威體系而言更像是革命者的準(zhǔn)則，而金在后期也更多地使用了革命一詞。
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論習(xí)慣法的主要內(nèi)容與功能
一、習(xí)慣法的概念
習(xí)慣法作為法的重要組成部分，在社會(huì)生活中一直占有舉足輕重的地位。然而，如何界定習(xí)慣法，一直是法學(xué)界爭(zhēng)論不休的話題。關(guān)于習(xí)慣法的稱謂，有"民間法"、"民間社會(huì)規(guī)范"、"民間習(xí)慣法"、"非官方法"、"活的法"、"行動(dòng)中的法"、"非正式的法"、"準(zhǔn)法規(guī)范"等提法.筆者認(rèn)為，上述種種稱謂僅僅是對(duì)習(xí)慣法的外在稱呼不同，而其內(nèi)涵是一致的，比如張三可以改名叫張四、張五等，實(shí)質(zhì)上指的是一個(gè)人，因此，習(xí)慣法叫什么不應(yīng)當(dāng)是我們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，我們關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是習(xí)慣法的內(nèi)涵，即什么是習(xí)慣法，習(xí)慣法與制定法的關(guān)系怎樣，以及習(xí)慣法在社會(huì)中占據(jù)怎樣的地位。
�。ㄒ唬⿴追N常見觀點(diǎn)的質(zhì)疑
關(guān)于什么是習(xí)慣法，法學(xué)界不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)�！斗▽W(xué)大辭典》中的表述："不成文法的一種。國(guó)家對(duì)某些社會(huì)習(xí)慣予以認(rèn)可并賦予法律效力后成為法律。習(xí)慣經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐被社會(huì)公民所公認(rèn)，在此基礎(chǔ)上國(guó)家認(rèn)可其具有法的約束力就成為習(xí)慣法。"梁治平教授認(rèn)為，"習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突；習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被置于一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來源于鄉(xiāng)民對(duì)此種'地方性知識(shí)'的熟悉和信賴，并且主要靠一套與'特殊主義的法系結(jié)構(gòu)'有關(guān)的輿論機(jī)制來維護(hù)。"[1]
此外尚有其他主張。
筆者反對(duì)《法學(xué)大辭典》中的"國(guó)家認(rèn)可說",習(xí)慣法是存在于社會(huì)本身之中，是隨著人類社會(huì)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是先于國(guó)家和法律的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，也就是說，在國(guó)家產(chǎn)生之前，人類社會(huì)不是無序的，人們?yōu)榱吮舜酥g的和平相處，需要遵循一定的行為規(guī)則，而這些規(guī)則就是由人類的行為習(xí)慣慢慢演變而來的習(xí)慣法。此外，將習(xí)慣法歸結(jié)為國(guó)家認(rèn)可的法律也不利于界定習(xí)慣法，因?yàn)槟壳安]有明確規(guī)定什么是"國(guó)家認(rèn)可","國(guó)家認(rèn)可"的標(biāo)準(zhǔn)不確定，會(huì)導(dǎo)致法官在具體適用習(xí)慣法時(shí)無法判斷什么是習(xí)慣法。
梁治平教授將習(xí)慣法界定為鄉(xiāng)民之間產(chǎn)生的地方性規(guī)范，筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)縮小了習(xí)慣法的范圍，將習(xí)慣法僅僅限定在鄉(xiāng)民之間顯然是不恰當(dāng)?shù)�，�?xí)慣法是伴隨著人類的產(chǎn)生而產(chǎn)生，伴隨著人類的發(fā)展而發(fā)展的，鄉(xiāng)民之間存在習(xí)慣法，市民之間同樣存在習(xí)慣法。比如"租戶甲有每月 6 日向房東乙支付租金的習(xí)慣",這也是一種習(xí)慣法，而這種習(xí)慣法是沒有戶籍性質(zhì)限制的。
因此，筆者認(rèn)為，習(xí)慣法的適用不應(yīng)當(dāng)區(qū)分農(nóng)村戶口和城市戶口，它們應(yīng)當(dāng)適用于全體社會(huì)成員的行為規(guī)范。
�。ǘ┝�(xí)慣法與制定法的關(guān)系
要了解習(xí)慣法的內(nèi)涵，必須厘清習(xí)慣法與制定法的關(guān)系，習(xí)慣法與制定法在社會(huì)生活中所處的位置、所起到的作用。而要解決上述問題，必須弄清楚什么是制定法。
筆者反對(duì)部分學(xué)者主張的"法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)"這一觀點(diǎn)，所謂"法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)"這一學(xué)說最早可追溯于托馬斯·阿奎那的"主權(quán)命令說",該學(xué)說被分析法學(xué)派的代表人物奧斯丁發(fā)展為"強(qiáng)者命令說".如果說法是由強(qiáng)者（有學(xué)者稱為統(tǒng)治階級(jí)）制定的，代表的是強(qiáng)者（統(tǒng)治階級(jí)）的意志，那么是否意味著強(qiáng)者可以任意制定有利于自己的法律而置弱者的利益于不顧·答案當(dāng)然是否定的�？v觀法的發(fā)展史，我們不難發(fā)現(xiàn)，歷史上大部分的法律制定者所制定的法律都是在自然法的范疇之內(nèi)，即在人類理性的指導(dǎo)下制定法律，而少部分違背自然法的法律也很快走向了滅亡，比如希特勒在二戰(zhàn)時(shí)期制定的法律明顯違背自然法，不符合正義的要求，這樣的法律存在的時(shí)間自然不會(huì)長(zhǎng)久。早在古希臘時(shí)期，亞里士多德就提出了實(shí)現(xiàn)法治必須"建立在臣民自愿守法上，而不是僅僅依靠武力。"[2]
而要讓臣民自愿守法，立法者制定的法律必須為臣民所接受，而要為臣民接受，則必須尊重當(dāng)?shù)厝嗣竦娘L(fēng)俗習(xí)慣，不能違背自然法，即不能違背公平正義的要求，否則必然激起民眾的反抗，統(tǒng)治者的統(tǒng)治也不會(huì)長(zhǎng)久。我國(guó)早在唐朝，統(tǒng)治者們就意識(shí)到了"水能載舟亦能覆舟"的道理。正如愛爾蘭學(xué)者約翰·莫里斯·凱利所講的，"法律觀念本身主要被看作民族的恒久習(xí)慣，它不是被國(guó)王'創(chuàng)造'的，而是國(guó)王面對(duì)的約束條件，是他可活動(dòng)的畛域。"[3]86而歷史上最早的制定法--十二銅表法，正是在收集整理各地的風(fēng)俗習(xí)慣的基礎(chǔ)上形成的。
此外，主張法律是"統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，代表統(tǒng)治階級(jí)的利益",容易讓人們產(chǎn)生誤解，到底誰是統(tǒng)治階級(jí)，誰是被統(tǒng)治階級(jí)，這無法界定，許多不了解法律的民眾想當(dāng)然地認(rèn)為政府機(jī)關(guān)及其工作人員就是統(tǒng)治階級(jí)，而自己作為普通百姓則是被統(tǒng)治階級(jí)，這顯然是不符合立法的初衷的，也違背了法的正義要求。
通過上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，我們今天的制定法并非部分學(xué)者主張的是"統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)",筆者認(rèn)為，將制定法的來源歸結(jié)為習(xí)慣法更為恰當(dāng)，制定法是立法者對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行歸納整理，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展完善，使之更加符合社會(huì)發(fā)展需要的結(jié)果。舉個(gè)簡(jiǎn)單例子，一個(gè)生活在深山中的村落，沒有人接觸法律，但村民們卻知道殺人是要接受懲罰的，亂拿別人的東西是不對(duì)的，他們甚至還形成了自己約定俗成的懲罰措施，他們無形當(dāng)中在遵守習(xí)慣法。這與我們的制定法并不沖突，而法官在判決此類案件時(shí)則必須考慮當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，不能單純依靠制定法。
筆者認(rèn)為，人的理性使人們?cè)跊]有國(guó)家和法律之前依照某些習(xí)慣而與他人相處，習(xí)慣經(jīng)人們反復(fù)援用形成習(xí)慣法，習(xí)慣法具有約束力，違背習(xí)慣法將受到良心的譴責(zé)和他人的道德批判甚至懲罰，習(xí)慣法經(jīng)過立法者的歸納整理和發(fā)展完善形成了制定法，制定法不能違背人類理性，當(dāng)習(xí)慣法和制定法發(fā)生沖突時(shí)，我們更多的應(yīng)當(dāng)考慮習(xí)慣法，因?yàn)橹贫ǚ热粊碓从诹?xí)慣法，自然不能違背習(xí)慣法。
今天，當(dāng)我們提到"法"時(shí)，大多數(shù)人會(huì)習(xí)慣性地認(rèn)為就是指制定法，即由國(guó)家機(jī)關(guān)制定和頒布的，并由國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施的法律。筆者不贊同上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為"法"應(yīng)作廣義上的理解，制定法只是法律中的很少一部分，而習(xí)慣法是"法"的重要組成部分，其地位絕不在制定法之下。正如哈耶克所說，習(xí)慣法是存在于社會(huì)秩序之中的，它是在個(gè)人之間的互動(dòng)中逐漸形成的，是社會(huì)內(nèi)部自行產(chǎn)生的，而制定法只是對(duì)習(xí)慣法的一種闡明，如果立法者制定的法律違背習(xí)慣法，就違背了社會(huì)自身的秩序，顯然是不應(yīng)當(dāng)被遵守的。
通過上述分析，筆者認(rèn)為，習(xí)慣法是人在理性指導(dǎo)下形成的，是與社會(huì)秩序自身相符的行為習(xí)慣經(jīng)過人們的反復(fù)援用，具有了約束力（不僅僅限于外在強(qiáng)制力的約束，還包括行為主體內(nèi)心的自我道德約束）而形成的行為準(zhǔn)則。制定法則是立法者（國(guó)家機(jī)關(guān)）在歸納整理習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，在不違背理性要求和正義原則的情況下，結(jié)合社會(huì)發(fā)展的需要以成文形式制定和頒布的，具有強(qiáng)制約束力的行為規(guī)則。習(xí)慣法和制定法都是法的重要組成部分，二者相互補(bǔ)充，相互配合，共同維護(hù)社會(huì)生活秩序的和諧穩(wěn)定。當(dāng)習(xí)慣法與制定法發(fā)生沖突時(shí)，要結(jié)合具體情況進(jìn)行分析，必要時(shí)習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)居于首要地位，優(yōu)先于制定法的適用。
二、習(xí)慣法的作用
�。ㄒ唬┝�(xí)慣法的歷史作用
人類社會(huì)產(chǎn)生之初，習(xí)慣法的萌芽就已經(jīng)出現(xiàn)了。自然法學(xué)家認(rèn)為，在國(guó)家和法律產(chǎn)生之前，人類處于自然狀態(tài)，而自然狀態(tài)絕不是放任的狀態(tài)，因?yàn)槿藗児餐邮茏匀环ǖ募s束。由于此時(shí)沒有國(guó)家制定法，人們通過理性理解自然法之后將之轉(zhuǎn)化為了自己的行為習(xí)慣，習(xí)慣法的萌芽由此出現(xiàn)。
亞里士多德把法律分為成文法和不成為法。不成文法又分為習(xí)慣法和衡平法。習(xí)慣法是用社會(huì)輿論評(píng)價(jià)美德和惡行的法律；衡平法就是法官本著公平精神解決特殊問題的方法.古羅馬在繼承古希臘法律文化的基礎(chǔ)上，將法律思想大量運(yùn)用到法律實(shí)踐當(dāng)中去，在這一時(shí)期，習(xí)慣法占據(jù)重要地位，成文法只有很少的一部分。
法律在中世紀(jì)早期的思想家看來本質(zhì)上仍然是傳統(tǒng)和習(xí)慣，而不是持續(xù)進(jìn)行的立法創(chuàng)新。耶路撒冷于 1099 年陷落，十字軍為嶄新的王國(guó)制定了法律，"整個(gè)法典非常生動(dòng)地說明了中世紀(jì)的主要法律概念是習(xí)慣，因?yàn)榧词乖诜▽W(xué)家認(rèn)為十字軍必須為一個(gè)全新的政治社會(huì)進(jìn)行立法的時(shí)候，他們也是通過整理現(xiàn)有習(xí)慣來完成這一工作的。"[3]87耶路撒冷法典是以制定法的形式頒布的，但它本質(zhì)上是對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行整理的結(jié)果。中世紀(jì)中后期的法學(xué)家和統(tǒng)治者們開始注重制定法，但他們?nèi)匀粵]有忽視習(xí)慣法的地位。在中世紀(jì)中期伊始，習(xí)慣法的沿襲和有意識(shí)的立法都是合法的立法模式，因?yàn)�，�?jīng)常的行為可以被看作理性有意識(shí)判斷的結(jié)果。在這個(gè)意義上，理性具有法律的力量，它可以廢止法律，可以充當(dāng)法律的解釋者[3]117.法律主要是習(xí)慣，立法行為并非意志的標(biāo)的，而是對(duì)已約束人民獲得承認(rèn)的習(xí)慣的記載和公布[3]121.托馬斯·阿奎那提出："法是人們賴以導(dǎo)致某些行動(dòng)和不作其他一些行動(dòng)的行為準(zhǔn)則或尺度。"[4]
阿奎那非常贊同西塞羅的說法，"法律最初是從自然產(chǎn)生的；接著，被斷定為有用的標(biāo)準(zhǔn)就相因成習(xí)地確定下來；最后，尊敬的神圣又對(duì)這一從自然產(chǎn)生的并為習(xí)慣所確定的東西加以認(rèn)可。"[4]
由上述分析我們不難看出，習(xí)慣法在中世紀(jì)占有舉足輕重的地位，是法的不可忽視的重要組成部分。近代法學(xué)家們大都將研究重心集中在了制定法（成文法）上，但大部分學(xué)者沒有忽視習(xí)慣法，例如自然法學(xué)派的霍布斯將"經(jīng)過皇帝或國(guó)王默認(rèn)的習(xí)慣"納入到了成文法中[5],孟德斯鳩提出法律要與風(fēng)俗習(xí)慣相適應(yīng)[6].歷史法學(xué)派更是將習(xí)慣法放在了舉足輕重的位置，薩維尼甚至反對(duì)法典編纂，認(rèn)為立法經(jīng)常對(duì)法律產(chǎn)生諸多影響，如果立法忠實(shí)于習(xí)慣，那么這種立法就成為真正的法律，體現(xiàn)民族的本來意志[7].而梅因一生則致力于古代法的研究（主要是古羅馬法的研究），推崇古代法的傳統(tǒng)和習(xí)慣。
由上述分析我們不難發(fā)現(xiàn)，自人類社會(huì)產(chǎn)生之初，習(xí)慣法一直發(fā)揮著非常重要的作用，習(xí)慣法的地位甚至一度高于制定法，是法律的重要組成部分。
�。ǘ┝�(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)意義
以上筆者從歷史角度和法理角度對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行了分析，那么，現(xiàn)實(shí)生活中習(xí)慣法擁有怎樣的法律地位，是不是像部分學(xué)者主張的那樣，隨著制定法的完善，習(xí)慣法在現(xiàn)實(shí)生活中的作用將越來越小，甚至逐步消失呢·
現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)人們的權(quán)利受到了侵害，是不是都是通過制定法予以解決的呢·答案當(dāng)然是否定的，我們身邊不乏大量的案例，在糾紛發(fā)生后大家想到的往往是"私了",所謂"私了"無非是本著自愿原則，遵守當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，雙方協(xié)商后達(dá)成諒解，從而化解矛盾糾紛。也許這種解決方式會(huì)產(chǎn)生與制定法不一致的結(jié)果，但是這種情況能因?yàn)?quot;私了"所依據(jù)的習(xí)慣法與制定法不一致而否認(rèn)私了的結(jié)果嗎·對(duì)于這個(gè)問題我們不得不考慮另一個(gè)問題，制定法律的目的是什么，法律的目的不就是解決糾紛、化解矛盾、維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定嗎·既然依照習(xí)慣法可以達(dá)到雙方滿意的目的，為什么一定要強(qiáng)調(diào)必須遵循制定法呢·
在司法實(shí)踐中，法官在審理民事案件時(shí)大多會(huì)調(diào)解，而依照制定法判決的案件比例非常低。
當(dāng)然，對(duì)于刑事和行政案件，由于違法情節(jié)比較惡劣或者觸犯的是國(guó)家權(quán)威，所以不能適用"習(xí)慣法"予以私了。但是，即使對(duì)于刑事和行政案件的處理所依據(jù)的制定法也是來源于習(xí)慣法的。因此，習(xí)慣法的作用不可忽視。
盧梭曾經(jīng)說過：法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的心里[8].如果一項(xiàng)法律或法規(guī)的施行，不能有效地保護(hù)民眾的利益，甚至于是在傷害他們的利益，民眾會(huì)遵循嗎·法律會(huì)成為民眾的信仰嗎·而法律如果不能被遵循、信仰，即使他設(shè)計(jì)得再完美，也只能是一紙空文。
綜上所述，筆者認(rèn)為，我們要重視習(xí)慣法的作用，在法律實(shí)施過程中不能一味強(qiáng)調(diào)制定法，習(xí)慣法源自于社會(huì)生活本身，更能體現(xiàn)和代表人民的利益。我們不能對(duì)習(xí)慣法帶有偏見，更不能過分抬高制定法的地位。在現(xiàn)實(shí)生活中，要尊重并鼓勵(lì)人們依照"習(xí)慣法"解決糾紛，法官在判決案件的過程中也不能過分依賴制定法，而要結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況、風(fēng)俗習(xí)慣等"習(xí)慣法",作出更加符合公平正義要求的判決。
參考文獻(xiàn)：
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yangzaba
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龐德法律社會(huì)控制思想實(shí)證分析
龐德不僅是法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)在美國(guó)的代表人物，也是社會(huì)學(xué)法學(xué)創(chuàng)始人，其在法學(xué)研究道路上貢獻(xiàn)卓越。作為二十世紀(jì)法學(xué)界領(lǐng)軍人物，他的法學(xué)思想以深厚的哲學(xué)思想為基礎(chǔ)，表述了社會(huì)文明、社會(huì)控制、法律價(jià)值等諸多法律要素的內(nèi)在關(guān)系，司法實(shí)踐可操作性強(qiáng)。在此，試以實(shí)證分析理論探討龐德法律社會(huì)控制思想。
1 龐德法律社會(huì)控制思想淵源
龐德法律社會(huì)控制理論涉及多個(gè)法律學(xué)科，從法理學(xué)到法學(xué)交叉學(xué)科都有所涵攝，且其理論多借鑒社會(huì)學(xué)、哲學(xué)觀點(diǎn)。獨(dú)特的時(shí)代背景與社會(huì)環(huán)境，使其法律思想體系的構(gòu)建反映了哲學(xué)實(shí)用主義、社會(huì)學(xué)、法理學(xué)在法學(xué)歷史發(fā)展上的演進(jìn)。
1. 1 實(shí)用主義哲學(xué)
作為現(xiàn)今依然流行與適用的方法理論，實(shí)用主義哲學(xué)在美國(guó)是學(xué)術(shù)研究不可或缺的工具。實(shí)用主義哲學(xué)理念，對(duì)龐德法律思想有著重大影響，其很多法學(xué)觀點(diǎn)都是來源于此。
實(shí)用主義哲學(xué)是西方哲學(xué)主要流派之一，其理論創(chuàng)始人詹姆斯認(rèn)為，公民在社會(huì)生活中行動(dòng)的目標(biāo)在于自身需求的滿足，以及社會(huì)要求的實(shí)現(xiàn)。龐德對(duì)這一實(shí)用主義上的功利內(nèi)核進(jìn)行了改進(jìn)，同邊沁一樣強(qiáng)調(diào)社會(huì)效用，側(cè)重法律對(duì)社會(huì)多數(shù)人價(jià)值的保護(hù)，將法律制度實(shí)用的重心放在調(diào)節(jié)整體社會(huì)運(yùn)行，而不關(guān)注在具體的司法案例中法律是否得以良好運(yùn)用。龐德在社會(huì)控制與法律關(guān)系的表述中強(qiáng)調(diào)了它的上述理論，認(rèn)為"法律是社會(huì)工具的一種，它是服務(wù)于多數(shù)人的價(jià)值最大化，它的效用在于合理調(diào)節(jié)社會(huì)資源與公民需求"[1].
1. 2 社會(huì)學(xué)理論流派的影響
龐德法學(xué)思想中最引人注意的糅合法學(xué)與社會(huì)學(xué)，通過將法律效用與社會(huì)學(xué)理論的有機(jī)結(jié)合，使法律規(guī)則能夠更好地適用于司法實(shí)踐。社會(huì)學(xué)家迪爾凱姆指出，社會(huì)實(shí)際上就是考慮現(xiàn)實(shí)中存在的事實(shí)，從而先行對(duì)公眾施以規(guī)則。龐德借鑒了其中的規(guī)則理論，在其思想中強(qiáng)調(diào)社會(huì)的制約性，以保障公眾利益和社會(huì)良知。社會(huì)學(xué)家羅斯的社會(huì)控制論對(duì)龐德法律思想也產(chǎn)生了重大影響，羅斯將秩序區(qū)分為社會(huì)秩序與自然秩序，并著重考察了社會(huì)控制的作用。羅斯認(rèn)為，不存在個(gè)體情感的社會(huì)關(guān)系就是社會(huì)控制，這是一種不受情感影響的理性秩序，是歷史發(fā)展的表現(xiàn)、社會(huì)演進(jìn)的階段，這種秩序優(yōu)于自然秩序，并且其強(qiáng)調(diào)法律在社會(huì)控制中的作用。龐德認(rèn)同了羅斯的控制理論，同時(shí)又將社會(huì)文明與法律效用聯(lián)系起來，明確了社會(huì)學(xué)在法律上的功效，構(gòu)建了其社會(huì)學(xué)法學(xué)思想基礎(chǔ)。
1. 3 法理學(xué)法學(xué)淵源
科勒認(rèn)為，社會(huì)文明處于變化的進(jìn)程中，法律需要根據(jù)社會(huì)形勢(shì)與民眾需求不斷修訂、完善，才能適應(yīng)文明和文化層次上的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要。龐德分析了科勒的觀點(diǎn)，在參考、研究的基礎(chǔ)上，加入了新的理念內(nèi)涵對(duì)科勒思想進(jìn)行了超越。首先，龐德認(rèn)為在社會(huì)文明上要注重協(xié)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)，文明的理想形態(tài)是有序參與。其次，龐德將社會(huì)控制理論運(yùn)用在文明的法律建構(gòu)上，即運(yùn)用法律工具促使公眾自覺遵守秩序，建設(shè)一種和諧的社會(huì)文化樣態(tài)。再次，龐德肯定了法律設(shè)想是為了確保公眾在社會(huì)生活中分配的公正。另一位法學(xué)家耶林強(qiáng)調(diào)了法律利益普遍適用性的意義，他的社會(huì)利益理論也對(duì)龐德法律思想產(chǎn)生了影響。龐德在此基礎(chǔ)上認(rèn)為自由市場(chǎng)不能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置，必須以多數(shù)人利益為目的，從而支持法律對(duì)社會(huì)的介入與干涉。
2 法律社會(huì)控制的主要內(nèi)容
2. 1 文明和社會(huì)控制
龐德淡化了文明在理論上的爭(zhēng)端，并將其作為社會(huì)學(xué)科的起點(diǎn)所在，側(cè)重了文明兩個(gè)維度的思考。他認(rèn)為，文明一方面是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，是生產(chǎn)力進(jìn)步的表現(xiàn)； 另一方面文明是公眾對(duì)資源的掌控，對(duì)人類本性欲望的最高層次調(diào)節(jié)。
文明的兩個(gè)特征決定了唯有自我控制才能把握外在世界。
文明的力量依靠社會(huì)規(guī)則，而社會(huì)控制的主要工具在于宗教、道德、法律。在社會(huì)演進(jìn)的歷史過程中，道德與宗教在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)控制著社會(huì)，這兩種工具的意義在于維護(hù)奴隸主、封建主、宗教勢(shì)力的統(tǒng)治。法律的價(jià)值尺度在近代才得以充分顯現(xiàn)，"作為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的主要工具從事實(shí)上壟斷了對(duì)社會(huì)的控制，是對(duì)社會(huì)最廣泛的調(diào)控"[2].在文明和社會(huì)控制上，龐德認(rèn)為雖然法律在司法適用中的實(shí)際現(xiàn)象不代表事實(shí)上的真相，但這個(gè)問題不能否認(rèn)文明的社會(huì)控制作用。因?yàn)槲拿魃鐣?huì)的法律服務(wù)于社會(huì)控制，法律的目的在于： 規(guī)則應(yīng)當(dāng)是怎樣，社會(huì)應(yīng)當(dāng)怎樣運(yùn)行，而不是糾結(jié)于少數(shù)的意外； 法律并不能解釋一切，社會(huì)事實(shí)也不能回答人類意志的終極問題。
2. 2 法律的定義
從古希臘開始，人們對(duì)法律的定義一直爭(zhēng)論不休。爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)其實(shí)是指法律的性質(zhì)，而爭(zhēng)議過程中對(duì)司法過程、法律秩序、司法指示論辯未能抓住問題的核心。龐德認(rèn)為法律定義的不同可以統(tǒng)一于社會(huì)控制，因?yàn)樯鐣?huì)控制的內(nèi)涵包括了法律的各種定義。他反對(duì)將法律簡(jiǎn)單定義為權(quán)力，法律的強(qiáng)制力只是它外在特征的一個(gè)表現(xiàn)，法律的實(shí)質(zhì)精神是運(yùn)用規(guī)則組織社會(huì)的良好運(yùn)行，以促進(jìn)社會(huì)文明。在保障文明的意義上，龐德又認(rèn)為形式上體系完備的法律有著實(shí)質(zhì)上無法克服的缺陷，具體體現(xiàn)在： 隱私行為調(diào)控力度小，個(gè)人的公正難以測(cè)量，法律適用時(shí)事實(shí)與表象的背離狀態(tài)，道德提倡不僅在社會(huì)上作用小在法律上也難以執(zhí)行。而這些缺陷來源于"傳統(tǒng)政府依靠分散的個(gè)體去實(shí)施法律，對(duì)法律條文理解的偏差以及個(gè)體利益的考量，使得施行的法律僅僅是符合法律形式"[3].值得一提的是，龐德通過辨析其認(rèn)為"應(yīng)當(dāng)考慮的全部東西"揭示了法律成分的組成： 一是法律的實(shí)際規(guī)則決定于社會(huì)實(shí)際狀態(tài)，它確定社會(huì)事實(shí)的具體后果； 二是法律原則從宏觀上支持法律的實(shí)質(zhì)精神，是一種證明起點(diǎn)；三是法律標(biāo)準(zhǔn)是法律條文指示上的價(jià)值尺度。
2. 3 法律的社會(huì)控制任務(wù)
龐德認(rèn)為能動(dòng)狀態(tài)下的社會(huì)控制是法律的任務(wù)，法律功利主義要求法律服務(wù)于社會(huì)多數(shù)人，促進(jìn)社會(huì)的整體效用。他將公平正義理解為社會(huì)制度上合理設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而不是道德上調(diào)整的結(jié)果，正義的內(nèi)涵就在于通過對(duì)社會(huì)公眾行為的導(dǎo)向和社會(huì)關(guān)系的調(diào)控，從而最大可能地滿足多數(shù)人需求。
法律要達(dá)到對(duì)社會(huì)的控制，就不能否認(rèn)社會(huì)中存在的各種利益現(xiàn)象，即承認(rèn)利益存在的合法性，同時(shí)在法律運(yùn)行過程中調(diào)控少數(shù)人合理限度的利益，保障多數(shù)人的利益。首先，法律并不創(chuàng)造利益而只是運(yùn)用利益達(dá)到社會(huì)控制的目的，在利益的調(diào)控中必須從不同視野看待利益類別。因?yàn)楦鞣N利益都要得到不同程度的保障，不辯證看待利益類別會(huì)使得法律無法適應(yīng)社會(huì)形勢(shì)變化。其次，對(duì)利益的調(diào)整只能是在尊重現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上運(yùn)用法律工具調(diào)控。利益的調(diào)整是一個(gè)各方博弈的過程，法律就是要維護(hù)博弈秩序，規(guī)定利益的邊界，使得法律社會(huì)控制擁有統(tǒng)一的價(jià)值尺度。再次，現(xiàn)時(shí)的法律不是專制主義的工具，給予公眾法律上的權(quán)利也是一種利益賦予，重要的不是利益現(xiàn)象而是理性上的考量和法律權(quán)利的正當(dāng)運(yùn)用。總的來看，龐德認(rèn)為法律的任務(wù)是一項(xiàng)社會(huì)工程，重心就是調(diào)節(jié)利益的沖突，在利益的調(diào)控過程中實(shí)現(xiàn)法的社會(huì)控制。
2. 4 法律價(jià)值問題
法律價(jià)值是法律社會(huì)控制無法回避的問題，不同時(shí)代的法學(xué)任務(wù)就是使價(jià)值內(nèi)涵符合社會(huì)要求。龐德在法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上探討了具有典型意義的幾類不同法律價(jià)值方法。（1） 在社會(huì)實(shí)際運(yùn)行過程中尋求協(xié)調(diào)價(jià)值的方法，注重于經(jīng)驗(yàn)上的積累與摸索。這種方法來源于社會(huì)實(shí)踐是現(xiàn)實(shí)中尋來的理論，法律適用范圍廣泛，但是過程緩慢使得方法落后于現(xiàn)實(shí)，造成一種調(diào)節(jié)遲滯的缺陷。（2） 從理性主義出發(fā)，依據(jù)社會(huì)時(shí)代背景和法律應(yīng)用的具體范圍，構(gòu)建法律價(jià)值模型。這種方法實(shí)際上是一種法律現(xiàn)實(shí)主義假設(shè)，其優(yōu)勢(shì)在于具有一定的社會(huì)預(yù)測(cè)作用，能夠使法律價(jià)值具有超前的視野。但是，法律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為法律存在高度的不確定性，這就使得實(shí)際上法律價(jià)值模型建構(gòu)呈現(xiàn)多種形態(tài)。（3） 依靠文明的傳承作用，即法律權(quán)威理念的流傳在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的應(yīng)用。不能否認(rèn)文明的繼承性在社會(huì)發(fā)展中的巨大作用，繼承的優(yōu)勢(shì)在于法律價(jià)值的調(diào)節(jié)范圍廣泛，能夠深入各個(gè)利益層次。其缺陷在于，法律價(jià)值方法的長(zhǎng)時(shí)間適用容易固化其內(nèi)在不足，不能根據(jù)社會(huì)發(fā)展實(shí)時(shí)改進(jìn)，呈現(xiàn)一種僵化的狀態(tài)。
龐德的法律社會(huì)控制價(jià)值理論反對(duì)走極端主義道路，也不主張抑制公眾積極性的"配合"方法，而是尋找使整體利益最優(yōu)的方案。
3 法律社會(huì)控制的道路
3. 1 道德、宗教的輔助控制
"道德與宗教雖然在現(xiàn)代社會(huì)中的控制作用已經(jīng)減弱，但依然是一種不可忽視的調(diào)控力量。"[4]龐德認(rèn)為，道德、宗教手段在文明演進(jìn)過程中的地位是處于不斷變化的。在初創(chuàng)法律階段道德與宗教是社會(huì)調(diào)控的主要手段，隨著社會(huì)形態(tài)的演變，它們的地位逐步發(fā)生了改變。進(jìn)入到近代，社會(huì)制度的根本改變決定了法律地位的上升，法律日益成為社會(huì)調(diào)控的主要工具。龐德從歷史法學(xué)與社會(huì)學(xué)角度出發(fā)，指出法律雖然調(diào)控力度強(qiáng)，調(diào)控范圍廣，但是受制于法律自身的形式缺陷，并不能完全深入到社會(huì)個(gè)體，也不能控制社會(huì)領(lǐng)域的各個(gè)角落。法律工具的內(nèi)在不足，需要宗教、道德的彌補(bǔ)，以適應(yīng)社會(huì)需求乃至提高法律上的司法適用性。出于以上理解，龐德將宗教、道德作為法社會(huì)控制的輔助性工具。
3. 2 以權(quán)力組織為主體
在原始社會(huì)，社會(huì)控制是宗教、氏族的主要職能，而今社會(huì)控制是政府的職責(zé)所在，它的社會(huì)控制效用取決于行政機(jī)構(gòu)設(shè)置、行政職位設(shè)計(jì)、行政人員工作。龐德在分析比較政府權(quán)力與法律強(qiáng)制力的關(guān)系時(shí)認(rèn)為，強(qiáng)制力支持法律的施行，政府權(quán)力依靠政治力量得以保障。一方面權(quán)力組織的控制作用直接聯(lián)系法律強(qiáng)制力與政治組織運(yùn)作，使得法律工具服務(wù)于社會(huì)需求； 另一方面權(quán)力組織的控制作用表現(xiàn)在對(duì)其他社會(huì)規(guī)范的積極作用。從實(shí)用主義角度來看，龐德觀點(diǎn)實(shí)際上就是國(guó)家功利主義的表現(xiàn)，寄希望于國(guó)家權(quán)力保障法的社會(huì)控制。政府的控制作用貫穿于其社會(huì)控制學(xué)說的始終，權(quán)力組織主體在現(xiàn)今社會(huì)的文明控制、法律社會(huì)控制上有著不可或缺的作用，權(quán)力組織是法社會(huì)控制道路上不可或缺的重要保障。
4 社會(huì)控制理論對(duì)中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)意義
幾十年來，社會(huì)主義法治與經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了巨大的成就。在新時(shí)代背景下，社會(huì)主義法治建設(shè)進(jìn)程加快，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)面臨新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。然而，在發(fā)展的進(jìn)程中我們依然可以看到在經(jīng)濟(jì)建設(shè)上依舊存在著各種不足，法律體系存在缺陷，宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)隱現(xiàn)，生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的矛盾始終制約著中國(guó)特色社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)。在此，探討龐德社會(huì)控制理論對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)具有參考借鑒意義。
4. 1 人性與文明的控制
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革后，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，在國(guó)家綜合實(shí)力不斷增強(qiáng)，國(guó)民收入持續(xù)增長(zhǎng)的背后，是社會(huì)文明與精神文化未能跟上經(jīng)濟(jì)的步伐。與此有關(guān)的龐德的社會(huì)控制理論認(rèn)為，個(gè)體利益維護(hù)與社會(huì)協(xié)作都是人類的本能，無法在現(xiàn)實(shí)中消除任一方面。法律的社會(huì)控制就在于，先通過法律調(diào)節(jié)公眾的自我利益維護(hù)，減少人性中過多的不合理需求，再運(yùn)用法律手段推進(jìn)社會(huì)合作，從而達(dá)到人類文明的狀態(tài)。其理論和現(xiàn)今中國(guó)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)文明、政治文明、生態(tài)文明建設(shè)有著相似之處，即都重視法律手段在這一過程中的運(yùn)用，，通過對(duì)社會(huì)各方面的調(diào)節(jié)達(dá)到一種高層次的社會(huì)和諧狀態(tài)。在這個(gè)過程中要注重對(duì)人文環(huán)境的建設(shè)，對(duì)文化事業(yè)的投入，唯有充分推動(dòng)軟實(shí)力，才能保證硬實(shí)力發(fā)展的質(zhì)量與速度，從而提升國(guó)家綜合實(shí)力。
4. 2 多種方式調(diào)控社會(huì)
在現(xiàn)今中國(guó)社會(huì)治理上，主要的工具就是法律，但法律不是萬能的，也有其缺陷和調(diào)節(jié)失靈的時(shí)候。道德、行政組織、法律、宗教在龐德看來都是社會(huì)控制的手段，良好的社會(huì)運(yùn)行需要國(guó)家綜合運(yùn)用多種手段。法律雖然是主要的調(diào)控工具，但因?yàn)榉傻木窒扌�，需要多種手段的相互配合。在諸多方式中，龐德尤其關(guān)注政府的行政權(quán)力，相信法律指引下的政府調(diào)控是社會(huì)不可或缺的手段。對(duì)于本性的指引莫過于道德，道德具有法律無法達(dá)到的內(nèi)在約束力，其主要調(diào)整個(gè)體內(nèi)在，而法律調(diào)整外部行為。道德與宗教雖然外在強(qiáng)制力不足，但是在一定程度上能有效克服法律適用范圍不足、法律空白的缺陷。從中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)來看，法律往往只能調(diào)整人們的外在表現(xiàn)，一些不符合公序良俗的現(xiàn)象，有時(shí)未被法律所規(guī)定，以此出發(fā)我們更需要社會(huì)道德、行政組織配合下的多種調(diào)控方式。
4. 3 社會(huì)利益均衡
在社會(huì)控制理論中，龐德沒有回避利益問題，而是在研究的基礎(chǔ)上將利益區(qū)分為三個(gè)層次。龐德認(rèn)為個(gè)人利益、社會(huì)利益、公共利益都有其追求的正當(dāng)性，但是在利益要求中，法律應(yīng)著重于以社會(huì)最小代價(jià)獲得利益最大化，同時(shí)不能忽視其他利益群體的合理要求，此即龐德的社會(huì)本位理念。在中國(guó)和諧社會(huì)的構(gòu)建中，法律的社會(huì)本位正得到越來越多的體現(xiàn)，比如公司的社會(huì)責(zé)任、行政機(jī)構(gòu)工作人員過錯(cuò)引發(fā)的行政責(zé)任、國(guó)家賠償制度，都是出于社會(huì)本位的考量。龐德認(rèn)為，法律分析要深入法律條文背景才能得以理解，在形態(tài)上要注重對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的實(shí)質(zhì)性理解，不僅要看到現(xiàn)實(shí)的要求，更要看到法律背后的要求。這對(duì)我們的啟示是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，不僅要尋求形式正義，更要保障實(shí)質(zhì)正義，"在強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率的同時(shí)也要注重資源分配的公正，尋求個(gè)人、群體、社會(huì)的利益均衡"[5].
5 結(jié)語
龐德社會(huì)控制理論是一套系統(tǒng)的法律工具，體系內(nèi)涵豐富，論證嚴(yán)密，司法操作性強(qiáng)。通過法律的社會(huì)控制，在社會(huì)管理上注重法律工具的運(yùn)用，有助于我們完善法律法規(guī)制度，建設(shè)社會(huì)主義法治。追思過去，展望未來，我們相信在黨和政府的領(lǐng)導(dǎo)下，中國(guó)的社會(huì)主義法治建設(shè)必能取得偉大成就。
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