本文關鍵詞：不當?shù)美姆蛇m用規(guī)則，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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1樓

發(fā)表于 2010-5-23 08:20

不當?shù)美侵笡]有法律上的原因取得利益，致他人受損害的事實。作為債的發(fā)生原因，不當?shù)美l(fā)端于羅馬法上的"個別訴權（Condicto）"，經(jīng)過漫長的演變，時至近代，始發(fā)展成為一般的規(guī)定。我國民法通則第92條明確規(guī)定："沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當?shù)美颠�給受損失的人。"　　如今，具有國際因素的不當?shù)美畟c日俱增。比如，一方在A國取得不當之利益，而致他人損害的事實可能發(fā)生在B國；又如，不當?shù)美畟漠斒氯司哂胁煌膰蜃∷痔幉煌膰业�。值得注意的是，盡管不當?shù)美诂F(xiàn)代國家的法律中大都有所規(guī)定，但其內容不僅在大陸法系與英美法系之間存在重大差異，而且在屬于相同法系的不同國家之間亦有顯著不同。因此，一國司法機關在受理了涉外不當?shù)美畟脑V訟后，必然面臨選擇適用何國法律來確定當事人權利義務的問題，而適用不同國家的法律可能導致結果迥異的判決。這不僅有損于判決結果的一致性和可預見性，與國際私法的傳統(tǒng)價值取向背道而馳，而且勢必導致"挑選法院"現(xiàn)象的大量發(fā)生，從而給國際民商事交往造成安全隱患。所以，在國際交往空前頻繁的全球化時代，不當?shù)美姆蓻_突問題已日益突出、亟待解決。
　　令人遺憾的是，國內外對于該問題的研究卻遠遠滯后于實踐的發(fā)展。有關理論研究不僅在我國基本處于空白狀態(tài)，在歐美發(fā)達國家，亦鮮有學者觸及。以國際私法學界公認的權威著作《戴西和莫里斯倫沖突法》和《戚希爾和諾斯論國際私法》為例，兩篇巨著洋洋灑灑，篇幅均近兩千頁，但有關不當?shù)美恼撌鰠s惜墨如金，少之又少，這不能不說是個缺憾。因此，研究不當?shù)美畟姆蛇m用問題并設計一組優(yōu)化的、切實可行的不當?shù)美姆蛇m用規(guī)則，不僅具有重大的理論價值，亦有迫切的現(xiàn)實意義。
　　一、不當?shù)美姆蓻_突
　　十二銅表法第7表第10條規(guī)定，果實落在鄰人的土地上，果樹的所有權人有權將其取回。后來，羅馬法上出現(xiàn)了"個別訴權"，屬于一種對人訴訟（actio in personam），以請求給付特定債之標的物為內容。主流觀點認為，羅馬法僅針對實踐中出現(xiàn)的損人利己的個案規(guī)定了具體之訴權，以資保護，但一直沒形成統(tǒng)一、概括的不當?shù)美贫取?804年法國民法典承襲了羅馬法的衣缽，將不當?shù)美暈?quot;準契約"，但仍未設概括性原則，未形成獨立、統(tǒng)一的制度。可以說，"不當?shù)美瓌t如地下之水，滋潤具體規(guī)則，以彰顯其存在，然從未得以抑見天日。"1882年瑞士債務法對不當?shù)美陌l(fā)展具有劃時代的意義。該法首次將不當?shù)美腥雮陌l(fā)生原因，并設一般規(guī)定，正式確立了不當?shù)美贫�。以后的德國民法典和日本民法典均效仿之，從而使不當�(shù)美贫仍诖箨懛ㄏ祰业靡云毡榇_立。
　　如果說不當?shù)美ㄔ诖箨懛ㄏ祰医?jīng)過長期的發(fā)展已進入成熟的中年期，那么在普通法國家，不當?shù)美ㄟ�處于快速成長的少年期，其獨立地位的確立只是不久以前的事。它被歸為Law of Restitution的一部分。所謂Restitution，傳統(tǒng)上并不是一種請求權基礎，而只是一種救濟方式，指恢復損害發(fā)生前的狀態(tài)，或者使之恢復無違約前的應有狀態(tài)，可以是取回原物，也可支付相應的等價物。而大陸法意義上的不當?shù)美║njust Enrichment）則長期分散于準契約、信托等制度內，一直未能形成一個獨立的法律部門。直到1966年，英國學者高夫（Goff）和瓊斯（Jones）出版了《返還請求權法》（The Law of Restitutio），整合了上述關于Restitution和分散于其他制度內"不當?shù)美?quot;的規(guī)定，提出了相對獨立和完整的不當?shù)美埱髾啵瑥亩_創(chuàng)了一個嶄新的法律領域，被譽為不當?shù)美òl(fā)展史上的里程碑。從那以后，不當?shù)美ǔ蔀槠胀ǚㄊ澜绨l(fā)展最快的法律部門之一，并通過Lipkin Gorman訴Karpnale Ltd．一案，取得了與合同法、侵權行為法鼎足而立的地位。
　　由此可見，不當?shù)美ǖ男纬珊桶l(fā)展過程在大陸法系與英美法系中存在顯著不同，這必然導致其制度與內容在兩大法系中的重大差別。
　　（一）不當?shù)美麡嫵梢?br /> 　　一般來說，在大陸法中，不當?shù)美臉嫵梢校海?）一方受益；（2）致他方受到損害；（3）無法律上的原因。而在英美法中，其構成要件為：（1）被告受有利益；（2）致原告受損；（3）被告保有該利益具有"不正當"性。
　　可見，兩大法系在不當?shù)美臉嫵梢矫骖H具相似性，只是在第三個要件上有所不同。大陸法強調的是嚴格依據(jù)法律，而英美法求助于"不正當"的抽象概念，難免有不確定性之虞。所以，迄今為止，普通法國家的不當?shù)美麑W者仍對"不正當"這一概念的解釋爭論不休。特別值得注意的是，該不同點可直接導致兩大法系對某些相同的法律問題做出完全不同的定性或識別。如依大陸法理論，在合同關系存在的前提下，原則上不應使一方享有不當?shù)美恼埱髾唷Ｋ�，基于有效成立的合同債務人負有給付義務，但未履行債務而受有利益時，債權人可行使合同法上的救濟手段，如契約履行請求權或違約賠償請求權，而不成立不當?shù)美６鶕?jù)英美法理論，在這種情況下，債務人若保有所受利益，有違公正，具有"不正當"性，不當?shù)美砸蚨a(chǎn)生。
　�。ǘ┎划�?shù)美念愋?br /> 　　關于不當?shù)美念愋停箨懛ɡ碚撓騺碛?quot;統(tǒng)一說"和"非統(tǒng)一說"兩種對立見解，至今尚無定論。但"非統(tǒng)一說"已成為德國、奧地利、瑞士、日本等國的通說。
　　相比之下，在英美法理論中，不當?shù)美念愋鸵讶〉孟喈斠恢�，鮮見爭論。英美法根據(jù)不當?shù)美欠裼杀桓娴牟环ㄐ袨橐�，將其分�?quot;自發(fā)性不當?shù)美╝utonomous unjust enrichment）"和"不法行為不當?shù)美╮estitution for wrongs）"兩類。需指出的是，這兩類不當?shù)美⒉皇窍嗷ヅ懦獾模谀承┣闆r下可能并存或競合。
　　還需強調一點，由于不當?shù)美ㄔ趦纱蠓ㄏ档男纬蛇^程差異甚大，英美法中的這種分類與大陸法中的"非統(tǒng)一說"在理論基礎、出發(fā)點、標準和內容等各方面都有本質性的區(qū)別。
　�。ㄈ┎划�?shù)美ǖ墓δ?br /> 　　盡管在不當?shù)美臉嫵梢头诸惿希箨懛ㄅc英美法存在諸多分歧，但在不當?shù)美ǖ墓δ苌希瑑纱蠓ㄏ祬s有異曲同工之妙。依據(jù)大陸法理論，不當?shù)美ň哂幸韵聝蓚�基本功能：矯正欠缺法律原因的財產(chǎn)轉移與保護財產(chǎn)的歸屬。質言之，不當?shù)美ǖ囊?guī)范目的乃在去除收益人無法律上原因所受之利益，而非在于賠償受損人的損失，故與侵權法不同。英美法理論認為，不當?shù)美ǖ脑瓌t在于"不正當之利益必須返還"，從而與侵權法"不法侵害得給予賠償"的原則相異。
　　從以上對比、分析可以看出，不當?shù)美ǖ闹贫扰c內容在兩大法系中存在許多不同點，亦有若干相似之處。這一方面為不當?shù)美姆蓻_突埋下了伏筆，另一方面為設計出一套能被廣泛接受的法律適用規(guī)則提供了可能。
　　二、解決不當?shù)美蛇m用問題的三種模式
　　綜觀各國理論界提出的不當?shù)美姆蛇m用規(guī)則，不外乎以下三種模式：
　　（一）模式一
　　這種模式主張對所有的不當?shù)美埱髾嗖患訁^(qū)分，采用單一的法律適用規(guī)則。我國也有學者持此觀點，認為所有不當?shù)美畟紤m用不當?shù)美聦嵃l(fā)生地法。特別值得一提的是，2002年底第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議的中華人民共和國民法（草案）也采用了這種模式。該草案第九編"涉外民事關系的法律適用法"第55條規(guī)定："不當?shù)美�，適用不當?shù)美l(fā)生地法。"
　�。ǘ┠Ｊ蕉�
　　該模式主張視不同情形，將不當?shù)美埱髾喾譃槿舾煞N類，然后對每一類型適用不同的法律選擇規(guī)則。這種模式通常是以單一適用規(guī)則——"自體法（Proper Law）"的形式出現(xiàn)的。具體而言，這種"自體法"模式又有以下兩種表述方法：
　　1．不當?shù)美?quot;自體法"是與不當?shù)美畟忻芮新?lián)系的法律。這種表述方法主要體現(xiàn)在《戴西和莫里斯論沖突法》中的第200條規(guī)則。其規(guī)定如下：
　�。�1）一方受益致地方受損害者，付返還之債。該債務由其自體法支配。
　�。�2）該債務的自體法（似乎）如下確定：
　　（a）若該債務的產(chǎn)生與合同有關，則其自體法為合同的準據(jù)法。（b）若該債務的產(chǎn)生與不動產(chǎn)（土地）的交易有關，則其自體法為不動產(chǎn)所在地法。（c）若該債務是在其他情況下產(chǎn)生的，則其自體法為利益產(chǎn)生地所在國的法律。"
　　2．不當?shù)美?quot;自體法"是調整構成不當?shù)美A法律關系的法律。主張采用這種"自體法"表述方法的學者，以茨威格特（Zweigert）為代表。茨威格特認為，若不當?shù)美斒氯酥g曾存在某種法律關系，且不當?shù)美鹨蛴谠摲申P系，則不當?shù)美麘m用調整該法律關系的法律。否則，不當?shù)美麘m用支配有關財產(chǎn)由原告流向被告的法律，即調整財產(chǎn)轉移的法律。
　　盡管這兩種不當?shù)美?quot;自體法"在表述上有所區(qū)別，但一般來說，不會導致適用不同的準據(jù)法。它們的實質性區(qū)別在于：在當事人之間曾存在合同關系的情況下，后一種方法主張適用當事人在合同中自主選擇的法律，而前一種方法不予考慮。
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　　這種模式主張在確定不當?shù)美臏蕮?jù)法時，徹底拋棄傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則，而采用"個案分析法"。它賦予法官較大的自由裁量僅，允許法官在處理案件時根據(jù)每個案件的實際情況，綜合考察有關連結點，并注意國際私法的基本目標，選擇與不當?shù)美凶蠲芮新?lián)系的法律作為準據(jù)法。這種模式最具靈活性，被美國《第二次沖突法重述》所采納。其第211條規(guī)定如下：
　　1．當事人在不當?shù)美V訟中有關該特定問題的權利和義務，按照第6條規(guī)定的原則，由與案件的事實和當事人有最密切聯(lián)系的那個州的法律調整。
　　2．適用第6條的原則以決定對某問題應適用的法律時，應考慮下列聯(lián)系：（1）當事人之間關系集中的地方，但不當?shù)美毰c該關系有實質性聯(lián)系，（2）不當利益發(fā)生地，（3）不當?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地，（4）當事人的住所、居所、國籍、公司成立地及營業(yè)地，以及，（5）與不當?shù)美袑嵸|性聯(lián)系的有體物，如土地或動產(chǎn)，在不當?shù)美a(chǎn)生時的所在地。這些聯(lián)系應按其對特定問題的重要程度加以衡量。
　　實際上，后兩種模式之間的界限并非涇渭分明，因為它們都采用了最密切聯(lián)系原則，所不同的只是適用該原則的程度有別而已。
　　三、不當?shù)美姆蛇m用規(guī)則
　　基于上述三種不同的模式，各國立法和學者對不當?shù)美姆蛇m用問題提出了若干具體規(guī)則，下面擬對這些具體規(guī)則進行研究評析。
　　（一）法院地法
　　少數(shù)學者主張，不當?shù)美畟鶓m用法院地法。他們認為不當?shù)美ㄊ玛P正義與內國公序，故應適用法院地國本身的法律。該說由艾倫茨威格（Ehrenzweig）所提倡，他曾反問道："難道我們真能相信這些關乎公正與正義的概念可以在法院國以外其他國家的法律體制內得到實現(xiàn)嗎？"
　　但仔細觀之，不難發(fā)現(xiàn)，該說并無新穎、特別之處，與其他法律領域（比如侵權法）主張適用法院地法的理由相比，其并無二至。我們認為，這種觀點的目的無非在于擴大內國法的適用，其立論根據(jù)有失偏頗。事實上，所有法律都標榜以正義為立法之精神與本旨，并以維護公共秩序為己任。更何況國際私法的基本原則就是："當面對應當適用外國法的案件時，內國法院順應其本國沖突法規(guī)則中體現(xiàn)的正義原則，回避本國法、適用相關外國法"。
　　一般來說，一國法院只有在下列三種特殊情況才能排除外國法的適用：第一，外國法是刑法、稅法等公法性質的法。第二，適用外國法將導致與法院地國的正義與公共秩序的基本原則相抵觸。第三，外國法違反法院地國的強行性法律。尤其需要指出的是，正義與公序的概念，在國際私法上的內涵遠比國內民法上的狹窄。如果將兩者完全等同起來，就可能否定許多依外國法已經(jīng)成立的國際民事關系，從而妨礙國際民事交往的發(fā)展。有鑒于此，外國有關不當?shù)美姆蓱粚儆谏鲜鋈N情形。
　　除了不當?shù)美ㄊ玛P正義與公序外，艾倫茨威格還提出過另一個理由。他指出，不當?shù)美ㄒ?guī)定的純粹是救濟方式，而救濟方式一般被識別為程序問題。根據(jù)"程序問題依法院地法"的原則，涉外不當?shù)美畟響m用法院地法。
　　顯而易見，艾倫茨威格之所以持該立場，是與其普通法背景有關的。因為，在英美法中，不當?shù)美ň褪怯蓚鹘y(tǒng)上作為一種救濟方式的Restitution發(fā)展演變而來。但是，隨著不當?shù)美贫仍谟⒚婪ㄖ袠I(yè)已發(fā)展為一種獨立的請求權，不當?shù)美ㄒ惨殉蔀榕c合同法、侵權法并立的法律部門，這種理由的基礎已不復存在。
　　法院地法說有諸多弊端，最主要的是導致當事人"挑選法院"。雖然有學者認為，隨著不方便法院原則（forum non conveniens）被逐漸采納，"挑選法院"將成為歷史，但事實遠非如此。因為至今，該原則并未被所有國家接受，尤其在大陸法系國家，尚無有效方法阻止當事人挑選法院。另外，即便采用該原則，也可能出現(xiàn)一些訴訟案件有數(shù)個自然法院（natural forum）的情形，故仍有當事人"挑選法院"之虞。再者，在司法實踐上，一國法院明知應適用該原則，卻不愿駁回當事人訴訟請求或終止訴訟的情況并不鮮見，從而使不方便法院原則的實際效果大打折扣。
　　此外，采用法院地法說還有降低判決結果的可預見性和一致性等缺點。限于篇幅，不再贅述�；谝陨侠碛�，我們認為不當?shù)美畟灰酥贿m用法院地法。
　�。ǘ⿲偃朔�
　　有大陸法學者提出屬人法說，認為涉外不當?shù)美讣僧斒氯说墓餐瑢偃朔Q定，如果當事人的屬人法不同，則適用被告之屬人法。該說曾在一些大陸法系國家的司法實踐中被采納。在英美法國家，亦有類似主張。如美國《第二次沖突法重述》第221條將"當事人的住所、居所、國籍、公司成立地及營業(yè)地"列舉為相關連結點，英國著名不當?shù)美▽＜野兹崴梗˙urrows）也主張，若原告受損地與被告受益地分處于不同的法域內，在確定準據(jù)法時，應考慮屬人法。
　　采用屬人法說的理由主要有以下兩條：第一，不當?shù)美畟鶠楸桓娴姆ǘ▊鶆�，所以應由被告的屬人法確定。第二，當事人有適用其屬人法之期望。
　　但實際上，這兩條理由都欠妥當。首先，第一條理由的理論根據(jù)是，自然人不論在哪里，不論從事何種活動，都只受其本國法制約。這一觀點是殖民時代的產(chǎn)物，帶有濃厚的不平等色彩，當代早已廢棄。其次，考慮到不當?shù)美畟a(chǎn)生的實際情況，第二條理由也很難站得住腳。因為，如果不當?shù)美斒氯酥g曾存在某種法律關系，當事人通常會希望調整原法律關系的法律適用于不當?shù)美畟瞧鋵偃朔�。即便當事人之間不曾存在法律關系，也沒有理由認為他們會期望其屬人法適用于不當?shù)美畟�，而不是其他法律（如不當�(shù)美l(fā)生地法等）。更何況，實際情況往往是，當事人有時并不知曉對方的屬人法。
　　我們認為，屬人法說有很多弊病，第一，屬人法歷來有國籍國法和住所地法之爭，其認定標準不一。第二，如果被告不止一人，則其屬人法亦有數(shù)個之可能。第三，在全球化時代，一個公司經(jīng)常會有數(shù)個國籍或住所地，因此，當相關屬人法為公司所在地法時，其認定會非常困難。第四，屬人法與不當?shù)美畟o實質性聯(lián)系，適用之有失公允。
　　綜上所述，不宜硬性規(guī)定不當?shù)美畟m用當事人的屬人法。
　�。ㄈ┌l(fā)生地法
　　受"場所支配行為"這一古老法律原則和20世紀上半葉在普通法國家占主導地位的"既得權"理論的共同影響，不少學者都提出：不當?shù)美畟鶓m用不當?shù)美l(fā)生地法。該規(guī)則已被一些國家的立法所采納。這種屬地性的法律適用規(guī)則由以下三個因素構成，且不同主張強調適用不同的因素：（1）不當?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地；（2）損害發(fā)生地；（3）利益發(fā)生地。在逐一評析各種主張之前，有必要先從宏觀上對不當?shù)美l(fā)生地法說作一簡要說明。
　　不當?shù)美m用發(fā)生地法的主要依據(jù)是：有關事件發(fā)生地的法律與不當?shù)美畟凶蠲芮械穆?lián)系。不可否認，這種依據(jù)有一定道理，但并非無懈可擊。因為如果不當?shù)美斒氯酥g曾存在某種法律關系，且不當?shù)美狄蛟摲申P系產(chǎn)生時，調整該法律關系的法律應比發(fā)生地法與不當?shù)美畟懈鼮槊芮械穆?lián)系。所以，在該情況下，按最密切聯(lián)系原則，應該適用的是調整原法律關系的法律，而非發(fā)生地法。此外，即使當事人之間不曾存在法律關系，發(fā)生地亦有可能與不當?shù)美畟鶝]有牽連。尤其在現(xiàn)代社會，資金流轉異常迅速、方便，有時資金流動到某地僅僅是因為某些其他原因，如避稅、保密等，而與不當?shù)美旧聿o任何關聯(lián)。
　　不當?shù)美m用發(fā)生地法的主要問題在于：不當?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地、損害發(fā)生地和利益發(fā)生地在實踐中往往很難確定。其實，這個問題并不是不當?shù)美蛇m用所特有的。從本質上講，這是由于發(fā)生地法說是建立在有關事件發(fā)生地法有且僅有一個地點的錯誤假設基礎之上的。因此，在國際民商事法律關系呈現(xiàn)出空前復雜化和多樣化的今天，完全依賴發(fā)生地法無異于膠柱鼓瑟。
　　下面分別評述不當?shù)美l(fā)生地法的三種不同表現(xiàn)形式。
　　1．不當?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地
　　美國《第二次沖突法重述》第221條將"不當?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地"列舉為確定不當?shù)美麥蕮?jù)法的連結點之一。有一些學者則直接主張將"不當?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地法"作為不當?shù)美臏蕮?jù)法。
　　客觀地講，在不當?shù)美斒氯酥g不曾存在法律關系、且利益發(fā)生地無法確定，或利益發(fā)生地與不當?shù)美畟鶡o關聯(lián)時，"不當?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地"具有一定的價值。但是，若將之作為惟一的或者主要的連結點，則不恰當。這是因為，從不當?shù)美臉嫵梢貋砜矗M管兩大法系有所區(qū)別，但在"一方受益"和"他方受損"這兩點上卻是一致的。不論是大陸法系還是英美法系，不當?shù)美畟P注的均是以上兩點，而不是不當?shù)美钠鹨蛐袨�。因此，不當�(shù)美畟c不當?shù)美鹨蛐袨橹g關聯(lián)性的密切程度值得懷疑。第二，確定"不當?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地"并非易事。因為在實踐中造成不當?shù)美畟男袨橥缓雎裕�，事后很難查明。另外，還有相關起因行為不止一個的情況，而從中取舍又為一大難題。有鑒于此，我們認為，"不當?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地"不是一個理想的連結點。
　　2．損害發(fā)生地
　　以科恩（Cohen）為代表的一些學者將考察的重點放在損害發(fā)生地上，認為損害發(fā)生地法非常適宜作為不當?shù)美畟臏蕮?jù)法。科恩指出，不當?shù)美c侵權具有相同點，即兩者都是法定而非意定之債，因此其適用的準據(jù)法也應具有類推性。既然侵權行為通常適用損害發(fā)生地法，不當?shù)美矐绱恕?br /> 　　我們不同意這種類推。原因很簡單：雖然不當?shù)美c侵權具有某些相似之處，但如前所述，不當?shù)美ㄅc侵權法的功能與原則卻是完全不同的。所以，單獨適用損害發(fā)生地法會與不當?shù)美ǖ谋局枷啾畴x。此外，隨著國際民商事糾紛的日益復雜化和多樣化，損害發(fā)生地的確定也愈加困難。因此，不能單獨以損害發(fā)生地法作為不當?shù)美臏蕮?jù)法。
　　3．利益發(fā)生地
　　在不當?shù)美m用發(fā)生地法的各種主張中，利益發(fā)生地所受支持最多。有學者認為，利益發(fā)生地法應普遍適用于各種不當?shù)美畟绫葼枺˙eale）、蓋特瑞奇（Gutterdse）和利普斯坦（Lipstein）等，美國《第一次沖突法重述》也采用此說。另一種觀點則認為利益發(fā)生地法只有在某些情況下才能適用，如《戴西和莫里斯論沖突法》；美國《第二次沖突法重述》第221條第2款，也把利益發(fā)生地作為連結點之一，并在其評述中指出，在當事人不存在法律關系的情況下，利益發(fā)生地是最為重要的連結點。
　　我們認為，第二種觀點是比較科學的，因為在當事人之間曾存在某種法律關系，且不當?shù)美鹨蛴谠摲申P系的情況下，或者在利益發(fā)生地僅僅是利益中轉地時，利益發(fā)生地法與不當?shù)美畟穆?lián)系不能算是最密切的。除上述情形以外，利益發(fā)生地法則是一個比較理想的連結點。首先，適用利益發(fā)生地法符合不當?shù)美ǖ墓δ堋２划數(shù)美ǖ墓δ茉谟谌コ?quot;收益人"的不當利益，而不在于賠償"受損人"所受的損失。在損害發(fā)生地和利益發(fā)生地之間，不當?shù)美ǜ鼜娬{后者。因此，適用利益發(fā)生地法與不當?shù)美ǖ哪康呐c原則相符。第二，利益發(fā)生地法與不當?shù)美g具有更為緊密的聯(lián)系。不當?shù)美畟潜桓娴姆ǘ▊鶆眨虼诉m用與被告有關的法律比適用與原告有關的法律更加恰當。與此對應，利益發(fā)生地法與損害發(fā)生地法相比，前者與被告有更為密切的聯(lián)系。
　　但即便如此，利益發(fā)生地法仍有某些先天性缺陷。比如，利益發(fā)生地與起因行為發(fā)生地與損害發(fā)生地一樣，存在著不易確定的問題。針對這種情況，有法官在處理實際案件時提出，不當利益最終停留的銀行所在地才是利益發(fā)生地。而蓋特瑞奇和利普斯坦則試圖通過把被告的居所或所在地認定為利益發(fā)生地，來解決這一難題。但是，后一種方法不過是屬人法說的另一種表述而已，不僅不能解決問題，反而會招致屬人法說的種種弊病�！洞魑骱湍锼拐摏_突法》的編著者顯然也注意到這一問題的復雜性，因而刻意回避做出硬性的規(guī)定，似乎允許法院在這種情況下可以根據(jù)實際案情，選擇適用與不當?shù)美懈芮新?lián)系的法律。美國《第二次沖突法重述》的制訂者采用了更加直接、務實的態(tài)度。他們認為，如果利益發(fā)生地法難以確定，就應忽略之，轉而考慮其他連結點。不可否認，后兩種方法頗具靈活性，能夠在一定程度上彌補利益發(fā)生地法的缺陷，但另一方面，它們又不可避免地導致不確定性，因而不能完全解決問題。
　　綜上所述，在當事人之間不曾有法律關系的情況下，不當?shù)美畟m用利益發(fā)生地法是一條較為適合的法律選擇規(guī)則，但同時存在一些不足之處，尚無理想的解決方法。我們認為，這些缺陷只是在比較特殊的情況下才會顯現(xiàn)出來，而且即使出現(xiàn)，也可援用其他替代規(guī)則以最大限度地減小其影響，不能因此而全盤否定利益發(fā)生地法的重要價值。正如法國國際私法學者梅耶（Mayer）所言，"就沖突法而言，其實根本沒有十全十美的解決方法，我們所能做的不過是避免最糟糕的方法而已"。
　�。ㄋ模┪镏诘胤�
　　當不當?shù)美婕暗讲粍赢a(chǎn)產(chǎn)權，或其因不動產(chǎn)交易而產(chǎn)生，且無其他法律與之有更密切聯(lián)系時，適用物之所在地法是一條被廣泛接受的規(guī)則。美國《第二次沖突法重述》把與不當?shù)美袑嵸|聯(lián)系的有體物，如土地或動產(chǎn)，在不當?shù)美a(chǎn)生時的所在的地列舉為需考慮的連結點之一。而其評述進一步強調，在一般情況下，若有體物為土地，物之所在地則具有更重大的意義�！洞魑骱湍锼拐摏_突法》的第200條規(guī)則更加明確。它直接規(guī)定：若不當?shù)美漠a(chǎn)生與不動產(chǎn)（土地）的交易有關，則適用不動產(chǎn)所在地法。
　　適用物之所在地法的主要理由有：第一，當不當?shù)美婕暗讲粍赢a(chǎn)產(chǎn)權時，或其因不動產(chǎn)交易而產(chǎn)生時，只有不動產(chǎn)所在地法能夠對之進行有效地調整、控制。第二，不動產(chǎn)對于其所在地國的社會經(jīng)濟利益有重大影響。此外，適用物之所在地法還有一個不可忽略的優(yōu)點，即當不當利益與不動產(chǎn)有關時，有些國家可能會將之識別為財產(chǎn)權或物權，而不是不當?shù)美畟Ｒ虼�，適用物之所在地法可以有效解決因識別或定性不同帶來的問題。
　�。ㄎ澹┖贤臏蕮�(jù)法
　　在實踐中，大量的不當?shù)美畟钱a(chǎn)生在曾存在合同關系的當事人之間的。尤其是在合同被撤銷或宣告無效后，當事人之間經(jīng)常會發(fā)生不當?shù)美姆颠�問題。針對這種情況，有很多學者提出，如果不當?shù)美漠a(chǎn)生與合同有關，則應適用合同的準據(jù)法。但也有不少學者持反對意見。需要指出，即使是同樣主張適用合同之準據(jù)法的學者，在對如何解釋合同的準據(jù)法上，仍存在分歧。如《戴西和莫里斯論沖突法》采用的是客觀法，即合同的準據(jù)法是客觀上與合同有最密切聯(lián)系的法律，而不考慮當事人自主選擇的法律。而茨威格特和美國《第二次沖突法重述》卻認為，如果當事人自主選擇了支配合同的法律，則該合同的準據(jù)法同樣適用于其后產(chǎn)生于當事人之間的不當?shù)美畟?br /> 　　我們認為，如果不當?shù)美斒氯酥g曾存在合同關系，且不當?shù)美鹨蛴谠摵贤瑫r，適用合同的準據(jù)法是適宜的。而且，此處合同的準據(jù)法應該理解為通常意義上的合同準據(jù)法，即包括當事人明示或默示選擇的法律。理由如下：
　　第一，在不當?shù)美鹨蛴诤贤P系時，適用合同的準據(jù)法，包括當事人自主選擇的法律符合最密切聯(lián)系原則。不當?shù)美c合同的密切聯(lián)系主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，在判斷不當?shù)美埱髾嗍欠翊嬖跁r，合同是一個重要的依據(jù)與參考標準。根據(jù)大陸法理論，基于契約的履行請求權在性質上與不當?shù)美颠�請求權，彼此相互排斥。而且，英國判例近年來出現(xiàn)了一個值得關注的動向，即拋棄了傳統(tǒng)英美法理論將不當?shù)美颠�請求權作為違約后的一種救濟手段的觀點，轉而向大陸法的觀點接近，認定在合同有效存在時，所得利益不具備"不當性"，因而不存在"不當?shù)美?quot;。由此可見，在判斷不當?shù)美埱髾嗍欠翊嬖跁r，當事人之間的合同關系是一個不可忽視的關鍵性因素。其二，在依據(jù)合同的準據(jù)法合同關系確已消滅時（如被撤銷或被宣告無效），法官仍須慎重考慮該合同的準據(jù)法之所以使合同關系歸于消滅的"政策性原因"，尤其是在合同因違法而被宣告無效的情況下。否則，從合同的準據(jù)法中體現(xiàn)出來的"政策"將受到破壞。其三，認定合同消滅的法律與調整合同消滅后果的法律具有內在的不可分割性，如果由兩種不同的法律分別適用于這兩個問題，不僅極不方便，而且勢必打破其內在的統(tǒng)一性與連貫性，有礙于法律糾紛得到公正、合理、迅速的解決。
　　第二，在不當?shù)美鹨蛴诤贤P系時，適用合同的準據(jù)法，包括當事人自主選擇的法律，在很大程度上可以降低因采用不同準據(jù)法標準而導致的判決結果不一致。另外，在不當?shù)美漠a(chǎn)生與合同有關時，適用合同的準據(jù)法還可以解決困識別產(chǎn)生的問題。因為，在不當?shù)美漠a(chǎn)生與合同有關時，大陸法通常將之識別為不當?shù)美畟�，而英美法多將之定性為合同的救濟問題。在這種情況下，適用合同的準據(jù)法無疑避免了識別或定性沖突帶來的問題，從而有利于促進判決結果取得一致。
　　第三，在不當?shù)美鹨蛴诤贤P系時，適用合同的準據(jù)法，尤其是當事人自主選擇的法律符合當事人的意愿與期望。當事人訂立合同時，通常會希望其選定的準據(jù)法支配他們之間因合同產(chǎn)生的各種糾紛。"當事人不是律師，認為他們會在合同及其后產(chǎn)生的不當?shù)美g劃上嚴格的界限是不切實際的"。事實上，當事人之所以會選擇法律，其中一個重要原因就是確保如發(fā)生不可預見的情形，能夠求助于其選擇的法律。而在合同關系消滅、不當?shù)美a(chǎn)生時，偏偏不考慮其選擇的法律，顯然有背于當事人的初衷。
　　盡管在不當?shù)美漠a(chǎn)生與合同有關時適用合同的準據(jù)法，包括當事人自主選擇的法律，有以上諸多好處，不過就目前來看，還有相當多的學者反對這種做法。概括起來，他們的觀點主要集中在以下兩個方面：
　　第一，不當?shù)美欠ǘㄖ畟贤且舛ㄖ畟�，兩者彼此獨立、性質不同；不當?shù)美ㄅc合同法也是兩個相互獨立的法律部門，不可混為一談。因此，不當?shù)美畟m用合同的準據(jù)法是一種嚴重的邏輯錯誤。
　　我們認為，這是一種似是而非的觀點。盡管不當?shù)美c合同彼此獨立，但不能就此認為兩者毫不相干，不可由同一法律支配。這是兩個完全不同的命題，兩種性質不同的法律關系適用相同的法律，是因為它們存在密切的聯(lián)系，并不會因此混淆兩者本身的區(qū)別。
　　第二種意見是，合同若被撤銷、解除或宣告無效，合同包括其準據(jù)法也隨之消滅，在這種情況下，如果其后產(chǎn)生的不當?shù)美畟炊m用合同的準據(jù)法，是不合邏輯的。
　　這種觀點看似有理，其實恰恰犯了邏輯錯誤。因為合同準據(jù)法之所以可以支配合同，并不取決于合同本身的有效性。相反，合同是否有效倒是由其準據(jù)法決定的。如前所述，合同的準據(jù)法首先是當事人自主選擇的法律，因此，在出現(xiàn)合同被撤銷、解除或宣告無效等非常情況時，應該適用合同的準據(jù)法；而在當事人沒有選擇法律的時候，合同的準據(jù)法是與合同有最密切聯(lián)系的法律，此時適用之符合最密切聯(lián)系原則。由此可見，合同的準據(jù)法并不一定都反映在合同條款中，即便是由當事人規(guī)定在合同中，它也不能與一般的合同條款劃等號，不會因為合同被撤銷、解除或宣告無效而當然失去效力，這是合同準據(jù)法的目的使然。
　　基于以上理由，我們主張，在不當?shù)美漠a(chǎn)生與合同有關時，應適用合同的準據(jù)法，包括當事人自主選擇的法律。
　�。┯嘘P法律關系的準據(jù)法
　　隨著法律關系的日趨多樣，不當?shù)美l(fā)生的實際情況遠為復雜，有關當事人之間不僅可能曾存在過合同關系，還有可能曾有其他各種各樣的法律關系，如侵權、代理、信托等。不當?shù)美绻鹨蛴谶@些法律關系，其準據(jù)法又該如何確定呢？對此，有學者將不當?shù)美蚝贤a(chǎn)生時，適用合同之準據(jù)法的做法推而廣之，提出：如果當事人之間曾存在某種法律關系，且不當?shù)美蛑a(chǎn)生，則不當?shù)美m用調整該法律關系的法律。一些國家的立法也采用了這種觀點，如瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第128條規(guī)定：因不當?shù)美崞鸬那髢斣V訟，如果不當?shù)美鹨蛴谀骋环申P系，適用調整這種關系的法律。美國《第二次沖突法重述》也有類似規(guī)定。
　　采用這種做法的理由，與在不當?shù)美蚝贤a(chǎn)生時適用合同的準據(jù)法相似，如操作方便、符合最密切聯(lián)系原則、有利于促進判決結果取得一致等�；诖耍覀冑澩撝鲝�。不過，需要強調的是，當事人之間的這種法律關系應當符合以下標準：當事人之間的這種法律關系獨立于、且先于不當?shù)美a(chǎn)生；同時，其后產(chǎn)生的不當?shù)美c之有實質性聯(lián)系。只有滿足這樣的前提，適用該有關法律關系的準據(jù)法才能取得上述積極效果。
　　四、結 論
　　從以上的分析可以看出，不當?shù)美姆蛇m用問題是非常復雜的。考慮到我國目前正在制訂民法典，其第九編涉及到不當?shù)美姆蛇m用問題，因此，設計一套優(yōu)化的、切實可行的法律適用規(guī)則更顯重要和緊迫。
　　設計不當?shù)美姆蛇m用規(guī)則，首先要解決規(guī)則的結構性問題。在不當?shù)美申P系日益復雜化和多樣化的背景下，采用單一規(guī)則解決所有不當?shù)美蛇m用問題的方法因其僵硬、呆板，已不適應實踐的需要。注意到民法典（草案）第九編第55條仍然采用這種方法，因此，我們建議，該條款首先要從結構上進行調整，以滿足實踐的需要，并跟上國際先進理論和立法的發(fā)展潮流。
　　同時，完全希望用一組嚴格的法律適用規(guī)則來一勞永逸地解決這一問題的想法也是不現(xiàn)實的。正因為如此，《戴西和莫里斯論沖突法》一方面試圖對不當?shù)美母鞣N情況進行分類，再根據(jù)其不同類型設計嚴格的法律適用規(guī)則；另一方面卻對剩下的、無法歸類的不當?shù)美畟滢o，難以自圓其說。如，第200條規(guī)則第2款C項規(guī)定："若該債務是在其他情況下產(chǎn)生的，則其自體法為利益產(chǎn)生地所在國的法律"，但在其后的解釋中又強調"有時適用損害發(fā)生地法更為適宜"。
　　那么，我們能否徹底拋棄傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則，完全依靠最密切聯(lián)系原則來解決這一問題呢？不可否認，最密切聯(lián)系原則具有靈活性等優(yōu)點，用其代替?zhèn)鹘y(tǒng)的法律適用規(guī)則可以避免其僵化、呆板的缺陷。但是，它的這一優(yōu)點也正是其缺點所在，最密切聯(lián)系原則賦予法官較大的自由裁量權，易于導致主觀隨意性，從而會降低判決結果的確定性和可預見性。相比之下，傳統(tǒng)的連結點通過長期的實踐發(fā)展而來，其中包含著許多合理的東西，不能也不應該對之進行簡單的否定。需要否定的只是其中不合理的東西，合理的東西仍要保留。也就是說，我們在利用最密切聯(lián)系原則時，仍要以傳統(tǒng)連結點作為基礎，只不過分析的范圍更廣、更具綜合性罷了。
　　可見，要設計出恰當?shù)牟划數(shù)美蛇m用規(guī)則，我們需要在兩種結構中找到一種平衡，使其兼具確定性、可預見性和靈活性。從本質上說，這是由法律的內在特點決定的，正如達維（David）所說："所有國家的法律制度存在并將永遠存在兩種司法要求間的矛盾：法律一方面需要具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，能夠根據(jù)情況適當調整。"國際私法同樣不可避免這種沖突與矛盾，還尤其受到這種矛盾的制約。
　　我們認為，設計一套含有若干具體規(guī)則、并輔以"彈性例外"的法律適用條款，可以最大限度地調和這兩種矛盾，是解決日益復雜的不當?shù)美蛇m用問題的切實可行的方法。以下就是我們依據(jù)此原則和本文上面的研究設計的不當?shù)美畟姆蛇m用規(guī)則，希望它能對民法典有關條款的制訂起到借鑒作用。
　　1．一般情況下，涉外不當?shù)美畟臏蕮?jù)法按下列規(guī)定確定：
　　（1）不當?shù)美斒氯酥g如果曾存在合同關系，且不當?shù)美蚱鹨蛴谠摵贤瑒t適用該合同的準據(jù)法，包括當事人自主選擇的法律；
　�。�2）不當?shù)美斒氯酥g如果曾存在其他法律關系，且不當?shù)美鹨蛴谠摲申P系，則適用調整該法律關系的法律；
　�。�3）如果不當?shù)美婕暗讲粍赢a(chǎn)產(chǎn)權，或不當?shù)美鹨蛴诓粍赢a(chǎn)交易，則適用不動產(chǎn)所在地法；
　�。�4）如果不當?shù)美窃谄渌闆r下產(chǎn)生的，其準據(jù)法為利益發(fā)生地所在國的法律。
　　2．但是：
　　（1）在適用前款時，若案件明顯地與其指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一項法律的聯(lián)系明顯地更為密切，則適用該有更密切聯(lián)系的法律；
　�。�2）在適用前款第4項時，如利益發(fā)生地無法確定，則適用與不當?shù)美畟凶蠲芮新?lián)系的法律。
　　需要指出的是，第1款中的4項規(guī)則的排列順序是有先后之分的，不可顛倒。它反映了各款所指向的準據(jù)法與不當?shù)美g的聯(lián)系由強至弱不斷遞減。其中，第（1）至（3）項是將不當?shù)美l(fā)生情況進行分類，再根據(jù)不同情況分別適用不同的準據(jù)法。這是一組相對嚴格的規(guī)則，只有在第2款規(guī)定的例外情況下才不適用。理由是：首先，這樣一組規(guī)則可以保證支配不當?shù)美畟臏蕮?jù)法與當事人的意愿相一致。而在當事人沒有適用某種法律的意愿或期望時，可確保適用的法律與不當?shù)美凶蠲芮械穆?lián)系。此外，這樣一組規(guī)則還有不少實際好處，其中最重要的就是可以最大限度地減小因識別或定性不同而帶來的難題。
　　鑒于不當?shù)美畟膹碗s性和多樣性，不可能對其產(chǎn)生的所有情況一一分類，因此，將第（1）至（3）項以外的各種情形概括為"其他情況"，以確保靈活性。要給所謂的在"其他情況"下產(chǎn)生的不當?shù)美朴喓线m的準據(jù)法并非易事，很可能會導致專斷性的結果�？紤]到與其他可能適用的準據(jù)法（如法院地法、不當?shù)美鹨蛐袨榘l(fā)生地法、損害發(fā)生地法等）相比，利益發(fā)生地法的缺陷較少，且適用利益發(fā)生地法與不當?shù)美ǖ谋局寂c功能一致，體現(xiàn)了不當?shù)美ǖ奶厥庖�，并在大多�?shù)情況下符合最密切聯(lián)系原則，我們主張在"其他情況"下適用利益發(fā)生地法。即便在少數(shù)情況下，利益發(fā)生地與案件沒有密切聯(lián)系，或其無法確定，也可由第2款的例外規(guī)則加以糾正。其實，設計第2款的目的就是在不影響確定性和可預見性的前提下，賦予法官一定的自由裁量權，以增加靈活性。
　　注釋與參考文獻
　　本文是教育部重點研究基地課題"中國國際私法法典化"的階段性成果。（肖永平 霍政欣）

　　來源: 法學研究

  本文關鍵詞：不當?shù)美姆蛇m用規(guī)則，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。