中國適用外國法新理論“人本說”
本文關鍵詞：當代中國外國法適用的理論構建，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。
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1 樓 2015-11-14
中國適用外國法新理論“人本說”
一、引言
從 14 世紀國際私法誕生時起，各個時期、不同國家的學者對“為什么要適用外國法”這一國際私法理論的中心問題給予了不同的解答，與之相對應的國際私法理論相繼以“法則區(qū)別說”、“國際禮讓說”、“法律關系本座說”、“本地法說”、“政府利益分析說”等多種學說形式出現，它們都試圖從不同的角度回答在處理國際私法關系時適用外國法的問題。在國際私法的發(fā)展進程中，外國法究竟屬于何種法律屬性，在不同的時期曾有過截然不同的看法，特別是外國法究竟是“法律”抑或“事實”之辯，曾長期困擾著大陸法系和英美法系的學者。21 世紀以來，國際私法已然進入一個“后現代國際私法”時期，現代化已成為全球化背景下各國國際私法立法的當務之急和共同目標。在全球化進程中，適用外國法是社會發(fā)展的必然結果，也是一國發(fā)展國際經濟交往的客觀需要。國際私法的產生初衷就是為了適用外法域法，承認外國法效力是產生法律沖突的前提。否定了適用外國法，實質就是否定了整個國際私法的存在。但國際私法中又存在各種制度或方法來限制或排除外國法的適用。適用外國法與不適用外國法就好像一對矛盾共同體存在于國際私法的理論變遷史中。
國際私法的產生和發(fā)展是在西方跨國界民商事交往中得到發(fā)展和完善的，形成了從思想、理論到規(guī)則、方法的體系化制度，中國的國際私法理論受西方理論影響頗深。我國的國際私法研究在不知不覺中將西方的沖突法學思想作為了研究中國問題的前提，而忽略了本國的特色和本質。
西方沖突法中的各種學說理論對我國的相關研究構成了強大的范式作用，無形中成為我國有關研究的桎梏。中國的國際私法研究，不僅應當體現視野里的中國，還應當體現方法上的中國、立場上的中國。導引文化認同，強調中國立場，將使中國的國際私法研究更為關注中國在國際事務中的基點與姿態(tài)，在研究內容及研究成果上更為自覺地聯系國際法實踐的最新進展，從而在較大程度上扭轉追隨外國學者視域而缺乏自創(chuàng)研究焦點的跟進態(tài)勢，實現與其他國家國際私法研究的平等交流。“為何適用外國法”與“如何適用外國法”是國際私法歷史發(fā)展中最重要的兩個理論問題，本文主要探討“為何適用外國法”這一國際私法基本理論問題。
二、外國法適用的理論變遷
國際經濟發(fā)展的變遷深刻地影響著國際民商事關系的調整，經濟的全球化和一體化促使國際民商事關系的發(fā)生更為頻繁。國家之間的文明碰撞、價值競爭以及法律沖突變得日益激烈，國際私法理論也隨著社會發(fā)展而逐漸演進。一國法院為什么在一定條件下承認和適用外國法，是國際私法的核心問題。國際私法歷史上的各種學說一直都在探尋這一理論核心。
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在 13 世紀的意大利北部，被譽為“國際私法之父”的巴托魯斯吸收并融合了先輩們的學說理論，提出了“法則區(qū)別說”，創(chuàng)造了將法則區(qū)分為物法、人法的學說，有關人的身份和能力以及動產的糾紛適用屬人法則，不動產的糾紛適用屬物法則。巴托魯斯最大的貢獻是擺脫了前輩學者們單純討論法律選擇的思路，提出城邦法則的域外效力問題，該問題也成為國際私法理論無法回避的一個基本問題。巴托魯斯將城邦法則分為許可性規(guī)則、禁止性規(guī)則、懲罰性法則三類，針對三類法則的具體情形闡述不同法則的空間效力范圍。他認為，城邦法則一般沒有域外效力，除以下特殊情形：針對財產的禁止性法則、善意禁止的城邦法則或習慣、涉及訴訟程序的懲罰等。但現實生活中的法則卻沒有純粹的人法、物法的區(qū)分，這種缺乏客觀依據的法則區(qū)分方法飽受詬病，后世也常以“英格蘭繼承案”對其方法論進行批判。然而，瑕不掩瑜，其國際私法開拓者的地位也無人撼動。“法則區(qū)別說”首次站在雙邊的立場上研究法律的適用問題，它試圖圓滿地回答為什么要適用外國法，使其具有國際性；糾正了絕對屬地主義，試圖提供一些普遍適用的原則，使之具有普遍性。
以杜摩蘭和達讓特萊為代表的法蘭西學者在承繼巴托魯斯學說的同時，發(fā)展出特定時空下的本國“法則區(qū)別說”。杜摩蘭作為新興商人階級的代表，主張擴大“人法”的適用范圍并提出了影響深遠的“意思自治”原則。而同一時代的達讓特萊卻站在杜摩蘭的對立面，極力推崇一種具有封建割據性的地方自治，以擴大物法的適用，并在人法和物法的基礎上增加了“混合法”。這就使得本應具有國際性的沖突法則又籠罩上了嚴格屬地主義的陰霾。
格勞秀斯發(fā)表的《戰(zhàn)爭與和平法》奠定了“國家主權”這個現代國際法上的基本概念。其后，以國家主權為依托的“國家禮讓說”應運而生。荷蘭學派最杰出的代表胡伯提出著名的胡伯三原則，其中前兩項國際公法的原則實際上是為了論證第三項國家禮讓原則。這表明在國際公法主權觀念的影響下，當時的荷蘭對外需要維護自己的獨立、對內需要控制地方封建勢力分裂的傾向，國際私法在性質上出現了從普遍主義到特殊主義的倒退。但“國家禮讓說”包含了前人思想中不曾有的進步因素，即把適用外國法這一問題上升到國家關系和國家利益的層面上，并第一次以理論的形式回答了為什么要適用外國法的問題。它首次從主權者為什么要承認外國法的域外效力這一命題出發(fā)，闡釋了主權者適用外國法的根本原因，從而開啟了“外國法適用”的理論關注。
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“法則區(qū)別說”對國際私法的統治一直持續(xù)到19 世紀。薩維尼以“哥白尼革命”式的高姿態(tài)提出的“法律關系本座說”、孟西尼強調的“國籍原則”、戴西倡導的“既得權”理論、斯托雷將“國際禮讓說”與“屬地主義”相結合，其四者研究所形成的合力打破了“法則區(qū)別說”的壟斷地位。
德國學者薩維尼從普遍主義的角度出發(fā)，以“國際法律共同體”為基礎，主張平等對待內外國法律，強調案件結果的一致性，給每個法律關系安上一個“本座”。他主張外國法和本國法一樣應得到平等的對待，實現了國際私法的“國際化”、“私法化”、“非政治化”。他將國際私法脫離出公法領域，承認各國私法的等價性，使得法律適用問題與國家主權問題脫鉤，從法律關系出發(fā)探討法律規(guī)則的域外效力。
意大利學者孟西尼的主要觀點可概括為國籍原則、自由原則和主權原則。其主要觀點認為一個國家的法院應適用法律關系主體所屬國的法律。
在其理論中，適用外國法的根據是依照國籍原則而普遍存在的各國承認屬人法對所有內國人具有支配力的國際義務。美國學者斯托雷則承繼了胡伯三原則的思想，將“國際禮讓說”與“屬地主義”相結合，只不過在第三原則中將“國際禮讓”表述為一種國內法上的規(guī)定，從而否認國際禮讓是習慣國際法賦予國家的義務。他認為如果法律具有域外效力，將與國家主權不相容，外國法產生效力的原因僅僅是基于內國法的規(guī)定。英國學者戴西提出的“既得權”理論認為，法院適用外國法只是為了在訴訟當事人之間實現公正，法官既不能直接承認或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國的判決，法官所作的僅僅是保護訴訟當事人根據外國法或外國判決所已取得的權利。域外效力并非賦予外國法本身，而是賦予依外國法創(chuàng)設的權利。“既得權說”的實質是使在英國獲得的權利能在其他國家都能得到保護，反映了資本主義經濟擴張的需求。
（三）現代外國法適用理論
當歷史的指針指向 20 世紀時，出現了以美國沖突法革命為代表的各種理論學說。比爾教授負責起草的《第一次沖突法重述》以“既得權”理論為基礎，本意是為了調和外國法的適用與國家主權的矛盾，關注的是法律適用的確定性和判決結果的一致性。其理論核心是：一國法官不能直接承認和適用外國法，法官所做的既不是適用外國法，也不是承認外國法在內國的效力，只不過是保護訴訟人根據外國法或外國判決已取得的權利。
庫克的“本地法說”認為內國法院承認與執(zhí)行的，不僅不是外國的法律，而且也不是外國法創(chuàng)設的權利，而只是一個由它自己的法律所創(chuàng)設的權利，亦即一個內國的權利，一個地方的權利。庫克雖然批判“既得權”理論陷入形而上的誤區(qū)，但“本地法說”理論同樣也處于邏輯混亂之中。庫克一概否認外國法適用的做法，過分夸大了法律的屬地性，把國家主權原則與一定條件下的外國法適用截然對立了起來。
柯里的“政府利益分析說”認為，法律選擇決定應該能實現政府利益，這些利益進而是適用法律，表明所涉國家的立法機關意圖，他們的法律適用于特定的多國事實。國際私法可以放棄沖突規(guī)則的形式，不用預先設定具體的解決辦法，只需簡要列明應考慮的因素，在司法過程中由法官進行個案分析即可�？吕镎J為，法院是國家機器，其職責主要是促進法院地的利益。法院在一般情形下應該適用法院地法處理案件，外國法律只有在本地法院沒有利益的情形下才得以適用。
萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”認為，通過對相關法域的實體法內容進行比較，選擇適用能夠較好地實現個案公正的實體法律，而該實體法不管是法院地法還是域外法。在萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”中，“較好法律的適用”是最為有效的一個因素，其他四個因素都是通過“較好法律的適用”得以實現的。法官從一開始就知道選擇的不是某個法域，而是這個法域的法律。因此，依據此理論，法官都會傾向于適用產生良好的社會經濟效果的法律，而不管這些法律是來自于哪個法域。
艾倫茨威格的“法院地法說”主張在通常情況下應當首先適用法院地法，而外國法只是一種例外情形下的適用。此種理論認為法律沖突的解決是法院地實體法的解釋問題，根據法院地法的解釋結果決定適用的法律，其目的在于限制外國法的適用，擴大法院地法的適用。
沿著時間的脈絡，對歷史上幾個主要時期的理論學說進行分析，通過表 1 可發(fā)現盡管各種學說的時代背景、理論基礎各不相同，適用外國法的理由也各具差異，但其一個共同的規(guī)律就是無論是否承認外國法的域外效力，外國法在一定情形下都會得到適用�！颈�1】
三、“人本說”的理論建構
世界各國的民商事交往必然會導致外國法的適用，拒絕外國法適用的理論已經失去其存在的經濟基礎和社會基礎。中國要想影響國際私法發(fā)展的方向、參與國際民商事秩序的構建，就必須形成一套新的國際私法價值體系。這套價值體系在具有中國特色的同時，應既具有傳統的國際私法理論根基，也緊跟現代國際私法的發(fā)展趨勢。在傳統國際私法理論中，外國法適用的理論構建是基于國家主權和國家利益的保護，但從國際私法產生之時，國際私法的私法特性就決定了國際私法的最終目的是保護私人利益和維護國際民商事秩序。在國際法治的發(fā)展進程中，出現了國際法的人本化趨勢，該趨勢在國際私法中的表現應該是越來越強調人的意義與價值，合理保護私人權益。
（一）國際私法本質上是“私法”
國際民商事關系是私法關系，各國民商事法律沖突是私法沖突，國際私法與所有私法的保護對象一樣都是保護私權。亞當斯密用“正義之法”代替“私法”，認為私法是捍衛(wèi)個人的生命和人格，保全財產權和所有物以及保護許諾而應歸屬的權益，私法應當是最為神圣的正義之法。現代權利觀念從個人觀點來談論什么是公平，什么是正義，它表達的是尊重個人，尊重人的尊嚴和價值，尊重人的主體地位�，F代國際私法的目的是通過沖突規(guī)則的指引尋找恰當的準據法以解決國際民商事爭議，維護國際交往的自由與安全，而無論該準據法是內國法抑或外國法。國際私法在本質上屬于私法，盡管私人交往的空間位置突破了國界的限制，但主體作為私人以及客體是私法關系的本質屬性沒有發(fā)生變化。
商品經濟所維護的交易自由和市民社會所崇尚的人人平等亦是國際私法自身價值的應有之意。如果民法的終極價值是對人的關懷，民法的最高目標是服務于人格的尊嚴和人格的發(fā)展。那么同樣屬于私法，國際私法的根本價值和基本理念也應是保護私人及其私權。如果調整各國民法沖突的國際私法不能實現民法的終極價值和最高目標，那么國際私法的存在價值和存在目標可能會被質疑。國際私法和民法的關系決定了國際私法的價值離不開民法的價值，民法的人文關懷也必須通過國際私法得以實現。
（二）“人本說”的建立基礎是私權而非國家主權
世界各國民商事法律的沖突，與法律的地域性有直接的關聯，而這種關聯的連接點正是國家及其國家主權。人具有屬地性，法律也同樣具有屬地性，因此，世界各國形成了不同的法域。人的流動性需求使得不同法域的人在民商事交往中，會碰到各種法律沖突的問題。在嚴格的屬地法時代，法律沖突經常被忽視，因為國家主權所賦予的法律屬地效力往往使得外國法的適用是不可能實現的。但隨著時代的發(fā)展，外國法的適用成為每個主權國家都必須面對的事實。且國際私法與國際公法、國際經濟法不同，既然是“私”法，解決的是各國私人之間的糾紛，強調的自然是當事人和當事人的利益。此種論點并不是忽視主權國家的利益，而是“私”法的側重點應該是私人權益，“私”法首先應該保護的是私人權利。
在傳統國際私法理論中，法律的沖突經常被視為是主權的沖突。雖然國際私法的調整與兩個或兩個以上的國家具有聯系，但國際私法依然以調整私人關系為中心。國際私法首先強調的應該是對私權的保護而不是在主權原則下對國家利益的保護。過多強調抽象的國家主權，會忽視民商事關系中最為重要的人的私權。國際私法從產生到發(fā)展，始終存在兩種力量的對立，一種是解決國際民商事糾紛的權力保障即國家主權，另一種是作為真正民商事利益主體的人所追求的私人權利。國家主權是國際私法存在的堅實基礎，國際私法無法脫離國家主權而存在。國家主權在國際私法中的地位固然極其重要，但是私權爭議的本質不是國家主權之爭，而是私人主體對于私權利的糾紛。不能因為私權爭議跨越國界后，就將其演變成為國家與國家之間的主權之爭。全球化以及隨之而來的全球治理已經對傳統的國家主權及世界格局構成嚴重挑戰(zhàn)，國家主權的內容和形式也發(fā)生了深刻的變化，國際秩序也正處于重構之中。不適用本國法并不違背國家主權原則，因為外國法的適用是依據本國沖突規(guī)范的指引才得以適用的。相反，外國法的合理適用正是體現國家主權的表現，維護當事人的合法權益才是國家主權的應有之意。
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人是大自然的產物，是大自然中具有感受力和創(chuàng)造力的生命體，具有其他生物所沒有的智慧，即具有理性思維的能力。人性是人生而賦有的性質，包括自然屬性和社會屬性。人的自然屬性是人作為有生命的自然存在物而天生具有的，主要體現在衣食住行等各方面的生理需要，同時受自然界的遺傳規(guī)律和生命規(guī)律制約的屬性。人的社會屬性則是建立在自然屬性基礎上的，是人作為社會存在物才具有的，包括受社會的生產關系、政治關系、階級關系、民族關系和親屬關系等制約的屬性。由于人的欲望是無限的，而社會關系又必須是有序的，因此，人的自然屬性與社會屬性之間存在著一定的沖突。從某種程度上講，國際私法的制度設計皆是平衡此種沖突。
“人本”思想在人類發(fā)展的歷史長河中一直處于極為重要的地位。全球化意味著時空概念發(fā)生重大變化，全世界開始關注共同的地球和共同的未來。全球化的浪潮導致現代世界體系和三個世界的劃分都失去了解釋力，各國的立場不是基于世界體系的哪一個區(qū)域或哪一個世界，而是依照自身涉及的不同利益、領域和問題，動態(tài)地變化著。涉外民商事法律關系必然會涉及國家、社會、個人這三大類主體。有學者認為，現代外國法適用理論應在國家利益、社會利益、個人利益之間求得平衡，找到最完美的契合點。
但如何找到“最完美”的契合點，這可能不是法律能夠解決的問題。誠然，對國家利益、社會利益、個人利益這三者的保護都很重要，但國際私法中已經存在許多限制外國法適用的方法，如識別、反致、禁止性規(guī)范等，這些方法都可以達到限制外國法而適用本國法的結果。即使通過上述方法不能排除外國法的適用，還有國際私法最后一道“安全閥”———公共秩序保留，如果外國法的適用會嚴重影響法院地國的國家利益和社會公共利益，通過公共秩序保留制度仍可限制外國法得到適用。因此，在已經存在諸多保護國家利益和社會公共利益的各種制度下，外國法適用理論的側重點不應放在國家主權，而應建立在保護私人及其私權之上。從表 2 可見，“人本說”作為外國法適用的一種創(chuàng)新理論，與國際私法的其他學說不同，其他學說都是建立在國家主權理論之上，而“人本說”是建立在私權之上，為了更好地保護私人權益，應承認外國法是具有域外效力的。
四、中國適用外國法理論創(chuàng)新的實踐需要
長期以來，政界和學界都為中國在國際事務上話語能力的不足而多有憂慮。在中國在國際社會地位逐漸提高的背景下，國際私法自身話語的需求與中國話語的缺乏形成了巨大的反差。缺失自身的國際私法理論體系，勢必導致中國在國際法治進程中話語權的喪失。【表2】
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我國《涉外民事關系法律適用法》將外國法與本國法置于一個平等的地位，多采用雙邊沖突規(guī)則，平等對待內外國法律，平等保護內外國當事人的合法權益，此種大國態(tài)度對中國而言益處頗多。
首先，判決容易得到國外的承認與執(zhí)行。衡量一個國家的涉外審判是否合理，很大程度上在于該國在選擇法律時是否平等對待內外國法律。一國的民商事判決要想得到國外的承認與執(zhí)行，要經過國外法院的嚴格審查，其中平等對待內外國法律和適用恰當的準據法是重要的考慮因素。我國若平等對待內外國法律，尊重當事人的私權保護，滿足國外法院的審查標準，判決將容易得到國外法院的承認與執(zhí)行。其次，有利于國家間民商事交往的平等互利。平等互利原則是我國處理國際民商事關系的基本原則之一，也是國民待遇原則和最惠國待遇原則在涉外民商事關系中的直接體現。如果一國在對待涉外民商事案件時，不能平等對待內外國法律，案件結果不能合理保護當事人的正當利益，這在一定程度上會影響外國當事人和本國開展民商事交往的信心，也很難得到外國當事人和國際社會的尊重，甚至招致對方當事國的報復。再次，確保國際民商事交往秩序正常。平等對待內外國法律，實現個案的實質正義，能公正合理地解決涉外民商事糾紛，維護良好透明的國際貿易法制環(huán)境，維系世界各國對我國法律的信心，確保我國國際民商事交往的正常進行。
�。ǘ﹪H法治理念下中國的立場體現
中國正在由地理大國、人口大國向經濟大國、政治大國、文化大國轉變，由歷史悠久的文明古國向朝氣蓬勃的現代強國轉變。這一變化在客觀上要求中國改變對國際私法理論的被動接受，轉而主動引領、改造、發(fā)展和創(chuàng)新國際私法理論。當前的國際社會希望聽到中國的聲音，期待著中國的參與。作為發(fā)展中的大國、新興的經濟體，中國應明確自己的立場，表達自己的聲音，這要求中國不僅僅只是國際法治中的被動接受方，更應立足為國家和國際兩級法治的積極推動者和締造人。
縱觀我國的法律價值觀發(fā)展歷史，從西周春秋的“家族本位”、秦朝時期的“國家本位”、西漢至清末時期的“國家、家族本位”，到國民黨政府統治時期的“國家、社會本位”、中華人民共和國成立初期的“階級本位”，其共通精神是與西方“個人本位”思想截然不同的“集體本位”。隨著時代變遷，我國逐漸發(fā)展并開創(chuàng)出屬于自己的“人本”思想。以胡錦濤同志為總書記的黨中央提出了“以人為本”的科學發(fā)展觀，明確了為誰發(fā)展和靠誰發(fā)展的根本性問題，將“人本”思想提高到一個嶄新的，具有里程碑意義的歷史水平。“以人為本”是馬克思主義人學思想中國化、大眾化、民族化的精煉表達，是馬克思主義同中國當代世紀結合的最新理論成果，是當代中國特色的馬克思主義人學思想。法律是為了人的自由、存在和發(fā)展的，而“以人為本”的法學觀是以人為其根本服務對象和目的的。“人本”思想超越了“神本”、“物本”、“官本”的法律思想，使法律之“本”從對“人”的異化而復歸“人”本身。“以人為本”的“人”首先是指個體的人，其次才是集體中的人；“以人為本”的“人”不是強調生理意義上的人，而是指人的權利和自由。將“人本”思想與外國法適用理論聯系在一起，既具有傳統的國際私法理論根基，也緊跟現代國際私法的發(fā)展趨勢。隨著經濟全球化的進程與科學技術的突飛猛進，世界各國之間的聯系和交往日益密切，國際社會共同關心的問題越來越多，和平與發(fā)展已成為時代的最強音。
多元互動、多樣態(tài)共生、和諧發(fā)展的世界文化圖景，是始終貫穿人類發(fā)展進程的主題。經濟全球化作為新時代最重要的特征，將不斷跨域空間阻礙，對法學產生不可估量的影響。在全球化的進程中，國際民商事關系在國際關系中的基礎地位日益受到重視。
與此同時，調整國際民商事關系的國際私法在整個法律體系中的地位也會日漸重要。中國作為最大的發(fā)展中國家，在世界政治與經濟舞臺上將扮演重要的角色。中國國際私法應反映時代特色，順勢而為，抓住歷史契機，成為現代國際私法理論構建的先行者。
五、結語
從國際私法誕生時起，西方各種學說就壟斷了國際私法的理論發(fā)展。中國的國際私法理論受西方學說的影響頗深，國內學者更多關注的是對國外各種理論學說的引進或評述，而國外學者更多研究的是國際私法的新理論和新方法。筆者認為中國的國際私法研究，不僅應當體現視野里的創(chuàng)新，還應當體現在方法的創(chuàng)新上，從而扭轉追隨外國學者視域而缺乏自主創(chuàng)新的研究態(tài)勢，這有助于形成中國國際私法的獨特話語體系，實現與其他國家國際私法研究的平等交流。
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2 樓 2015-11-14
中國同性戀婚姻合法化問題與前景
0 引言
同性戀者作為一種新的群體，歷來是受到各國法律和法規(guī)規(guī)制的對象。進入 21 世紀，高度物質文明、精神文明的發(fā)展必然引起人們生活習慣和思維方式的轉變，同性戀者為了爭取平等社會地位的斗爭也是愈演愈烈，成為新時期的一個備受關注的科學命題[1].關于同性戀婚姻合法化的問題在西方國家走在科研前列，但是在中國關于這一方面的研究卻還處于一個起步階段。本文的研究希望能夠讓更多人正式的認識到這一問題，通過理性的分析，從客觀實際出發(fā)，面對同性戀這一社會現象，從這一現象的背景著手，從同性戀婚姻合法化的角度分析，通過與西方國家的對比發(fā)掘我國在這些方面的盲點，其目的是讓人們在正確認識這一問題的同時，能夠從法律、政策的角度使這類少數人的權利和義務得到保障。
1 中國同性戀者的社會境遇和法律地位
根據對我國同性戀數量統計和對男同性戀者的比例分析，可以推測，我國同性戀者占總人口的3.5%至 4.5 %; 分析同性戀的潛在關系[2],同性戀在未成年人中所占的比例也應該和這一數字不相上下。在我國同性戀一直以來就是法律和社會關注的一個盲點，近些年一些新聞媒體的報道才使得關于同性戀問題引起了全社會的關注。
對于這種現象，青島大學醫(yī)學院附屬醫(yī)院性健康中心的張北川教授對同性戀者進行了一系列跟蹤調查和分析，數據反映，因為歧視，35% ~40%的同性戀者想過自殺，8%~14%有過自殺行為。我國關于同性戀問題的研究在 1985 年北京大學心理系主任陳仲庚主所編譯《變態(tài)心理學》一書中指出："同性交往是那些不適宜異性交往的人群的合理選擇。"[3]社會發(fā)展的最終結果將是人權和地位的平等化，同性和異性之間的地位也將是朝著平等趨勢下發(fā)展。
2 中國同性戀婚姻合法化問題
在我國同性戀婚姻問題往往不被認可，很多人認為是異想天開的事情。雖然大多數人這樣認為，但是在專家理性思考中有一種看法是同性戀可爭取同性結婚的權利，只有在結婚自由的權利下，這種同性戀之間的關系也就合理化了[4].可惜中國同性戀沒有幾人敢結婚。由于大多數人心理上的作用，對于這種現象也只會裝作不知道或是不予以理睬。從中國和西方同性戀婚姻問題對比的角度考慮，其最大的區(qū)別就在于西方男性同性戀已婚大約占同性戀人數的 20% （ 女性同性戀已婚約占35%） ; 我國統計資料顯示，大多數同性戀者都是在遲疑中，真正結婚的現象是非常少見的。
針對結婚這個問題，同性戀者不愿意結婚，其原因主要有以下幾個方面： 一是在同性戀者看來，結婚是一件會讓感情貶值的事情； 二是結婚在某種程度上會使人的情感分散； 三是婚姻會限制同性戀者的自由； 四是同性戀之間的結婚過程對于他們來說并不是主要的，他們注重的是一起生活的快樂，他們并不重視結婚能給他們帶來什么。男同性戀對不想結婚理由總是深有借口，其實總結出來原因就是他們對女性沒有熱情。對于同性戀者來說婚姻會給他們帶來諸多的壓力和問題，暴露了同性戀身份后，會受異性傷害。所以更多的同性戀者都是選擇過著封閉孤寂的生活。他們的壓力主要來自兩個方面： 一是同性戀者很難得到別人的認可，生活具有雙面性； 其次是他們找不到合適伴侶。也就是說他們往往會承受很大的心理壓力，而這個壓力主要是來自別人的看法，是外界的壓力。這類人在情緒上明顯會存在壓抑的現象，心理上也會有很多不適應的感受。就其本身來說主要是同性戀者之間的去向問題，這也是一個社會問題，國家的法律對同性戀婚姻狀況的定位和制度也是重要的一個方面[5].在我國同性戀問題上的立法主要有以下幾個階段：1949 年到 1979 年這一階段我國剛剛步入社會主義建設的初級階段，立法等工作還不夠健全，這方面的工作也相對滯后，同性戀相關法律建設也處于一個空缺的狀態(tài)。1956 年最高人民法院研究室撰寫的《關于罪名、刑種和量刑幅度的初步總結（ 初稿） 》，是我國正式通過法律制度的形式建立的對同性戀犯罪行為的處理條理，其內容主要是針對男性同性戀者。
在我國，如果是一個年齡較大的男子還沒有對象，其生活一定不會是很平靜的，他們總是會受到各個方面干擾，一是會不斷有人給他們介紹對象，二是會有各種不懷好意的猜疑。但是對于一個離婚的男子這些猜疑或是干擾相對來說會少很多，同時也會得到人們的諒解。所以很多的同性戀者都會選擇先和異性結婚，且他們的婚姻存在明顯的不足，很大程度上會受到個性化的差異影響�？偟膩碚f同性戀關于婚姻的做法主要有三種模式： 第一種模式是丈夫和妻子之間的關系，同性戀者會對他的妻子產生一種壓抑的情緒，在壓抑的情緒下還是會履行丈夫的義務和責任。第二種模式是選擇個性冷淡的女性作為妻子。第三種模式是如果上面的兩種情況都無法完成，成為婚姻的失敗者，結果就是婚姻失調，最后破裂。許多人認為，同性戀是一種不道德的行為�？梢哉f，同性戀者明顯不道德的事情就是這些人都結婚了，卻對他的妻子隱瞞真相，隱藏自己的同性戀傾向[6].其中很多同性戀者也承認這樣做是不道德的，有一些同性戀者會認為，既然性傾向是同性，則不要與異性違心地結合，帶給對方、自己和家人無盡的痛苦，因為增加了許多悲劇，所以抱定一生不再結婚。
中國同性戀者之間可以在對對方隱瞞實情的情況下結婚，其主要原因是夫妻之間的關系被放置在一個閑置的位置上，并不是一個至關重要的地位。從某種程度上來說，如果國家的制度或是法律對于同性戀者的束縛或是抑制越多，那么這個國家同性戀和異性結婚的比例就越高。由此可見，當社會從法律法制的角度來迫使他們不去做他們想做的事，那么就意味著他們也會去尋找另一個突破口，可能是去做一件不道德的事。在法律政策的驅使下而迫使同性戀者走入異性婚姻，這必然使婚姻家庭不幸福[7],甚至帶給本人及他人難以撫平的創(chuàng)傷。
同性戀兩者之間的關系如果沒有來自法律上的保障，那么這種關系就是非常脆弱的。這樣對于同性戀者也是一種不公平的社會現象，最起碼要從法律的角度認同。從另一個方面講，我國的文化中雖然宣揚的是"男大當婚，女大當嫁"的思想[8],而且這種思想體系在我國人民的思想中已經根深蒂固，在短期內也難以消除。
對于不同類型的文化來說，無論是東方的還是西方，他們在這一點上還是有很大的共同之處的。
盡管沒有結婚的人針對不同環(huán)境感受到的壓力會有所不同，在我國男子是不會輕易地被人認為是同性戀的，這是因為在我國人們對同性戀的關注遠遠要低于西方社會。但是婚姻卻被我國通常看作是一個人事業(yè)成敗的一部分[9],而且是一個重要的部分，所以也常�？醋魇侨松蓴〉年P鍵一部分，所以在我國同性戀之間結婚帶來的壓力遠遠大于西方社會同性戀之間結婚的壓力。在傳統思想的熏陶下，很多人認為結婚是對父母和社會應盡的義務，在很多的中小型城市尤其是農村，與異性結婚所帶來的壓力相比較同性之間的結婚在大城市中是要困難許多倍。很多的同性戀者最終選擇異性結婚其原因是出于家庭、社會的壓力而不得不這樣做。在異性婚姻中，繁衍后代是一個重要的方面，但是夫妻之間的感情和夫妻之間的生活也是婚姻的一個重要內容。
有很多的同性戀者當他們已經到了可以結婚的年齡卻選擇不結婚，其實他們害怕的是暴露自己的真實的性取向。在我國，當同性戀傾向被激發(fā)、泄漏出來的時候[10],那就是到了結婚的年齡。因為健康的男性，幾乎每個人都會萌生結婚的心理。
所以如果有人不選擇結婚勢必會引起很多人的懷疑，認為這人是一個不健康的人或有什么問題，會給這樣的人造成一定的生活壓力。所以，婚姻已經成為隱瞞事實真相的重要手段，但它不會停止同性戀活動。同性戀者迫于壓力而結婚還有一個原因是為了避免在現實生活中的損失。從這方面考慮，許多專家和同性戀者都認為符合計劃生育的基本國策，應予支持。
隨著世界經濟格局的不斷發(fā)展，經濟全球化和政治多極化的趨勢也在不斷的延伸。一些先進的思想和先進的理念都會短時間內在全球傳播開來[11].在西方國家，人性的解放總是會引起社會風起云涌般的變化，"同志運動"更是受到人們的高度關注，先進的理念總是從解放人性出發(fā)，重視人的價值，尊重人權，這些必將逐漸影響和改變著人們的生活，相信關于同性戀不被人們認可的現象隨著時間的推移和社會的發(fā)展會逐步成熟，也會不斷地改變這一看法，逐漸改變對同性戀之間的態(tài)度。
3 中國同性戀婚姻合法化的前景
根據有關的統計資料，我國同性戀人數大約占人口數量的 3%,約有4 000 萬到5 000 萬人。由于在這方面的法律欠缺，他們最終只能選擇和異性結婚生子。如果他們可以實現和同性之間的結婚，那么在一定的程度上也可以緩解我國的人口增長的壓力[12].盡管這種愿望是美好的，但是面對我國的實際國情，人們要接受這樣的一種現實，制定出這樣的法律實際還不夠成熟，究其原因我國是受傳統觀念根深蒂固影響的大國，這就會造成部分人的利益得不到保障，勢必會影響到社會的秩序。近些年我國對同性戀的理解和關注程度得到一定的提高，但是這些只是偏向于部分大城市，這樣的地方人們的生活節(jié)奏快，生活壓力大，在先進理念的支撐下人們會更多的理解這一類群體，也會給予他們更多的關心和幫助。在這樣的大城市人們之間的交往相對來說是比較少的，也就在一定程度上可以避免別人的閑言碎語。相對來說在偏遠的農村，受傳統思想的局限性，同性戀現象更是受到人們的反對。也只有當社會發(fā)展到這一步時，大多數人能認識到這種現象的時候[13],從法治的角度才可能會有保障。
只有在社會不斷發(fā)展，政治、經濟水平不斷得到提升，人民生活水平得到提高，社會勞動人口素質不斷提高，同性戀這一現象才會讓人們從根本上接受，從而同性戀問題才會走上合法化、正規(guī)化的道路。而這是需要一個長期的過程才能實現的。
同性戀不僅僅是一個人們對待生育的價值觀念的問題，更是一個經濟的問題。我國是一個人口大國，超越環(huán)境所能承受的壓力的人口數量自然給我國帶來了很大的壓力。同性之間的結婚不生育似乎是很合乎我國的實際國情，計劃生育作為我國的一項基本國策得到了大多數人的響應，但是并不是所有的人都能從這個問題的源頭考慮，又有多少人是沒有按照這個政策去執(zhí)行。落實到每一個人，每一個公民身上就是責任，但卻是有很大的阻力[14],國家只有通過強制力去推行這一項政策。通過強制力去推行也許這并不是解決問題的根本和關鍵所在，中國自古以來的一種小農思想在人們的心目中是根深蒂固，一代人傳一代人，在短期內是難以得到解決的。還有從另一個方面考慮，同性戀現象屬于少數人群，許多國家對此有專門設立的反對歧視的保護法律，近些年很多西方國家也逐漸從法律地位上使其得到認同。在我國對同性戀者并沒有存在歧視現象，對人權來說這將是一個有利的條件。如果能夠從立法的角度解決同性戀問題，那么在某種程度上來說也是對人權的保障。在同性戀者身上如果沒有相關法律的約束和保障，也不利于他們之間關系的長久保持，如果連最基本法律保障都沒有，那就帶有很多的不穩(wěn)定因素。無論是從哪方面講，同性戀是社會存在的一種必然現象[15],也可能說是人性發(fā)展的必然產物，所以同性戀婚姻可考慮得到國家的保護，考慮從法律角度得到肯定。
4 結語
關于同性戀的話題必須突破蒙昧的思想體系來看待問題。社會是發(fā)展變化的，順應人類的價值取向，必須看到關于人性本身具有一種強大的力量，而法律也是建立在人性的基礎上的。所以我們必須正視同性戀這一問題，通過理性的分析，超越概念的范疇，從根源去追索問題的所在，不斷完善我們的制度和法律，在通過法律規(guī)范人們行為的同時也要做到保障人們的權利能夠不受侵犯。同性戀在高度發(fā)達的物質文明時期也是一種獨特的文化現象，更是社會科學研究的一項新的課題。但是我國的現實是在社會理論學、政治學、經濟學等方面的研究還是相對不足的，這也使得同性戀這一社會現象沒有能夠從社會立法和平等對待的角度出發(fā)，找到一個理論指導的體系。所以面對我國同性戀權利、地位等相關的科學研究，這些方面在我國的現有研究中是欠缺的，需要進一步提高在這些方面的研究力度，特別是在法學的研究上有待進一步的加強。
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“限牌令”合憲性、合法性問題分析
2014年12月29日，深圳市政府發(fā)布《深圳市人民政府關于實行小汽車增量調控管理的通告》（以下簡稱"限牌令"），決定從當日18時起，在深圳實行小汽車增量調控管理。在我國現行體制下，"限牌令"具有一定的法理正當性，但其也有違憲、違法的問題。地方政府應履行立法者審慎義務，通過依法治理、公眾參與來制定公共政策，使其政策的公信力提升，破解法理困境。
一、"限牌令"的法理正當性評述
"限牌令"作為一種有著良好期望的公共政策，其制定必然是為了追求社會公益的實現。站在"限牌令"制定者的角度或從推崇"限牌令"的角度看，其必然有一定的法理正當性。筆者認為其正當性見之于公私權的調和。在法學理論中"公共利益"與"個體利益"始終是一對博弈的概念。公共利益衍化出秩序價值、和諧價值與公民私權利調和而產生一種選擇上的正當性。其法理正當性體現如下：
�。ㄒ唬�"限牌令"是平衡私權利與公益的產物
眾所周知，法治社會的民事領域里遵循著"法無禁止即可為"原則。但是經驗告訴我們，一旦擁有權利，人們盡可能會把權利濫用到極致。而我們所追求的合理社會，私權利不能沒有邊界，也不能不加以制約。法學理論認為：限制自由的理由主要是侵害公共利益。[1]160如果這種共同利益被損害，勢必導致個體自由的喪失。所以，幾乎所有國家的憲法規(guī)范中都存在著基于公共利益可以對個人的憲法基本權利采取限制的條款。
"限牌令"是否屬于公共利益？對于公共利益的界定，學界有一定的共識。功利主義法學代表人物邊沁（JeremyBentham）認為"所有人的最大幸福，是立法的目的。"[2]29德國學者紐曼·斯克奴（Roman Schnur）認為"公共利益是一個不確定多數人涉及的利益。"[3]73而國內學者王景斌也認為"公共利益的受益對象必須達到一定數量。"[4]134筆者認為，理解公共利益應該回到啟蒙思想家盧梭（Jean-JacquesRousseau）《社會契約論》中："任何國家權力無不是以民眾的權力（權利）讓渡與公眾認可作為前提的。"[5]9因此，可以這樣來看公共利益，其即由個人權利讓渡與公共，符合絕大多數人的利益。
"限牌令"的出發(fā)點是為了治理深圳道路擁堵的公共利益之上，也即個人將己所擁有的買賣機動車的權利讓渡給社會公益。
�。ǘ�"限牌令"是政府行政權適度擴張的體現
近現代以來，各國政府行政權力不斷擴張。馬克思主義觀點認為現代社會高度分工協作的脆弱性是政府權力擴張的根本原因。
20世紀初，以美國羅斯福新政為代表的西方政府放棄了完全自由市場調控，而開始加強政府行政權力。發(fā)展至今，政府行政權力擴張愈發(fā)強大，"大政府"理念基本確立。行政權力的觸角無不觸及私人領域，政府角色已然成為"全盤管理者".
我國作為世界上最大的發(fā)展中國家。為了保護民主革命勝利的成果，以及不斷推進社會主義現代化事業(yè)的建設，我國政府也呈現出政府行政權擴大的趨勢。憲法第15條規(guī)定："國家加強經濟立法，完善宏觀調控。"政府行政權力擴張也符合我國處于社會主義初級階段、社會發(fā)展紛繁復雜、政府主導社會轉型的背景。政府行政權力擴張主要應對社會上一些復雜的共性矛盾。而政府行政權可以在哪些問題上適度擴張？我國學者姚亮認為"民生問題、生態(tài)危機和突發(fā)性事件可以合理干預。"[6]13而"限牌令"是基于道路擁堵這一城市病而制定的，其切合解決民生問題的目的。因此，筆者認為其符合行政權合理干預的表現。
�。ㄈ�"限牌令"體現
我國法治對和諧價值的追求和諧，古往今來都是人們追求的高位價值。法學理論認為法的價值主體是指人，是"社會性的個人、群體、人的總體的統一。"[7]14這里的"統一"在我國即中共十五屆四中全會所通過《中共中央關于加強執(zhí)政能力建設的決定》中指出的社會發(fā)展方向，即構建社會主義和諧社會，人與人和諧統一，人與社會和諧統一，人與自然和諧統一。
法治也是為和諧社會所服務的。法的和諧價值有這樣幾個表現：協調和化解不同的利益矛盾，國家強制力保障的價值觀與和諧觀緩和矛盾、化解矛盾。[8]19政府的重要職能之一就是使得紛繁復雜的矛盾問題在和諧中解決，解決問題又推動和諧社會的發(fā)展。龐大的汽車保有量，導致道路擁堵，生態(tài)失衡，絕對稱不上是一種和諧的狀態(tài)，不符合和諧社會的目標。面對這樣的城市病，政府有責任與義務對之管理和治理。而"限牌令"可以短期內抑制機動車大量增長，符合追求人與自然和諧的價值追求。
二、"限牌令"合憲性、合法性問題
在法治社會中，憲法是社會生活最基本、最高的價值體系，是國家法律秩序的基礎和最高準則。[9]52其它法律法規(guī)、規(guī)章制度都必須服從憲法，不得與憲法沖突。"限牌令"作為一種為了公共利益而制定的社會政策具有一定的法理正當性。但是考量其制定的具體程序和形式，其存在嚴重的合憲性問題，而《憲法》作為最高法，其神圣地位不得挑戰(zhàn)。
"限牌令"的位階太低。其發(fā)布主體是深圳市人民政府，比照《行政法規(guī)制定程序條例》所定標準，不屬于行政法規(guī)。其效力低于法律、行政法規(guī)，因此，"限牌令"如果存在與《憲法》及其它法律法規(guī)相抵觸的情況，將失去效力。"限牌令"第6條："自18時起，購置小汽車、小汽車過戶、非本市小汽車轉入本市的，在申請辦理小汽車注冊、轉移、轉入本市的變更登記前，應按規(guī)定申請取得本市小汽車指標證明文件。"以時間及指標文件作為條件，限制公民買賣并合法登記過戶，違背了《憲法》第33條："中華人民共和國公民在法律面前一律平等。""限牌令"以時間為劃分，將處于時間節(jié)點后的公民購買機動車的權利作了嚴格限制，明顯不符合憲法精神。
"限牌令"除了合憲性問題外，還存在著與現行一般法律相左的情形。法律保留原理認為，行政行為侵害私人自由和財產，需要法律的根據。[10]51而根據我國《立法法》第8條的規(guī)定："下列事由只能制定法律：……（八）民事基本制度。（九）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度……"而"限牌令"涉及機動車消費的限制，與民事意思自治原則相悖，屬于對基本經濟制度的變更。綜上，制定"限牌令"的條件是我國已經制定了相關法律規(guī)定，而我國目前尚未有法律對機動車交易作出如此限制，因此"限牌令"首先違背了《立法法》的要求。
其次，"限牌令"違反了《合同法》第4條："當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。"同時，《物權法》第4條也規(guī)定私人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。"限牌令"限制乃至剝奪了部分人購買機動車的權利，限制了機動車銷售商合法經營、銷售的權利，使得在"限牌令"后簽訂的合同處于無效或者附條件有效的境地，也直接剝奪了部分人對機動車占有、使用、受益、處分的物權權益。
再次，"限牌令"規(guī)定時間節(jié)點后的機動車登記過戶需要提供指標證明文件。此舉增加了機動車登記條件，違反了《道路交通安全法》第8條、第9條規(guī)定。該條規(guī)定："機動車實行登記制度，登記的條件是提供身份證明、機動車來歷證明、合格證明、完稅證明及法律行政法規(guī)規(guī)定的其他憑證。"因此，公民購買機動車登記時，只需提供上述憑證，交管部門即應該給予登記。"限牌令"為公民設置了超越《道路交通安全法》的義務，屬于違法行為。
最后，"限牌令"也違反了《行政許可法》。"限牌令"第6條"自2014年12月29日18時起，單位和個人購置小汽車、小汽車過戶、非本市小汽車轉入本市的，在申請辦理小汽車注冊、轉移、轉入本市的變更登記前，應按規(guī)定申請取得本市小汽車指標證明文件。"該條不僅增加了《道路交通安全法》所規(guī)定的機動車登記條件，還讓機動車登記機關成為了許可機關。按照《行政許可法》第15、16、17條相關規(guī)定，能夠設定行政許可的規(guī)范是省級人民政府制定的規(guī)章，而深圳"限牌令"無權設定行政許可。
三、立法審慎義務破解"限牌令"法理困境
隨著現代國家行政權的不斷擴張，公民權利與國家權力之間的摩擦錯綜復雜，公民權利能否能夠得到平等而有效的保障，是備受學界關注的熱點。而法治觀念逐漸深入人心，公民維權意識也空前高漲。但是，立法應該是一門審慎的科學，一部"惡法"帶來的負面影響比沒有法律更大。因此，政府立法應該是審慎的。只有科學立法、審慎立法，才能真正實現政府"立法為民""執(zhí)法為民".
�。ㄒ唬┱卫硪獜囊勒咧卫磙D向依憲法、法律治理
我國政府行政權力強勢，治理與宏觀調控往往主要依賴政策，多以各級政府《通知》《意見》《通告》等形式下發(fā)。而這些政策大多涉及民商事領域，甚至干涉交易自由，限制公民的基本權利。因此，受到了合憲性與合法性的質疑。社會主義市場經濟也是法治經濟。經濟活動要依賴一定的條件才能得以實施，只有法律的穩(wěn)定性，才能保障經濟理性交易。而紛繁復雜的社會中，穩(wěn)定的法律應該是人民信賴和依賴的東西。[11]132因此，只有法律才能使市場主體形成穩(wěn)定的預期。
關于汽車限購問題，如果由全國人大制定一部涉及機動車治理措施的法律，或將相關條款納入《環(huán)保法》《道路交通安全法》等部門法與專業(yè)法中并且得到有效的實施，那么，市場主體就有充分的時間去合法地決定自己的權利。而政策調控的合憲性問題，往往被當政者解釋為"良性違憲",但這明顯與法治精神相悖。我國是一個法治傳統較少的國家，政府良性違憲對法治事業(yè)造成的傷害后果，往往比其調控對象本身更嚴重。我國剛走上法治建設道路不久，要嚴格遵守法治原則，不搞"良性違憲",維護我國來之不易的憲法秩序與法治事業(yè)。
（二）政府行政應堅持行政法的基本原則
行政法的基本原則對行政法立法、執(zhí)法起宏觀指導，也在一定條件下直接規(guī)范行政行為。深圳"限牌令"違反了行政法的信賴保護原則。所謂信賴保護原則是指行政機關對自己所作出的承諾或表態(tài)應該遵守信用，不得反復。信賴保護原則與民法中有著"帝王條款"之稱的誠實信用原則息息相關，可以說是行政機關對公民的誠實信用原則。與民事法律關系不同，政府與公民是存在力量差距的，作為公民一方，當行政機關不誠實守信時，其往往極其無助與弱勢。
早在2012年8月，深圳市交委就曾表示深圳不會限購限牌。
2014年初，深圳市市長也公開表態(tài)不會限牌。而"限購令"實施前4個月，深圳市交管部門在接受媒體采訪時表示，交管部門暫無限牌計劃。一個是地方政府行政首腦，一個是交通管理部門，均代表了政府政策導向。當民眾對他們信賴時，深圳"限牌令"一夜之間突然襲擊，絲毫沒有給民眾以緩沖接受政策的時間，這顯然是違背了信賴保護原則，辜負了民眾對政府行政的信賴。
深圳"限牌令"還有違反行政法比例原則之嫌。所謂比例原則，即行政機關在實現行政目標時，要兼顧民眾的利益。如果實現行政目標可能造成民眾利益受損時，應該使得這種負面影響限制于最小范圍內，保持其適度比例。
"限牌令"的目的是為了緩解交通擁堵、治理緩解污染。但是"限牌"是不是最佳方案令人質疑。而且"限牌令"所帶來的負面影響也會顯現。最顯而易見的問題是，汽車行業(yè)是我國支柱型行業(yè)，消化著大量的就業(yè)人口。一旦"限牌",汽車銷量驟減，汽車行業(yè)利潤式微，為了降低成本，行業(yè)勢必減少用工，壓縮產能，增大了我國日益嚴峻的就業(yè)壓力。況且"限牌令"打擊了眾多公民對機動車的剛性需求，也很有可能使一部分人喪失了擁有機動車的權利。
因此，"限牌令"是否是達到行政目的最佳的手段值得商榷，而其所追求的公共利益是否存在與其它公共利益沖突，以及沖突中的價值選擇是否符合比例原則，也是存在疑問的。
（三）發(fā)展基于公眾參與的行政決策
我國《憲法》第2條規(guī)定："中華人民共和國的一切權利屬于人民，以及人民依照法律規(guī)定，有權通過各種合法途徑和形式，管理國家、經濟、社會與文化事業(yè)。"而且我國《立法法》第5條規(guī)定："立法應當體現人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。"該法第36條同時規(guī)定"應當聽取各方面的意見�？梢圆扇∽剷⒄撟C會、聽證會等多種形式。"就深圳"限牌令"而言，其發(fā)布實施前，根本沒有邀請涉及切身利益的群眾以及機動車經銷商參與，甚至群眾都對當地政府先前的不限牌承諾抱有信賴心理。
2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》中也明確提到，要規(guī)范行政決策程序，要把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經程序。倘若"限購令"發(fā)布前能經過這些環(huán)節(jié)的層層考驗，何愁會面對社會如此質疑？
四、總結
十八屆四中全會作出的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。而深圳"限購令"的出臺，正是考驗國家治理能力、考驗法治政府、考驗科學立法的一塊試金石。這讓我們清醒地意識到建設法治國家任重而道遠。法諺"法無授權即禁止",各級政府在制定政策法規(guī)時必須要明確自身行政權力的邊界。十八屆四中全會決定明確提出行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規(guī)依據不得作出減損公民、法人和其它組織合法權益或者增加其義務的決定。相信，隨著依法治國的不斷深入，各級政府會將法治要求貫徹到行政的各個環(huán)節(jié)，"限購令"的尷尬困境終會破解。
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公眾立法參與的主要內容與具體制度
公眾立法參與是現代社會管理創(chuàng)新的重要內容，也是國家民主法治發(fā)展的重要標志，更是實現人民群眾根本利益的主要保障。公眾立法參與是指人民群眾通過各種有效的途徑去影響國家立法過程和結果的活動。公眾立法參與的主體可以是普通的個人，也可以是團體組織，但不包括享有立法權的機關及組成人員。十八屆四中全會提出，建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用。深入推進科學立法、民主立法，完善立法項目征集和論證制度，健全立法機關主導、社會各方有序參與立法的途徑和方式，拓寬公民有序參與立法途徑。公眾立法參與需要制度化，主要是指制度建設，公眾參與制度水平的高低從一個側面反映了社會主義政治文明發(fā)展的程度。
一、公眾立法參與概述
�。ㄒ唬� 公眾立法參與的價值
亨廷頓指出： "政治參與有益于社會---它使民主更加富有意義、使政府更加負責； 政治參與也有益于個人---它使個人成為一個有道德的人、一個盡責的社會人。"公眾立法參與是一種現代文明的民主形式，是民主政治的重要方式，其價值體現在公眾對立法過程的參與，通過各種方式、途徑影響立法決策，以達到影響立法利益合理分配的最終目的。
1. 公眾立法參與是實現人民群眾權利的重要形式。在我國，人民群眾對國家事務的參與，是憲法賦予人民群眾的一項基本權利。只有人民群眾真正地參與到國家和社會事務的決策過程中，才能體現"人民才是國家的主人"這一思想。公眾立法參與也是一種制約和監(jiān)督，能夠有效地防止國家機關權力的濫用，讓權力在陽光下運行，以保障人民群眾的知情權、監(jiān)督權等立法參與權利的實現。公眾參與到立法過程中，也是立法中"利害關系人意見被聽取"的程序要求，保障社會公正，體現了人民群眾與立法機構官員或代表有同等的資格去討論并影響立法決策，從而使政治權利的平等得到實現。
2. 公眾參與立法有利于推進法治社會建設。首先，公眾參與立法有利于實現法律制定過程的程序正義，使各種不同利益主體享有平等的表達機會，增強立法公開性、透明性，最大程度實現法律制定過程的程序正義。其次，法治講良法之治，法律的內容必須承載社會所認同的實質正義，就必然要求法律能夠充分反映人民的意志，反映社會現實的需要。公眾參與立法過程，充分表達自己的意愿，使得立法主體能夠匯集民意、集中民智，立法的內容來自人民，立法主體才能制定出符合社會所認同的良法，為推進法治建設奠定基礎。
�。ǘ� 推進公眾立法參與制度化的必要性
公眾對于立法的參與熱情日益高漲，是社會主義市場經濟發(fā)展的必然要求。隨著我國市場經濟的建立和發(fā)展，人民群眾的平等意識、公平意識、競爭意識逐漸增強，社會主人翁意識和政治參與意識不斷擴大，加快推進公眾立法參與的制度建設，讓人民群眾有機會依法按照程序進行利益表達。
公眾參與立法有利于形成參與型政治文化，增強對政府的認同和支持力度，改善政府和社會的關系，實現人民當家做主的目的。在這個過程中，人民群眾能夠充分了解立法機關的運作過程、有關的政策規(guī)定，實現人們對于政治意識形態(tài)的認同、理解和支持，從而培養(yǎng)人民群眾對政治參與的興趣，這也為社會主義政治文明發(fā)展提供了重要思想保障和精神動力。
二、公眾立法參與的主要內容
（一） 公眾立法參與的原則
1. 民主原則。要求立法的過程成為民意的表達過程，追求公眾立法參與的廣泛性、多元性，并通過民主化程序的設置，充分保障公眾依法參與權的行使，使法律真正代表最廣大人民群眾的根本利益。
要充分尊重公眾對立法提出的批評、意見、建議的權利，對于不完全正確或是比較過激的言論要以寬容的態(tài)度對待，保護公眾參與立法的積極性。
2. 公開原則。要求立法全過程的各種意見、各種文件資料都予以公開，包括立法項目的公開、立法起草公開、法案審議公開、立法文件和資料公開、立法成果公開等。
3. 平等原則。公眾立法參與主體要平等，包括參與主體地位平等、參與機會平等、意見表達方式平等。同時，平等原則還要求立法機關平等地對待各參與主體所提出的意見、建議和利益訴求。
4. 有序原則。要遵從法定的程序，以理性、合法的方式參與到立法中，按照規(guī)范化、制度化的要求，在實踐中不斷總結經驗，逐步將公眾立法參與的范圍、內容、形式、程序等明確規(guī)定，通過制度保障實現公眾參與立法的權利。
�。ǘ� 公眾立法參與的形式
公眾參與立法的形式多種多樣，通常有以下幾種： 對公開的立法草案提出意見建議； 應邀請參加立法研討會、座談會、論證會； 參加立法聽證會； 參與公開征求立法項目活動； 接受立法書面征詢意見和立法調查； 接受草案起草委托，參與法律草案競標； 通過立法網站進行互動； 參與立法評估； 提出對法律法規(guī)的審議建議； 對提出的立法詢問、要求作出立法解釋； 旁聽各級人大常委會審議； 有關科研院校和社會團體與立法機關及其工作機構建立合作關系，共同研究立法中的問題等等。
在具體的立法過程中，究竟選擇哪一種，取決于參與的內容以及不同的參與狀況。這就要考慮公平性和效率性，也要兼顧科學性以及其他相關因素。
例如網絡平臺上的公眾立法參與，雖然能提高參與的效率和便捷程度，但考慮到網民年齡、受教育程度、接受和使用信息上的差異也影響著參與效果，這會造成立法參與的不平衡性。因此就要采取其他的參與形式進行補充，盡最大可能保證人民群眾能以最經濟的方式參與到立法中來。
為了確保人民群眾參與的深度，立法機關要根據具體的立法項目情況，主動拓寬渠道和方式。涉及群眾切身利益的立法，應召開立法聽證會聽取意見； 涉及特殊群體利益的法規(guī)，應當召開專門的立法座談會聽取意見； 專業(yè)性比較強的立法，應當通過專家論證會、專家咨詢等形式聽取意見； 對于一些情況比較復雜的立法，尤其是涉及當前社會熱點、難點問題的立法，要采用更為廣泛的立法參與形式。
�。ㄈ� 公眾立法參與效力的保障
公眾參與立法就是要傾聽社會各方面利益主體的聲音，從而進一步促進公平正義的實現，如果沒有法律效力的保障，則制定出來的法律很難反映社會各個方面的利益。
公眾立法參與效力的法律保障，就是要根據不同的公眾參與形式、不同的參與內容等，具體制定法律效力的保障方式。例如規(guī)定公眾在什么時間、通過何種途徑提出立法建議和意見，相似內容的建議如何取舍以及例外情況的處理等都要做出詳細明確的規(guī)定。具體主要有以下幾種保障制度：
1. 建立意見登記和書面報告制度。對每一項公眾意見進行登記，并安排專人負責意見的分類、梳理、歸納等工作，最終形成書面報告。書面報告要將各種意見、觀點記錄完備，可以作為審議法案的附件材料并印發(fā)給立法機關相關人員。報告應當包括公眾參與方式、公眾意見的主要觀點、公眾意見的處理情況及理由等內容。
2. 建立反饋機制。應當對立法參與者意見的采納以及答復情況作出具體的規(guī)定。對參與意見采納情況進行反饋，這既是對公眾的尊重，也是引導公眾積極主動參與立法的重要保證。如果沒有一個完善的反饋機制存在，不僅會挫傷群眾的積極性，而且立法機關也會因為沒有義務對公眾意見作出反饋而忽視公眾的意見。這就要求對參與人的意見進行認真的整理、分析，不僅包括提出哪些意見，還要包括意見的處理情況，并以適當的方式及時反饋給提案人。
3. 建立信息公開制度。立法工作機構應當及時公開公眾參與立法的相關情況，主要介紹公眾參與方式和途徑、公眾意見概述以及公眾意見的處理情況及理由。
三、公眾立法參與的具體制度
（一） 立法公開制度
在法律草案擬定的過程中就要公開，應當允許人民群眾、利害關系人和社會團體以適當方式發(fā)表意見，以便起草者與立法機關能及時地廣泛收集民意。在公布草案征求意見時，草案信息公開要完整，不能僅僅是法規(guī)草案，還應介紹草案的立法目的、主要內容和有關的法律知識，包括草案的說明、重要條款的注釋以及相關草案的爭議焦點等。
1. 法案審議公開。除了按法律規(guī)定不予公開之外，所有的法案都要公開審議。人民代表大會或常委會在對法律審議和討論時，要建立視頻和網絡直播制度，讓公眾時刻聽到代表們發(fā)表的各種意見，并進行監(jiān)督。
2. 立法的文獻和檔案公開。除需要保密的，所有的資料應當允許公眾查閱。這包括提案人對法案所作的說明、專門委員會的初步審查報告、審查結果的報告，以及其他有關資料。其中，會議記錄的公開很關鍵，它不僅是公眾了解有關信息資料的必要途徑，也是人民群眾對人大代表進行監(jiān)督的前提，可以促進人大代表更好的履職。
�。ǘ� 立法專家咨詢制度
立法本身是一門科學，提高立法質量需要立法工作者具備成熟的立法技術，但目前在一定時期內不能充分實現立法人員專業(yè)化、職業(yè)化，而立法專家憑借其智力和中立的立場，能夠對立法工作提供專業(yè)建議。
為了更好地發(fā)揮立法專家的作用，要建立健全有關的制度。一是要明確立法咨詢專家參與的程序和規(guī)則，即需要哪些專家、在哪些階段參與立法、專家意見的效力等等，這都需要通過嚴格的程序進行規(guī)定。二是規(guī)范咨詢專家的選人制度。專家的選擇要公開、公正、透明，專家人選的產生要多元化，選擇范圍要合理。三是要建立回避制度。要避免立法咨詢專家自身利益沖突和角色錯位，就必須回避。四是建立信息披露制度。只有信息充分公開，才能消除秘密咨詢、私下交易等知識與權力或利益交換的情況。五是建立專家自律制度。立法專家應當對自己在立法活動過程中所承擔的政治角色和社會責任保持高度的責任意識，珍惜立法參與的機會，真正代表人民的意志，維護人民的根本利益，切實履行自己的工作職責。
�。ㄈ� 立法評估制度
立法評估，就是指立法機關或者其他機構，在某項法律法規(guī)頒布實施一段時間后，對該法律法規(guī)實施的實際效果、社會影響以及存在的不足和問題等所作的評估。進行評估的目的，就是為了完善被評估的法律、法規(guī)或者使其得到更好的實施，同時也是總結經驗，為今后開展相關立法提供借鑒和指導。
1. 明確評估的內容。主要包括： 該法律法規(guī)繼續(xù)存在的必要性； 該法律法規(guī)所設定的主要制度或規(guī)則是否仍然恰當、是否完善； 該法律法規(guī)所設定的制度或規(guī)則對于解決問題是否有效； 法律法規(guī)實施所產生的社會、經濟成本與效益分析； 是否達到了立法的目標。
2. 評估方式的多樣化。主要包括： 聽取執(zhí)法機關的意見或者由其提交的書面報告； 通過個別訪談、問卷調查、互聯網、座談會等形式聽取利害關系人的意見；召開法律專家、行業(yè)專家座談會或舉行專門的聽證會。
3. 評估報告及其效力。評估單位應向立法機關提交一份完整詳細的評估報告，主要包括對各項評估指標做出回答，對法律法規(guī)是否保留、修改、廢止提出具體建議。
因此，在強調制度建設的同時，要更加關注公眾立法參與的各種要素，把政治生態(tài)環(huán)境、公眾的法律文化心理、制度執(zhí)行力等因素都納入到研究過程中來，力爭做到依法參與、合法參與、主動參與、理性參與，促進立法參與的制度意識由剛性的外部約束向公眾個體內心的自覺意識轉化，使之成為公眾內心自覺行為。
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QQ956292961
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非暴力反抗的現實邏輯與激進化
馬丁·路德·金是美國 20 世紀五六十年代民權運動的標志性人物，他出色的領導能力和富有感染力的演講，對于美國"1964 年民權法案"的頒布功不可沒，其非暴力反抗思想作為民權運動的一種主導思想在人類追求平等和自由的歷史上留下了濃重的一筆，特別是對美國公民不服從理論的發(fā)展產生了非常深遠的影響。
一、非暴力反抗的宗教起點。
金在《非暴力的朝圣之旅》一文中曾詳細地講述其非暴力反抗思想的形成過程。在這一過程中，梭羅是他"同非暴力反抗理論的第一次思想接觸"[1]78,其后金在大量神學、哲學和政治學經典文獻中輾轉，直到后來接觸到甘地和尼布爾（ ReinholdNiebuhr） ,這一思想經歷直接促成了他的非暴力反抗思想。從金的非暴力思想本身來看，他的這一朝圣之旅的主題實際上只有一個，即將基督教的天國觀念與現實政治相結合。他拋棄馬克思主義的首要原因就是唯物史觀不承認神的存在，盡管馬克思主義使他對階級之間的斗爭和資本主義社會的矛盾有了更深刻的理解[1]79 -83.金對甘地的贊許也是因為甘地很好地實現了這種結合。他認為"甘地是歷史上第一個將耶穌愛的倫理提升為超越人與人的相互關系之上而成為大規(guī)模的強大而有效的社會力量的人"[1]84.而神學家在金的朝圣之旅中扮演著非常重要的角色。芭芭拉·阿倫（ Barbara Allen） 指出，沃爾特·饒申布士使金意識到"基督教的天國觀念反映的不僅是一種宗教學說，而且是一種社會的絕對命令",而尼布爾則使金不僅擺脫了"天真的樂觀主義",而且偏離了"和平主義".最終，金找到了一種個人主義作為將上述兩者綜合起來的方法。阿倫認為，這也注定了金整個思想的宗教語境，因此，"'自我凈化'就成為金的非暴力直接行動的第一步"[2]97 -100.金曾經明確地指出過非暴力運動的四個階段，即"收集事實以判定非正義是否存在； 談判； 自我凈化； 以及直接行動"[3]290.其中自我凈化似乎并不是非暴力運動的出發(fā)點，但收集事實以對非正義是否存在的問題進行判定所依據的基點一定是自我凈化。因為自我凈化所要求的是經常性的自我評估，正如阿倫所言，"代表了自我凈化觀念的經常性自我評估強調了通過用卓越的道德要求調和政治正義的方式來修正非正義的個人責任。"[2]101從根本上講，對一種既定事實的判定取決于個人在宗教基礎上的道德觀念，自我凈化要求與非正義的決裂，這構成了整個非暴力反抗的邏輯起點。因此，阿倫的觀點無疑是切中肯綮的。
二、非暴力反抗的現實邏輯
首先，金的非暴力反抗思想的宗教起點決定了對善的向往和與惡的決裂是一項基本的個人義務。
正如金指出的那樣，"拒絕與罪為伍正如要與善同行一樣也是一種道德義務。"[4]215這就導致人們實際上處于一種服從與不服從的困境當中，服從善與反對惡同時都是一種個人義務。這種困境在現實當中可以集中地表現為服從良法與反對惡法的義務，或者說服從正義的法律與反對非正義的法律的義務。
從現實角度而言，一種非正義的現實存在無疑是不服從行為的根本動因，因此，如何區(qū)別正義與非正義的法律就成為一個關鍵問題。對于這一問題，金從實質正義和程序正義兩方面進行了回答。金對法律的實質正義的認識依然是從宗教層面出發(fā)的，他認為良法是與道德法和上帝之法相一致的法律，反之則是惡法[4]215.種族隔離的政策或法律無疑就是一種違背上帝之法與道德法的惡法。在程序正義的意義上，一種惡法反映了多數與少數之間的不平等，因為排斥了少數的立法程序并不是真正民主的立法程序，因而惡法是多數濫用權力壓迫少數的一種工具。
對于無論是違反上帝之法或道德法的法律，還是違背民主程序而制定的法律，二者都是非正義的法律，人們都不應當去服從它。
其次，如果非正義的存在是不服從的根本動因，那么進一步的問題是如何應對。金認為，受壓迫的人們對于他們所受的壓迫有三種回應，"一種方式是默許： 被壓迫者屈從于命運。"[1]206默許的人們面對自身所受的壓迫時往往表現得非常消極，不論出于何種原因，他們沒有反抗的理想和能力，對于一切非正義總是逆來順受，安于現狀。金將這種現象稱之為"枯竭的自由",并認為這并非出路。"消極地接受一種非正義的體制就是與它合作，因而受壓迫者變得與壓迫者同樣邪惡。"[1]207第二種方式是"訴諸身體的暴力和腐蝕的仇恨"[1]208.反抗的暴力方式遵循以牙還牙以眼還眼的原則，目的在于毀滅而不是修正，它帶來的社會后果是有害的，因為暴力會激發(fā)仇恨，瓦解友愛，人與人之間的對話被對抗所取代，最終導致的只是一個雙輸的結果。因此金認為，暴力也絕對不是解決問題的出路。
介于默許與暴力之間，還有第三種通往自由的方式，這便是非暴力反抗。非暴力反抗方式是對默許與暴力的調和與修正。"非暴力反抗者認同主張默許的人們而認為不應當對其對手造成身體侵犯，而作為平衡，他認同主張暴力的人們而認為罪惡必須予以反抗。他避免了前者的不反抗和后者的暴力反抗。有了非暴力反抗，任何個人與群體都不必屈從于任何非正義，也不必以暴易暴。"[1]208 -209再次，既然非暴力反抗是人們反對非正義的最佳方式，那么這種反抗方式具有哪些內容? 金指出了六個方面的內容。第一，"必須強調非暴力反抗不是懦夫的方式，它一定要反抗。"第二，"它并不試圖戰(zhàn)勝或羞辱對手，而是贏得其友誼和理解。"第三，"攻擊直接指向邪惡力量，而非碰巧為惡的人。"第四，"自愿遭受痛苦而不報復，自愿接受對手的打擊而不還手。"第五，"它所要避免的不僅是外在的身體暴力，還有內在的精神暴力。"第六，"它基于這樣的信念，即宇宙站在正義一邊。"[1]90 -95非暴力反抗的第一點內容表明，這是介于怯懦與暴力之間的第三種選擇，既不是對罪惡或非正義的屈從，也不是用暴力手段來達到根除它的目的。
非暴力反抗是一種消極反抗，之所以是消極的是因為它不訴諸身體上的暴力，其精神和熱情卻具有生命力。因此，這種看似消極的反抗帶來的卻是積極的和平。金認為，對于積極和平的追求不能滿足于局部融合，如僅僅在一些學校為一些黑人學生開放，他稱這種滿足為象征主義或表面文章。他認為，積極和平的目的是在任何地方黑人都擁有機會，是完全融入美國生活，而且不僅滿足于融合，而且要爭取民主。此外，金還認為積極和平的追求應反對所謂"時間的神話",即那種認為只有時間才能解決問題的想法，因為時間并不是中立的，時間也能夠成為"叛亂的和原始的社會停滯力量的同盟"[4]218 -219.
非暴力的第二點內容表明，非暴力反抗的真正目的在于喚醒人們的道德情感，而表面上的或身體上的勝利甚至是羞辱只會引起或加深人與人之間的對抗，無法形成對非正義的共識�；诖耍潜┝Φ牡谌c內容要求人們真正要反抗的不是為惡的人而是罪惡本身。金認為善與惡同時存在于人的本質當中，"人們有能力為善，也有能力做惡。……因此，非暴力反抗者從未放棄這一想法，即人類本性中有一些事情能夠與善良相呼應。……所以深信這一運動以及深信非暴力和我們在南部的斗爭的個人無論如何都會相信，即使是最糟糕的種族隔離主義者也能夠成為一個取消隔離者。"[4]214因此，非暴力的目的并不是讓一種社會力量戰(zhàn)勝另一種社會力量，這樣只會撕裂社會。而非暴力的最終目的是要達到社會團結，人們只有在共同的道德情感上形成一種具有共識的凝聚力，才會真正消除非正義的存在。
非暴力的第四點和第五點內容指出的是反抗行為所應采取的策略。遭受痛苦旨在通過一種自我犧牲而增強其道德說服的力度。在金看來，遭受痛苦本身能夠成為一種強大的社會力量，比如自愿接受牢獄之災能夠使人們相信非暴力反抗者反抗非正義和追求正義的決心，從而喚醒和贏得人們的理解和同情。同時，金指出暴力也會導致遭受痛苦，但不同的是，"暴力認為遭受痛苦能夠通過造成他人的痛苦來成為一種有力的社會力量； 所以這便是我們在戰(zhàn)爭中的所作所為，這便是我們在暴力推動暴力運動中的所作所為。暴力相信人們能夠通過造成他人的痛苦而實現一些目的。非暴力認為，當人們自愿接受施予自身的暴力時遭受痛苦才變成一種有力的社會力量，以至于自我遭受痛苦處于非暴力運動的中心，以及相關個人能夠以一種創(chuàng)造性的方式來遭受痛苦，并感到不應得的痛苦是救贖的，而且遭受痛苦可以有助于改變社會形勢。"[4]214由此可見，非暴力與暴力的根本分歧便是反抗是否造成了他人的痛苦。暴力通過造成他人的痛苦而成為一種有力的社會力量，但這種社會力量造成的只是傷害和仇恨。
金曾經指出過三種不同的暴力觀： 一種暴力觀主張純粹的非暴力，這種非暴力要求極嚴格的紀律和極大的勇氣，從而在實踐上更加難得。另一種暴力觀主張一種合乎道德和法律的暴力，即在危險和傷害面前的自衛(wèi)原則。還有一種暴力觀主張把暴力視為一種推動社會進步的方式，這種暴力需要深思熟慮地組織。金指出，最后一種暴力觀更加吸引人，但其最大的問題在于使反抗者最終陷入一種錯誤的信仰，認為暴力是唯一的出路。盡管有時這些暴力具有正當的或正義的目的，但仍不免受到譴責[5]32 -34.
金認為這種暴力觀實際上建立在一種"目的說明手段正當"的哲學觀念之上，而他認為非暴力反抗應當"建立在目的與手段必須一致的哲學之上"[4]212.
因此，在金看來，不論目的是多么的正義，它都無法證明非正義的暴力手段的正當性。目的和手段一樣純潔的哲學所要求的必然是非暴力反抗。非暴力反抗不僅不能造成對他人的身體傷害，也應當避免精神上的暴力。金認為，要想滿足這一要求，反抗者只能訴諸"愛的倫理"[4]212.人們訴諸一種宗教關懷基礎上的愛的倫理，并非意味著鼓勵或說服人們以一種感傷的心情去接受施予他的壓迫，這是一種被動的消極的和無力的屈從哲學。非暴力訴諸的是一種積極的愛，金將其稱為阿迦披（ agape） .金指出： "阿迦披是指對所有人的理解和救贖的善意。"[1]93
阿迦披是公平無私的，它要求人們不困囿于自身的好處，而擴展為全人類的幸福。阿迦披旨在維持和創(chuàng)造社會，它使人們認識到作為人類大家庭中的一員，對任何一方的傷害同時也是對自身的傷害。"當人們在這一層次喚起愛的時候，他愛人們不是因為他喜歡他們，也不是因為他們的方式呼吁他們這樣，他愛人們是因為上帝愛他。"[4]213非暴力的第六點內容事實上是上述五點最終必然導致的一種信念，或者也可以反過來講，對于正義的信念也是前五點內容的基礎。一方面，如果沒有對前五點的領會和理解，正義觀念很難真正深入人心； 另一方面，如果沒有對正義的信念，人們能夠堅定地選擇非暴力反抗的方式就變得非�？梢伞�
三、非暴力反抗的激進化
盡管很多人都將馬丁·路德·金視為公民不服從的樣本，但金本人在概念上并沒有使用公民不服從這一術語來描述或概括其思想和實踐。在金的著述中可以看到，他本人并不認為公民不服從與非暴力反抗是同一回事。金認為公民不服從與非暴力反抗最主要的區(qū)別就在于是否涉及對基本的國家法律的蔑視。他說： "兩種方式并非同義。公民不服從在其真實意義上并未被黑人用于他們的斗爭。在其真實的歷史形式上運用公民不服從涉及對基本的國家法律的蔑視。"[6]220與公民不服從不同，非暴力反抗并不挑戰(zhàn)國家的根本法律和法律體系，它可能只是反抗地方的法律或政策。他說： "我們必須看到，今天的黑人當他在大街上游行時并不是在實踐公民不服從，因為他并不挑戰(zhàn)憲法、最高法院或國會的法令。相反，他們試圖支持它們。他可能是在違反地方市政法令或州法，但這些法律與基本的國家法律相違背。"[6]221那種無視法律秩序的反抗者其出發(fā)點是個人利益，他們并沒有看到自己與社會的聯系，而非暴力反抗者即使在巨大壓力的情況下也不會忘記自己對于社會的責任，他說： "真正非社會的違法者無視法律，因為他是尋求個人好處的人。
黑人從未忘記，甚至在非正義的千斤重擔下也不曾忘記，他們與大型社會相關聯，他們可能阻礙的道路和他們所圍困的公共建筑都為所有公民共同使用。"[6]221由此可以看出，在金看來，公民不服從與非暴力反抗的不同之處在于： 首先，二者對于基本的國家法律和法律體系的態(tài)度不同； 其次，二者的出發(fā)點不同，前者只強調權利而忽視義務，后者則同時強調二者，甚至偏重于義務。
更為具體的區(qū)分也可以從金所指出的非暴力反抗的個人反思過程中演繹出來。金曾經指出一個詳細的非暴力反抗的主體反思程序[6]221,這一反思程序包含四個方面的內容，實際上可以理解為金對于非暴力反抗的正當性證明。從中可知，非暴力反抗所具有的一個正當理由，是一種非正義的存在，而不是個人報復與制造混亂。非暴力反抗應當首先窮盡所有的合法途徑來就非正義向當局進行呼吁，而當這些合法途徑無效時，非暴力反抗才會選擇采取違法手段，并自愿接受懲罰，以遭受痛苦的方式來維持社會的團結。最后，非暴力反抗的所有構思和預期都不應當脫離社會的倫理與傳統，這意味著非暴力反抗不應當太過激進，其對非正義的補救之道應限制在社會大眾的承受范圍之內。在此，非暴力反抗的正當性證明也可以從反面成為觀察公民不服從的切入點。
但是，有趣的是，金對公民不服從的態(tài)度似乎并非前后一致。在金早期的文獻中，他對公民不服從的態(tài)度是相對消極的和否定的，認為公民不服從太過激進。而在后期的論述中，金又主張公民不服從是非暴力反抗的成熟階段，認為公民不服從更符合當時的抗議活動[7]222.這個時期金的思想表現出早期所不具有的激進內容，原先所批評的公民不服從對基本法律的蔑視，此時卻成為金進行抗議的得力武器。不過，金從溫和到激進的轉變并未使其放棄非暴力的原則。非暴力反抗可以擴大其反抗目標的范圍或提升其反抗對象的層次，但反抗的手段必須仍是非暴力，這一點是不變的。
因而，發(fā)展到大眾公民不服從的非暴力反抗也與暴亂有著鮮明的區(qū)別[7]222.因此，公民不服從就成為非暴力從蒙哥馬利這樣的縣域上升至國家規(guī)模時的必然結果。這也是解釋金前后觀念變化的一個根本原因。一方面，"蒙哥馬利和阿拉巴馬的公交車斗爭現在已經成為歷史"[1]182,經濟大蕭條和汽車的普及使得地方性的斗爭邁向全國規(guī)模成為可能。而另一方面，肯尼迪的 1964 年民權法案的頒布以及《我有一個夢想》的演講可以作為金思想變化的一個節(jié)點。1964 年的民權法案使得種族隔離成為歷史，蒙哥馬利式的非暴力反抗已經收到成效，非暴力反抗的目標從種族平等開始轉向更為普遍的非正義，這種非正義不再是黑人的個別現象，而是包括白人在內的所有人都面臨的困境，這種非正義就是貧困問題。此時金指出，黑人對種族隔離的反抗就變成了窮人對于政府的要求[7]224 -225.
在此基礎上，金指出，要想實現這一目標，唯一的出路是依靠"大眾的非暴力行動"和"投票"[8]137.
當非暴力反抗從種族平等的目標轉向更高層次的政治和經濟權利或自由時，金所依靠的非暴力反抗就需要更為激進的抗議形式，因為他所面對的不再是一個地方性的和單一種族的問題，而是更具包容性和更為復雜的全國性問題。因此，金的非暴力反抗也具備了他所指責的蔑視基本法律的公民不服從的特征，甚至金后來更多地使用革命一詞而不是公民不服從或非暴力反抗。
四、余論
如果說梭羅（ Henry David Thoreau） 把良心問題帶入公民不服從理論的話，那么馬丁·路德·金的非暴力反抗思想給公民不服從理論提出的基本問題是，非暴力是否是公民不服從的一個基本內容或特征? 幾乎所有的理論家都將公民不服從與非暴力聯系起來。盡管他們仍然為暴力留有余地，但沒有人會在暴力與公民不服從之間劃上等號。關于非暴力或暴力與公民不服從的關系問題，公民不服從理論中大概存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，公民不服從與非暴力是同義的，這一點與金的觀點完全一致，同樣遵循的是一種目的與手段一樣純粹的哲學立場。暴力在這種觀點中沒有任何的正當性。第二種觀點認為，公民不服從與非暴力沒有直接的關系，暴力也可以是公民不服從的一種手段。這種觀點遵循的是一種目的說明手段正當的哲學立場。公民不服從與非暴力或暴力之間的關系十分復雜，雖然暴力手段會給公民不服從的正當性證明帶來傷害，因而公民不服從并不鼓勵采取暴力，但在一些特殊的具體情況下，暴力可能更有助于實現目標。
公民不服從理論對于非暴力和暴力大體上是一種曖昧態(tài)度。一方面用非暴力來彰顯公民不服從與革命和犯罪的區(qū)別，急于向世人表達其目的與手段的道德一致性。這派觀點實際上賦予了非暴力一種價值特征，認為非暴力代表了秩序、和平和道德； 而暴力則象征著混亂、無序和傷害。另一方面，公民不服從理論又含蓄地暗示暴力與公民不服從的相容性，同時給予暴力一種工具特征，努力摒棄暴力的道德色彩而證明其有限的正當性。絕對主義的道德哲學與相對主義的實用哲學勢必會帶給公民不服從理論家們一種精神上的分裂和對抗，理想是純粹的，而現實是殘酷的，這樣一種心理困境成為這些理論家們的一貫特征。
事實上，這種困境不能歸結為公民不服從理論的不確定，而是因為目的和手段的關系向來是一件不太容易說清楚的事情。暴力可以為善，非暴力也可以做惡，哪一個更能被證明為正當呢? 一旦從目的與手段的關系角度來看，這種曖昧的兩個方面都表現出一種意料之外的悖謬。主張道德一致性的觀點認為目的的正當性不能證明手段的正當性，手段的正當性應當從其內部尋找證據，在這一意義上，目的和手段的一致性導致的卻是目的和手段分離。而曖昧的另一面展現的無非是手段與道德的分離，手段的正當性取決于目的的正當性，在這一點上，被指責為手段與目的不一致的態(tài)度導致的卻是手段與目的的不可分割。無論如何，需要注意的是，就算是甘地和金這兩位如此強調和鼓吹非暴力反抗的人物，想要將他們與革命或暴力區(qū)別開來也絕非易事。甘地的非暴力不合作對于英國統治的既有權威體系而言更像是革命者的準則，而金在后期也更多地使用了革命一詞。
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論習慣法的主要內容與功能
一、習慣法的概念
習慣法作為法的重要組成部分，在社會生活中一直占有舉足輕重的地位。然而，如何界定習慣法，一直是法學界爭論不休的話題。關于習慣法的稱謂，有"民間法"、"民間社會規(guī)范"、"民間習慣法"、"非官方法"、"活的法"、"行動中的法"、"非正式的法"、"準法規(guī)范"等提法.筆者認為，上述種種稱謂僅僅是對習慣法的外在稱呼不同，而其內涵是一致的，比如張三可以改名叫張四、張五等，實質上指的是一個人，因此，習慣法叫什么不應當是我們爭論的焦點，我們關注的應當是習慣法的內涵，即什么是習慣法，習慣法與制定法的關系怎樣，以及習慣法在社會中占據怎樣的地位。
（一）幾種常見觀點的質疑
關于什么是習慣法，法學界不同的學者有不同的觀點。《法學大辭典》中的表述："不成文法的一種。國家對某些社會習慣予以認可并賦予法律效力后成為法律。習慣經過長期實踐被社會公民所公認，在此基礎上國家認可其具有法的約束力就成為習慣法。"梁治平教授認為，"習慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權利、義務，調整和解決他們之間的利益沖突；習慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被置于一套關系網絡中實施，其效力來源于鄉(xiāng)民對此種'地方性知識'的熟悉和信賴，并且主要靠一套與'特殊主義的法系結構'有關的輿論機制來維護。"[1]
此外尚有其他主張。
筆者反對《法學大辭典》中的"國家認可說",習慣法是存在于社會本身之中，是隨著人類社會的產生而產生的，是先于國家和法律的產生而產生的，也就是說，在國家產生之前，人類社會不是無序的，人們?yōu)榱吮舜酥g的和平相處，需要遵循一定的行為規(guī)則，而這些規(guī)則就是由人類的行為習慣慢慢演變而來的習慣法。此外，將習慣法歸結為國家認可的法律也不利于界定習慣法，因為目前并沒有明確規(guī)定什么是"國家認可","國家認可"的標準不確定，會導致法官在具體適用習慣法時無法判斷什么是習慣法。
梁治平教授將習慣法界定為鄉(xiāng)民之間產生的地方性規(guī)范，筆者認為，此種觀點縮小了習慣法的范圍，將習慣法僅僅限定在鄉(xiāng)民之間顯然是不恰當的，習慣法是伴隨著人類的產生而產生，伴隨著人類的發(fā)展而發(fā)展的，鄉(xiāng)民之間存在習慣法，市民之間同樣存在習慣法。比如"租戶甲有每月 6 日向房東乙支付租金的習慣",這也是一種習慣法，而這種習慣法是沒有戶籍性質限制的。
因此，筆者認為，習慣法的適用不應當區(qū)分農村戶口和城市戶口，它們應當適用于全體社會成員的行為規(guī)范。
�。ǘ┝晳T法與制定法的關系
要了解習慣法的內涵，必須厘清習慣法與制定法的關系，習慣法與制定法在社會生活中所處的位置、所起到的作用。而要解決上述問題，必須弄清楚什么是制定法。
筆者反對部分學者主張的"法是統治階級意志的體現"這一觀點，所謂"法是統治階級意志的體現"這一學說最早可追溯于托馬斯·阿奎那的"主權命令說",該學說被分析法學派的代表人物奧斯丁發(fā)展為"強者命令說".如果說法是由強者（有學者稱為統治階級）制定的，代表的是強者（統治階級）的意志，那么是否意味著強者可以任意制定有利于自己的法律而置弱者的利益于不顧·答案當然是否定的�？v觀法的發(fā)展史，我們不難發(fā)現，歷史上大部分的法律制定者所制定的法律都是在自然法的范疇之內，即在人類理性的指導下制定法律，而少部分違背自然法的法律也很快走向了滅亡，比如希特勒在二戰(zhàn)時期制定的法律明顯違背自然法，不符合正義的要求，這樣的法律存在的時間自然不會長久。早在古希臘時期，亞里士多德就提出了實現法治必須"建立在臣民自愿守法上，而不是僅僅依靠武力。"[2]
而要讓臣民自愿守法，立法者制定的法律必須為臣民所接受，而要為臣民接受，則必須尊重當地人民的風俗習慣，不能違背自然法，即不能違背公平正義的要求，否則必然激起民眾的反抗，統治者的統治也不會長久。我國早在唐朝，統治者們就意識到了"水能載舟亦能覆舟"的道理。正如愛爾蘭學者約翰·莫里斯·凱利所講的，"法律觀念本身主要被看作民族的恒久習慣，它不是被國王'創(chuàng)造'的，而是國王面對的約束條件，是他可活動的畛域。"[3]86而歷史上最早的制定法--十二銅表法，正是在收集整理各地的風俗習慣的基礎上形成的。
此外，主張法律是"統治階級意志的體現，代表統治階級的利益",容易讓人們產生誤解，到底誰是統治階級，誰是被統治階級，這無法界定，許多不了解法律的民眾想當然地認為政府機關及其工作人員就是統治階級，而自己作為普通百姓則是被統治階級，這顯然是不符合立法的初衷的，也違背了法的正義要求。
通過上述分析，我們不難發(fā)現，我們今天的制定法并非部分學者主張的是"統治階級意志的體現",筆者認為，將制定法的來源歸結為習慣法更為恰當，制定法是立法者對習慣法進行歸納整理，并在此基礎上發(fā)展完善，使之更加符合社會發(fā)展需要的結果。舉個簡單例子，一個生活在深山中的村落，沒有人接觸法律，但村民們卻知道殺人是要接受懲罰的，亂拿別人的東西是不對的，他們甚至還形成了自己約定俗成的懲罰措施，他們無形當中在遵守習慣法。這與我們的制定法并不沖突，而法官在判決此類案件時則必須考慮當地的風俗習慣，不能單純依靠制定法。
筆者認為，人的理性使人們在沒有國家和法律之前依照某些習慣而與他人相處，習慣經人們反復援用形成習慣法，習慣法具有約束力，違背習慣法將受到良心的譴責和他人的道德批判甚至懲罰，習慣法經過立法者的歸納整理和發(fā)展完善形成了制定法，制定法不能違背人類理性，當習慣法和制定法發(fā)生沖突時，我們更多的應當考慮習慣法，因為制定法既然來源于習慣法，自然不能違背習慣法。
今天，當我們提到"法"時，大多數人會習慣性地認為就是指制定法，即由國家機關制定和頒布的，并由國家強制保障實施的法律。筆者不贊同上述觀點，筆者認為"法"應作廣義上的理解，制定法只是法律中的很少一部分，而習慣法是"法"的重要組成部分，其地位絕不在制定法之下。正如哈耶克所說，習慣法是存在于社會秩序之中的，它是在個人之間的互動中逐漸形成的，是社會內部自行產生的，而制定法只是對習慣法的一種闡明，如果立法者制定的法律違背習慣法，就違背了社會自身的秩序，顯然是不應當被遵守的。
通過上述分析，筆者認為，習慣法是人在理性指導下形成的，是與社會秩序自身相符的行為習慣經過人們的反復援用，具有了約束力（不僅僅限于外在強制力的約束，還包括行為主體內心的自我道德約束）而形成的行為準則。制定法則是立法者（國家機關）在歸納整理習慣法的基礎上，在不違背理性要求和正義原則的情況下，結合社會發(fā)展的需要以成文形式制定和頒布的，具有強制約束力的行為規(guī)則。習慣法和制定法都是法的重要組成部分，二者相互補充，相互配合，共同維護社會生活秩序的和諧穩(wěn)定。當習慣法與制定法發(fā)生沖突時，要結合具體情況進行分析，必要時習慣法應當居于首要地位，優(yōu)先于制定法的適用。
二、習慣法的作用
�。ㄒ唬┝晳T法的歷史作用
人類社會產生之初，習慣法的萌芽就已經出現了。自然法學家認為，在國家和法律產生之前，人類處于自然狀態(tài)，而自然狀態(tài)絕不是放任的狀態(tài)，因為人們共同接受自然法的約束。由于此時沒有國家制定法，人們通過理性理解自然法之后將之轉化為了自己的行為習慣，習慣法的萌芽由此出現。
亞里士多德把法律分為成文法和不成為法。不成文法又分為習慣法和衡平法。習慣法是用社會輿論評價美德和惡行的法律；衡平法就是法官本著公平精神解決特殊問題的方法.古羅馬在繼承古希臘法律文化的基礎上，將法律思想大量運用到法律實踐當中去，在這一時期，習慣法占據重要地位，成文法只有很少的一部分。
法律在中世紀早期的思想家看來本質上仍然是傳統和習慣，而不是持續(xù)進行的立法創(chuàng)新。耶路撒冷于 1099 年陷落，十字軍為嶄新的王國制定了法律，"整個法典非常生動地說明了中世紀的主要法律概念是習慣，因為即使在法學家認為十字軍必須為一個全新的政治社會進行立法的時候，他們也是通過整理現有習慣來完成這一工作的。"[3]87耶路撒冷法典是以制定法的形式頒布的，但它本質上是對習慣法進行整理的結果。中世紀中后期的法學家和統治者們開始注重制定法，但他們仍然沒有忽視習慣法的地位。在中世紀中期伊始，習慣法的沿襲和有意識的立法都是合法的立法模式，因為，經常的行為可以被看作理性有意識判斷的結果。在這個意義上，理性具有法律的力量，它可以廢止法律，可以充當法律的解釋者[3]117.法律主要是習慣，立法行為并非意志的標的，而是對已約束人民獲得承認的習慣的記載和公布[3]121.托馬斯·阿奎那提出："法是人們賴以導致某些行動和不作其他一些行動的行為準則或尺度。"[4]
阿奎那非常贊同西塞羅的說法，"法律最初是從自然產生的；接著，被斷定為有用的標準就相因成習地確定下來；最后，尊敬的神圣又對這一從自然產生的并為習慣所確定的東西加以認可。"[4]
由上述分析我們不難看出，習慣法在中世紀占有舉足輕重的地位，是法的不可忽視的重要組成部分。近代法學家們大都將研究重心集中在了制定法（成文法）上，但大部分學者沒有忽視習慣法，例如自然法學派的霍布斯將"經過皇帝或國王默認的習慣"納入到了成文法中[5],孟德斯鳩提出法律要與風俗習慣相適應[6].歷史法學派更是將習慣法放在了舉足輕重的位置，薩維尼甚至反對法典編纂，認為立法經常對法律產生諸多影響，如果立法忠實于習慣，那么這種立法就成為真正的法律，體現民族的本來意志[7].而梅因一生則致力于古代法的研究（主要是古羅馬法的研究），推崇古代法的傳統和習慣。
由上述分析我們不難發(fā)現，自人類社會產生之初，習慣法一直發(fā)揮著非常重要的作用，習慣法的地位甚至一度高于制定法，是法律的重要組成部分。
（二）習慣法的現實意義
以上筆者從歷史角度和法理角度對習慣法進行了分析，那么，現實生活中習慣法擁有怎樣的法律地位，是不是像部分學者主張的那樣，隨著制定法的完善，習慣法在現實生活中的作用將越來越小，甚至逐步消失呢·
現實生活中，當人們的權利受到了侵害，是不是都是通過制定法予以解決的呢·答案當然是否定的，我們身邊不乏大量的案例，在糾紛發(fā)生后大家想到的往往是"私了",所謂"私了"無非是本著自愿原則，遵守當地的風俗習慣，雙方協商后達成諒解，從而化解矛盾糾紛。也許這種解決方式會產生與制定法不一致的結果，但是這種情況能因為"私了"所依據的習慣法與制定法不一致而否認私了的結果嗎·對于這個問題我們不得不考慮另一個問題，制定法律的目的是什么，法律的目的不就是解決糾紛、化解矛盾、維護社會的穩(wěn)定嗎·既然依照習慣法可以達到雙方滿意的目的，為什么一定要強調必須遵循制定法呢·
在司法實踐中，法官在審理民事案件時大多會調解，而依照制定法判決的案件比例非常低。
當然，對于刑事和行政案件，由于違法情節(jié)比較惡劣或者觸犯的是國家權威，所以不能適用"習慣法"予以私了。但是，即使對于刑事和行政案件的處理所依據的制定法也是來源于習慣法的。因此，習慣法的作用不可忽視。
盧梭曾經說過：法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的心里[8].如果一項法律或法規(guī)的施行，不能有效地保護民眾的利益，甚至于是在傷害他們的利益，民眾會遵循嗎·法律會成為民眾的信仰嗎·而法律如果不能被遵循、信仰，即使他設計得再完美，也只能是一紙空文。
綜上所述，筆者認為，我們要重視習慣法的作用，在法律實施過程中不能一味強調制定法，習慣法源自于社會生活本身，更能體現和代表人民的利益。我們不能對習慣法帶有偏見，更不能過分抬高制定法的地位。在現實生活中，要尊重并鼓勵人們依照"習慣法"解決糾紛，法官在判決案件的過程中也不能過分依賴制定法，而要結合當地的實際情況、風俗習慣等"習慣法",作出更加符合公平正義要求的判決。
參考文獻：
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[2] 亞里士多德。 政治學[M]. 吳壽彭， 譯。 北京： 商務印書館， 1983: 199.
[3] 約翰·莫里斯·凱利。 西方法律思想簡史[M]. 王笑紅， 譯。 北京： 法律出版社， 2010.
[4] 托馬斯·阿奎那。 自然法[C] // 托馬斯·阿奎那。 阿奎那政治著作選[M]. 馬清槐， 譯。 北京： 商務印書館， 1963:106.
[5] 霍布斯。 利維坦[M]. 黎思復， 譯。 北京： 商務印書館， 1985:198.
[6] 孟德斯鳩。 論法的精神[M]. 張雁深， 譯。 北京： 商務印書館， 1962: 7.
[7] 徐愛國， 李桂林。 西方法律思想史[M]. 北京： 北京大學出版社， 2009: 288.
[8] 盧梭。 社會契約論[M]. 何兆武， 譯。 北京： 商務印書館， 1980: 73.
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龐德法律社會控制思想實證分析
龐德不僅是法律現實主義運動在美國的代表人物，也是社會學法學創(chuàng)始人，其在法學研究道路上貢獻卓越。作為二十世紀法學界領軍人物，他的法學思想以深厚的哲學思想為基礎，表述了社會文明、社會控制、法律價值等諸多法律要素的內在關系，司法實踐可操作性強。在此，試以實證分析理論探討龐德法律社會控制思想。
1 龐德法律社會控制思想淵源
龐德法律社會控制理論涉及多個法律學科，從法理學到法學交叉學科都有所涵攝，且其理論多借鑒社會學、哲學觀點。獨特的時代背景與社會環(huán)境，使其法律思想體系的構建反映了哲學實用主義、社會學、法理學在法學歷史發(fā)展上的演進。
1. 1 實用主義哲學
作為現今依然流行與適用的方法理論，實用主義哲學在美國是學術研究不可或缺的工具。實用主義哲學理念，對龐德法律思想有著重大影響，其很多法學觀點都是來源于此。
實用主義哲學是西方哲學主要流派之一，其理論創(chuàng)始人詹姆斯認為，公民在社會生活中行動的目標在于自身需求的滿足，以及社會要求的實現。龐德對這一實用主義上的功利內核進行了改進，同邊沁一樣強調社會效用，側重法律對社會多數人價值的保護，將法律制度實用的重心放在調節(jié)整體社會運行，而不關注在具體的司法案例中法律是否得以良好運用。龐德在社會控制與法律關系的表述中強調了它的上述理論，認為"法律是社會工具的一種，它是服務于多數人的價值最大化，它的效用在于合理調節(jié)社會資源與公民需求"[1].
1. 2 社會學理論流派的影響
龐德法學思想中最引人注意的糅合法學與社會學，通過將法律效用與社會學理論的有機結合，使法律規(guī)則能夠更好地適用于司法實踐。社會學家迪爾凱姆指出，社會實際上就是考慮現實中存在的事實，從而先行對公眾施以規(guī)則。龐德借鑒了其中的規(guī)則理論，在其思想中強調社會的制約性，以保障公眾利益和社會良知。社會學家羅斯的社會控制論對龐德法律思想也產生了重大影響，羅斯將秩序區(qū)分為社會秩序與自然秩序，并著重考察了社會控制的作用。羅斯認為，不存在個體情感的社會關系就是社會控制，這是一種不受情感影響的理性秩序，是歷史發(fā)展的表現、社會演進的階段，這種秩序優(yōu)于自然秩序，并且其強調法律在社會控制中的作用。龐德認同了羅斯的控制理論，同時又將社會文明與法律效用聯系起來，明確了社會學在法律上的功效，構建了其社會學法學思想基礎。
1. 3 法理學法學淵源
科勒認為，社會文明處于變化的進程中，法律需要根據社會形勢與民眾需求不斷修訂、完善，才能適應文明和文化層次上的社會現實需要。龐德分析了科勒的觀點，在參考、研究的基礎上，加入了新的理念內涵對科勒思想進行了超越。首先，龐德認為在社會文明上要注重協調競爭，文明的理想形態(tài)是有序參與。其次，龐德將社會控制理論運用在文明的法律建構上，即運用法律工具促使公眾自覺遵守秩序，建設一種和諧的社會文化樣態(tài)。再次，龐德肯定了法律設想是為了確保公眾在社會生活中分配的公正。另一位法學家耶林強調了法律利益普遍適用性的意義，他的社會利益理論也對龐德法律思想產生了影響。龐德在此基礎上認為自由市場不能實現最優(yōu)配置，必須以多數人利益為目的，從而支持法律對社會的介入與干涉。
2 法律社會控制的主要內容
2. 1 文明和社會控制
龐德淡化了文明在理論上的爭端，并將其作為社會學科的起點所在，側重了文明兩個維度的思考。他認為，文明一方面是歷史發(fā)展的產物，是生產力進步的表現； 另一方面文明是公眾對資源的掌控，對人類本性欲望的最高層次調節(jié)。
文明的兩個特征決定了唯有自我控制才能把握外在世界。
文明的力量依靠社會規(guī)則，而社會控制的主要工具在于宗教、道德、法律。在社會演進的歷史過程中，道德與宗教在相當長的時期內控制著社會，這兩種工具的意義在于維護奴隸主、封建主、宗教勢力的統治。法律的價值尺度在近代才得以充分顯現，"作為維護社會穩(wěn)定的主要工具從事實上壟斷了對社會的控制，是對社會最廣泛的調控"[2].在文明和社會控制上，龐德認為雖然法律在司法適用中的實際現象不代表事實上的真相，但這個問題不能否認文明的社會控制作用。因為文明社會的法律服務于社會控制，法律的目的在于： 規(guī)則應當是怎樣，社會應當怎樣運行，而不是糾結于少數的意外； 法律并不能解釋一切，社會事實也不能回答人類意志的終極問題。
2. 2 法律的定義
從古希臘開始，人們對法律的定義一直爭論不休。爭議的實質其實是指法律的性質，而爭議過程中對司法過程、法律秩序、司法指示論辯未能抓住問題的核心。龐德認為法律定義的不同可以統一于社會控制，因為社會控制的內涵包括了法律的各種定義。他反對將法律簡單定義為權力，法律的強制力只是它外在特征的一個表現，法律的實質精神是運用規(guī)則組織社會的良好運行，以促進社會文明。在保障文明的意義上，龐德又認為形式上體系完備的法律有著實質上無法克服的缺陷，具體體現在： 隱私行為調控力度小，個人的公正難以測量，法律適用時事實與表象的背離狀態(tài)，道德提倡不僅在社會上作用小在法律上也難以執(zhí)行。而這些缺陷來源于"傳統政府依靠分散的個體去實施法律，對法律條文理解的偏差以及個體利益的考量，使得施行的法律僅僅是符合法律形式"[3].值得一提的是，龐德通過辨析其認為"應當考慮的全部東西"揭示了法律成分的組成： 一是法律的實際規(guī)則決定于社會實際狀態(tài)，它確定社會事實的具體后果； 二是法律原則從宏觀上支持法律的實質精神，是一種證明起點；三是法律標準是法律條文指示上的價值尺度。
2. 3 法律的社會控制任務
龐德認為能動狀態(tài)下的社會控制是法律的任務，法律功利主義要求法律服務于社會多數人，促進社會的整體效用。他將公平正義理解為社會制度上合理設計的產物，而不是道德上調整的結果，正義的內涵就在于通過對社會公眾行為的導向和社會關系的調控，從而最大可能地滿足多數人需求。
法律要達到對社會的控制，就不能否認社會中存在的各種利益現象，即承認利益存在的合法性，同時在法律運行過程中調控少數人合理限度的利益，保障多數人的利益。首先，法律并不創(chuàng)造利益而只是運用利益達到社會控制的目的，在利益的調控中必須從不同視野看待利益類別。因為各種利益都要得到不同程度的保障，不辯證看待利益類別會使得法律無法適應社會形勢變化。其次，對利益的調整只能是在尊重現實的基礎上運用法律工具調控。利益的調整是一個各方博弈的過程，法律就是要維護博弈秩序，規(guī)定利益的邊界，使得法律社會控制擁有統一的價值尺度。再次，現時的法律不是專制主義的工具，給予公眾法律上的權利也是一種利益賦予，重要的不是利益現象而是理性上的考量和法律權利的正當運用�？偟膩砜�，龐德認為法律的任務是一項社會工程，重心就是調節(jié)利益的沖突，在利益的調控過程中實現法的社會控制。
2. 4 法律價值問題
法律價值是法律社會控制無法回避的問題，不同時代的法學任務就是使價值內涵符合社會要求。龐德在法律實踐經驗的基礎上探討了具有典型意義的幾類不同法律價值方法。（1） 在社會實際運行過程中尋求協調價值的方法，注重于經驗上的積累與摸索。這種方法來源于社會實踐是現實中尋來的理論，法律適用范圍廣泛，但是過程緩慢使得方法落后于現實，造成一種調節(jié)遲滯的缺陷。（2） 從理性主義出發(fā)，依據社會時代背景和法律應用的具體范圍，構建法律價值模型。這種方法實際上是一種法律現實主義假設，其優(yōu)勢在于具有一定的社會預測作用，能夠使法律價值具有超前的視野。但是，法律現實主義認為法律存在高度的不確定性，這就使得實際上法律價值模型建構呈現多種形態(tài)。（3） 依靠文明的傳承作用，即法律權威理念的流傳在社會現實中的應用。不能否認文明的繼承性在社會發(fā)展中的巨大作用，繼承的優(yōu)勢在于法律價值的調節(jié)范圍廣泛，能夠深入各個利益層次。其缺陷在于，法律價值方法的長時間適用容易固化其內在不足，不能根據社會發(fā)展實時改進，呈現一種僵化的狀態(tài)。
龐德的法律社會控制價值理論反對走極端主義道路，也不主張抑制公眾積極性的"配合"方法，而是尋找使整體利益最優(yōu)的方案。
3 法律社會控制的道路
3. 1 道德、宗教的輔助控制
"道德與宗教雖然在現代社會中的控制作用已經減弱，但依然是一種不可忽視的調控力量。"[4]龐德認為，道德、宗教手段在文明演進過程中的地位是處于不斷變化的。在初創(chuàng)法律階段道德與宗教是社會調控的主要手段，隨著社會形態(tài)的演變，它們的地位逐步發(fā)生了改變。進入到近代，社會制度的根本改變決定了法律地位的上升，法律日益成為社會調控的主要工具。龐德從歷史法學與社會學角度出發(fā)，指出法律雖然調控力度強，調控范圍廣，但是受制于法律自身的形式缺陷，并不能完全深入到社會個體，也不能控制社會領域的各個角落。法律工具的內在不足，需要宗教、道德的彌補，以適應社會需求乃至提高法律上的司法適用性。出于以上理解，龐德將宗教、道德作為法社會控制的輔助性工具。
3. 2 以權力組織為主體
在原始社會，社會控制是宗教、氏族的主要職能，而今社會控制是政府的職責所在，它的社會控制效用取決于行政機構設置、行政職位設計、行政人員工作。龐德在分析比較政府權力與法律強制力的關系時認為，強制力支持法律的施行，政府權力依靠政治力量得以保障。一方面權力組織的控制作用直接聯系法律強制力與政治組織運作，使得法律工具服務于社會需求； 另一方面權力組織的控制作用表現在對其他社會規(guī)范的積極作用。從實用主義角度來看，龐德觀點實際上就是國家功利主義的表現，寄希望于國家權力保障法的社會控制。政府的控制作用貫穿于其社會控制學說的始終，權力組織主體在現今社會的文明控制、法律社會控制上有著不可或缺的作用，權力組織是法社會控制道路上不可或缺的重要保障。
4 社會控制理論對中國社會的現實意義
幾十年來，社會主義法治與經濟建設取得了巨大的成就。在新時代背景下，社會主義法治建設進程加快，市場經濟建設面臨新的機遇與挑戰(zhàn)。然而，在發(fā)展的進程中我們依然可以看到在經濟建設上依舊存在著各種不足，法律體系存在缺陷，宏觀經濟運行的風險隱現，生產力與生產關系的矛盾始終制約著中國特色社會主義經濟建設。在此，探討龐德社會控制理論對中國社會現實具有參考借鑒意義。
4. 1 人性與文明的控制
市場經濟體制改革后，我國經濟發(fā)展迅速，在國家綜合實力不斷增強，國民收入持續(xù)增長的背后，是社會文明與精神文化未能跟上經濟的步伐。與此有關的龐德的社會控制理論認為，個體利益維護與社會協作都是人類的本能，無法在現實中消除任一方面。法律的社會控制就在于，先通過法律調節(jié)公眾的自我利益維護，減少人性中過多的不合理需求，再運用法律手段推進社會合作，從而達到人類文明的狀態(tài)。其理論和現今中國社會的經濟文明、政治文明、生態(tài)文明建設有著相似之處，即都重視法律手段在這一過程中的運用，，通過對社會各方面的調節(jié)達到一種高層次的社會和諧狀態(tài)。在這個過程中要注重對人文環(huán)境的建設，對文化事業(yè)的投入，唯有充分推動軟實力，才能保證硬實力發(fā)展的質量與速度，從而提升國家綜合實力。
4. 2 多種方式調控社會
在現今中國社會治理上，主要的工具就是法律，但法律不是萬能的，也有其缺陷和調節(jié)失靈的時候。道德、行政組織、法律、宗教在龐德看來都是社會控制的手段，良好的社會運行需要國家綜合運用多種手段。法律雖然是主要的調控工具，但因為法律的局限性，需要多種手段的相互配合。在諸多方式中，龐德尤其關注政府的行政權力，相信法律指引下的政府調控是社會不可或缺的手段。對于本性的指引莫過于道德，道德具有法律無法達到的內在約束力，其主要調整個體內在，而法律調整外部行為。道德與宗教雖然外在強制力不足，但是在一定程度上能有效克服法律適用范圍不足、法律空白的缺陷。從中國社會現實來看，法律往往只能調整人們的外在表現，一些不符合公序良俗的現象，有時未被法律所規(guī)定，以此出發(fā)我們更需要社會道德、行政組織配合下的多種調控方式。
4. 3 社會利益均衡
在社會控制理論中，龐德沒有回避利益問題，而是在研究的基礎上將利益區(qū)分為三個層次。龐德認為個人利益、社會利益、公共利益都有其追求的正當性，但是在利益要求中，法律應著重于以社會最小代價獲得利益最大化，同時不能忽視其他利益群體的合理要求，此即龐德的社會本位理念。在中國和諧社會的構建中，法律的社會本位正得到越來越多的體現，比如公司的社會責任、行政機構工作人員過錯引發(fā)的行政責任、國家賠償制度，都是出于社會本位的考量。龐德認為，法律分析要深入法律條文背景才能得以理解，在形態(tài)上要注重對社會現實的實質性理解，不僅要看到現實的要求，更要看到法律背后的要求。這對我們的啟示是，在市場經濟建設中，不僅要尋求形式正義，更要保障實質正義，"在強調市場經濟效率的同時也要注重資源分配的公正，尋求個人、群體、社會的利益均衡"[5].
5 結語
龐德社會控制理論是一套系統的法律工具，體系內涵豐富，論證嚴密，司法操作性強。通過法律的社會控制，在社會管理上注重法律工具的運用，有助于我們完善法律法規(guī)制度，建設社會主義法治。追思過去，展望未來，我們相信在黨和政府的領導下，中國的社會主義法治建設必能取得偉大成就。
參考文獻：
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[3]付羅芬。 龐德社會控制理論研究[J]. 法制與社會，2010,（11） :283-284.
[4]舒國瀅。 法理學導論[M]. 北京： 北京大學出版社：2012.
[5]李垚葳。 解讀龐德的社會控制論[J]. 重慶工商大學學報，2009,（6） : 108-111.
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本文關鍵詞：當代中國外國法適用的理論構建，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。
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