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胡玉鴻：論司法審判中法律適用的個別化

管理員 發(fā)表于： 2015-11-18 23:43  點擊：431

【摘要】法律適用的個別化，是指法官在審理案件的過程中，就個案涉及的特定的人和事進行綜合考察后，采取最適宜案件特殊情形的一種司法解決方法。個別化之所以正當，是因為法律的抽象性、普遍性決定了其實施上個別化的必然，同時，個案正義相較于整體正義更為妥當，而司法的過程本身就是發(fā)展法律乃至創(chuàng)造法律的過程。在個別化的考量中，既要關注行為人的能力、個性、動機，也要注重行為時的背景以及行為主體之間的關系，以及時空轉(zhuǎn)換導致的情勢變更。對于法律適用的個別化而言，為了防止其可能的濫用，需要確定尊重法律、前后一致、合理裁量等基本準則，同時引人社會評判機制來對之予以監(jiān)督。

【關鍵字】法律適用；個別化；法律缺陷；司法能動

【全文】

    時下，“能動司法”或“司法能動”已經(jīng)成為當代中國法學的高頻詞，重復見諸于領導的講話和學者的研究之中。自然，如果說司法能動不是鼓勵各級司法機關去挑戰(zhàn)現(xiàn)行司法體制，在現(xiàn)行法律規(guī)定之外無法律依據(jù)地創(chuàng)新、出彩甚至作秀，而是要求司法人員在忠于法律精神、熟諳法律原理的基礎之上，創(chuàng)造性地執(zhí)行法律乃至發(fā)展法律，那么，這種“能動”既是法律適用的實際需要，也是法律適用機關的職責所在。正如革命導師馬克思所言的那樣：“法律是普遍的。應當根據(jù)法律來確定的案件是個別的。要把個別的現(xiàn)象歸結(jié)為普遍的現(xiàn)象，就需要判斷。”{1}（P180）可見，在將立法的普遍規(guī)定適用于具體的個案之上，就需要對法律的個別化適用，而這就為法律適用者的“能動”提供了廣闊的空間。當然，從法律適用的角度來說，它既包括司法審判，也包括行政執(zhí)法，為了論述的簡便，本文僅以司法審判中的法律適用為例，來研究法律適用中的個別化問題。

 

    一、法律適用個別化的定位

 

    美國學者龐德認為，在一個機械適用的規(guī)則體系和完全個別化適用的規(guī)則體系之間取其中庸之義是所有司法所天然具有的內(nèi)在難題之一。{2}（P7-15）德國學者拉倫茨指出：“法官在適用法律時，僅僅將法律視為一個固定不變的數(shù)據(jù)是不夠的；法律不像一根折尺，法官只需用它來測定給定的事實。相反，法官在適用法律時，必須從需要裁判的具體案情以及該案情所提出的特殊問題出發(fā)，不斷地對法律中包含的判斷標準進行明確化、精確化和‘具體化’。這也就是說，法官在適用法律時，必須對法律進行解釋；如果他發(fā)現(xiàn)法律‘有缺漏’，那么還必須予以補充。法官適用法律的過程，也就是他發(fā)展法律的過程。”{3}（P14）美國學者弗里德曼認為，“自由主義者擔心被告的權利，他們要保護和擴張正當程序。每個被告都是一個獨特的人，每個案件都必須在個體化的基礎上處理。”{4}（P160）德國學者施瓦布提出：法律制度的任務首先是要解決沖突，而解決沖突的理智做法只能是，每個沖突都要依據(jù)其個案特點來解決，并且要與眾多其他可以事先預見的相同或近似的沖突聯(lián)系起來做出評判。{5}（P12）法國學者巴芭戴奧多魯指出：

 

    從法律規(guī)定的刑罰到法官決定的具體的刑罰，個人化構成一種正義和衡平的方法，它賦予法官的判決行為以個體化性質(zhì)。個人化考慮每個個人的具體特性，促使法院不僅重視犯罪行為，還重視犯罪人具體人格的社會反映。從此，法官被引導將具體行為與籠統(tǒng)抽象的法律聯(lián)系起來，認識犯罪人的個體特性，衡量犯罪人的責任，根據(jù)犯罪人的罪行進行宣判。法官必須盡力在犯罪行為和犯罪人的主觀性的深層聯(lián)系上認識犯罪行為，并盡可能地采取適應犯罪人的特性的刑罰。因現(xiàn)有的措施中，選擇最適宜、最有效，同時也是最公平的刑罰的可能。在決定刑罰階段，刑罰個人化給予作出判決的法院在宣告被告人有罪后，思考刑罰原則的機會，即便法院并未適用刑罰。{6}從以上的論述中可以看出，所謂司法中法律適用的個別化，大致包含這樣幾層具體含義：

 

    第一，個別化是法官適用法律作出裁判的方式，并且是必需的一種司法方式。與“個別化”相對應的是“普遍化”或“機械化”，后者強調(diào)法律面前的絕對平等，法律的規(guī)定應當以可度量的行為為依據(jù)，平等地適用于所有人之上。“個別化”則是強調(diào)個案的獨特性、差異性，因而對于法官來說，根據(jù)個案的差異，不同的事情不同對待，從而作出不同的裁判，這才符合司法的應然之義。應當說，抽象的法律規(guī)定無視人與人之間的實質(zhì)不同，也不就行為人行為時的特定背景予以考慮，所以在抽象的平等理念之下反而失卻了真正意義上的平等對待。正因如此，個別化是司法過程中必須采行的方法，法官對法律的理解如果僅停留在抽象分析的層面之上，必然無法保證個案事實與法律規(guī)范的對應。法官判案和醫(yī)生“對癥下藥”類似，法官也只有深入到個案之中，了解是否有獨特性的因素使得案件不可避免的發(fā)生，如此才算是公正而人道的司法。總之，“法律既不能同樣地適合于不同的人，又不能千篇一律地對每人都同樣執(zhí)行。”{7}（P11）這種特殊化的考量固然加重了法官的負擔和審判的責任，但這恰恰也是司法的魅力之所在：司法不是一種簡單的加減操作，司法是解決人生苦難的一門藝術。

 

    第二，個別化是就特定的人、特定的事來予以特殊考慮的司法方式。進入訴訟之中的每個個人，都是以其不同于別人的秉賦、特質(zhì)和行為方式而與別人存在明顯的差別。自然，有些屬于個人化的東西并不是法律所要關注的內(nèi)容，諸如人的相貌、身高、體重等，但又有些附屬于人的特質(zhì)的內(nèi)容，恰是法律所要關注的對象。例如，人的認識能力、理解能力問題，在個體間可能會存在極大的差異，那些超越普通人能力之上而需特別的教育才能獲得的能力，就不能要求個案中的特定當事人所擁有。就特定的事這方面而言，主要是要就行為作出時的特殊環(huán)境予以考慮。在同樣的背景之下任何人都會擁有的行為反應，這顯然不能成為法律所要責罰的對象；相反，那些絕大多數(shù)人都能克制而行為人強行作出的行為，就可能需要法律來對之進行負面評價�？傊�，個別化意味著法官在案件審理的過程中，必須就當事人的個性、行為背景等專門予以分析，從而量身打造出適合于當事人的裁判結(jié)果。離開了個案中的特定人與特定事，審判將成為無的放矢的無意義作為。

 

    第三，個別化是確保案件審理公正的一種基本要求。個別化之所以成為法律的一種普遍適用方式，根源就在于為了求得一個公平合理的裁決結(jié)果。在以往人們論述公正時，往往以“同樣的事情同樣對待”來加以表述，但這顯然是不完整的，另外一個重要的內(nèi)容就是“不同的事情不同對待”。德沃金就專門提到：“政府可能為了某人或公共的利益而監(jiān)禁該人，但是，這樣做的基礎只能是該人的行為，而且，必須從他的自我判斷的同一角度去判斷他的行為，即從他的意圖、動機和責任能力。人們一般認為，他們的行為是自己的選擇，但是，在特殊情況下如事故、被強迫、被威脅或在病態(tài)下則不是自己的選擇”。{8}（P26）每一個案中的當事人都是特殊的，每一個特定案件中的場景也是獨特的，因而，只有結(jié)合具體的個人與場景，我們才能公正地判斷誰應當承擔責任以及應當承擔什么樣的責任這些問題。無疑地，“最適合”就是“公正”的另外一種表述方式。它精確地表明：公正不是停留在紙面上的具文，而是與具體的人、具體的事結(jié)合的一種公平對待。

 

    綜上所述，我們可以對司法過程中的法律適用個別化作出定位：法律適用的個別化，是指法官在審理案件的過程中，就個案涉及的特定的人和事進行綜合考察后，采取最適宜案件特殊情形的一種司法解決方法。當然，這只是一個初步的定位，相關內(nèi)容的展開，我們將在后面的內(nèi)容中予以敘述。

 

    還必須要提到的是，雖然“對法律規(guī)范的衡平適用或個別化適用，已愈來愈為今日的法律所倡導。不管是對于行政還是司法，它都是管理活動的生命所在。”{9}（P80）但從思想淵源上而言，中國古代強調(diào)“天理、國法、人情”的相通，無非也就是個別化的另外一種說法。在這個意義上，法官以國法為本，在個案裁量時，上與天道法則相符，下與人情世故吻合，在這種“情理交融”的法律氛圍中，司法不僅作為解決紛爭的必要過程，同時也是彌合社會裂痕的一種潤滑劑。[1]而在西方，從古希臘的亞里士多德開始，就將“衡平”或曰“個別化”視之為法律適用的當然。{10}（P160-161）在這里，亞里士多德告訴我們的是：（1）個別化是對法律的抽象性、一般性表述所帶來的缺漏所進行的一種糾偏，畢竟人的行為種類多樣，無法用法律規(guī)定來作出確切的說明；（2）個別化是法官通過判決來進行的，它考慮的是案件的具體情形，從而使法官取代立法者的地位，以揣摩立法者在場時將會作出何種規(guī)定的方式進行個案的裁判；（3）在公道（即個別化或曰衡平）、法律公正、總體公正之間所存在的關系是，總體公正是代表城邦根本價值的倫理追求，從這個意義上說，個別化只是為了保證總體公正得以實施的一種手段。法律公正即立法公正，個別化則是對立法公正的一種糾正，從而保障法律執(zhí)行的公道、公平。

 

    西方學者追溯法律適用個別化的思想淵源，多是從亞里士多德開始，而談到具體的制度建構，又不能不言及發(fā)端于英國的衡平法制度。{11}（P60-61）衡平法的產(chǎn)生與成功，證明了法律適用個別化在司法上的可能。雖然歐洲大陸一度抵制這種觀念，特別是在法典編纂運動期間，大陸各國試圖通過制定抽象、全面、詳實的法典來規(guī)范社會生活，減少法官的自由裁量，提高法律的可預測性，但最終的結(jié)果，是證明了離開了法官的智慧和經(jīng)驗，就不可能會有成功的司法活動。在自由法運動的沖擊之下，歐洲大陸也開始重視法律適用的個別化工作。“時至今日，衡平已成為兩大法系演進法律的共同方法”，其核心即在于以公平、正義為綱，使抽象的法條具體化、特定化，從而“成為溝通一般正義與個別正義的橋梁”。{12}（P341-342）實際上，制定法的規(guī)定永遠都只能是抽象、普遍的規(guī)定，而要將抽象的法條與現(xiàn)實的個案結(jié)合起來，就必然要應用個別化的司法方式，以解釋法律和適用法律。正因如此，“在適用、實施和執(zhí)行法律規(guī)范時，實際上也是法律具體化和個殊化的過程。”{13}（P237）這一過程體現(xiàn)了案件審理的必然，也展示了司法的生命力所在。

 

    然而對于法律適用的個別化而言，其可能招致的懷疑與批評也是昭然若揭的：對于法律而言，它是以其普遍性為其基本特性，當在法律上強調(diào)個案、個別時，就可能與法律的普遍性明顯抵觸；同時，為每一種特定的情形或每一個特定的個人設定一種特別的處理規(guī)則，司法機關既無此必要，也沒有這樣的可能。意大利學者克拉瑪?shù)吕拙蛯⒛欠N將判決建立在法官的主觀判定和情感考量基礎上的判決稱之為“賭徒式的司法”，這種司法方式“甚至缺乏大致的預見性，無法保證類似案件得到同樣的處理。因為，每個案件都被當作獨一無二的情況來對待，人的權利和義務的限度，合法與非法的界限，只有在判決作出之后才知曉，個人處于法官的支配之下。”{14}（P18-19）可見，法律適用的個別化要被承認為正當、合理，既涉及其正當性的論證，也有適用上的限度問題。以下我們先就法律適用個別化的正當性作出分析，最后部分再關注法律適用個別化的限度問題。

 

    二、法律適用個別化的正當性證成

 

    （一）法律的抽象性、普遍性與實施上個別化的必然

 

    任何一個稍具法律知識的人都知道，為了形成調(diào)整全社會的統(tǒng)一性規(guī)則，法律必須采取抽象的立法技術，以不特定的人和事作為法律的規(guī)范對象，從而形成法律的普遍效力。抽象的結(jié)果，一是所有進入法律調(diào)整范圍的主體，都是沒有特殊需求與特殊個性的“無名氏”。二是對事實要件的描述，往往規(guī)定的是典型情狀。大致說來，在規(guī)則的安排上，法律大多采用“主體+行為+結(jié)果”的立法模式，“行為”也即法律所意欲描述的事實。由于每類行為都有無窮多樣的表現(xiàn)形式，所以，在法律條文中，一般會用典型行為方式來概括某類行為的本質(zhì)之處。

 

    抽象的主體與典型的事態(tài)，自然為法律效力上的普遍性奠定了基礎。因為主體的抽象，所以法律無需考慮人與人之間的實質(zhì)差異，而以對號入座的方式，來對涉法主體的行為評價。在這里所出現(xiàn)的重要轉(zhuǎn)換是，法律從對人的評價轉(zhuǎn)變?yōu)閷π袨榈脑u價；質(zhì)言之，法律不再是對現(xiàn)實生活中有名有姓者作出評價，而是就其行為進行法律上合法或者合理的判斷。特定的行為人就此蘊含在可以與他人共有并可測算、度量的行為背后。不僅如此，為了行為的可計算、可評價，現(xiàn)代的法律有意把“主觀”排除在外，諸如人的行為動機、目的、實際能力等，均不納入行為判斷的構成要件中。以民法為例，如學者所言：“民法的一個基本原理是‘法律不問動機’。情感在民法中的意義基本上被剝離了。”{15}（P78-79）活躍于民事生活中的法律主體，不再是具有情感的有血有肉的活生生的人，而只是一個個根據(jù)法律規(guī)則而行事的角色，他們的好惡愛憎不影響法律關系的存續(xù)，其喜怒哀樂也不決定法律關系的內(nèi)容。因為法律需要定量，所以一切法律上的結(jié)果都可以轉(zhuǎn)換為可以計算的利益。正因如此，“當論及情感利益、非財產(chǎn)損害、侵犯人格時，在法律中不涉及機體內(nèi)部的感覺，而是涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護的法益成為可交易的商品，成為精神利益。”{16} （P72）在這其中，人的情感不再作為法律所要涉及的內(nèi)容。在這樣的立法技術之下，法律完完全全成了一個不折不扣的“蒙面女神”。

 

    但是，這種有意遺忘人的真實的立法，卻需要在法律實踐中予以個別化的還原，從而判斷特定的人的特定行為是否吻合法律條文所規(guī)定的各項要求。人的能力各不相同，因而對于構成行為違法性前提的“故意”、“過失”就必須結(jié)合人的認知能力、判斷能力、控制能力等各方面的情況來作出綜合的判斷；人的行為的動機、目的也是千差萬別，所以，即使行為的后果相同，也仍然要以動機、目的的善惡來評定該行為是否具有可責性及惡性的大小程度。一句話，只有結(jié)合了真實的人的存在，法律上的評價才具有合理性與正當性。正因如此，法官在進行案件的實際審判時，必須將當事人的個性、能力、行為環(huán)境等置于裁判的綜合考量之中，只有在這種“人的個別化”的氛圍之中，一個真實的法律上的人的形象才能得以呈現(xiàn)。

 

    進入法律中的人需要個別化，同樣，在司法實踐中所要評價的“事”同樣需要個別化。如前所述，在法律條文中擬制的行為事實大多為該條文需要規(guī)范的典型情狀，然而為了擴大法條的適用范圍，立法者又不得不使用“其他方式”、“其他形式”、“其他手段”等用語，來涵攝典型情狀之外的其他事態(tài)。以刑法為例，在刑法分則中有關“其他方式”、“其他方法”的條文可謂比比皆是。“等”這一用詞，有時也同“其他方法”一樣，隱含著需要個別化的其他事態(tài)。

 

    總之，為了規(guī)范全體社會成員的行為，法律不得不求助于抽象、擬制等一系列法律技術，從而達致法律規(guī)范性、普遍性調(diào)整的效果。然而，當面對案件中具體的人和事時，法律又必須實現(xiàn)由一般到個別、抽象到具體的個別化轉(zhuǎn)化，從而實現(xiàn)法律主體與法律行為、典型情狀與未列舉事項的結(jié)合。

 

    （二）個案正義相較于整體正義的妥當性

 

    就司法所要追求的正義的實現(xiàn)而言，不外乎兩種主要方式：一是根據(jù)個案所存在的特定情形，法官依據(jù)法律和事實作出最適合于案件具體情況的判決，也即“量身定造”出針對雙方當事人而言最佳的權利義務配置，從而保證個案處理上的最佳效果；二是在處理案件時，并不是單就個案著眼，而是超越個案，從社會利益、社會效果的層面，盡可能地使個案的處理符合社會正義的基本準則。前者可以簡單地定位為“個案正義”，而后者則屬于“整體正義”的范圍。在當前中國的司法制度中，“司法為民”、“判決結(jié)果與社會效果的統(tǒng)一”等都是整體正義的另外一種表述。一般認為，整體正義是使多數(shù)人或一切入在典型情況下都能各得其所，它是由立法者確立的，體現(xiàn)在一般法律規(guī)范中價值追求。個案正義則是在整體正義的指引下，對個別案件進行處理所體現(xiàn)的正義。

 

    那么，在法院進行案件審理的過程中，，是應當選擇個案正義還是著重于整體正義的追求呢？對這一問題，自然并沒有現(xiàn)成而明確的答案�；蛟S最為理想的模式，就是將兩者高度統(tǒng)一起來，即在體現(xiàn)個案正義的同時，又維持了整體正義的價值。例如史尚寬先生認為：“裁判應求其公正，也即應顧及公信、公平與公允。公信者，社會一般之信任。公平者，當事人之間之平衡。公允者，各事之妥適解決”。{17}（P523）“公信”即為整體正義，代表著社會的最高價值；“公平”、“公允”則屬于個案正義的范疇，表征著個案的合理解決。然而，對于大多數(shù)案件而言，魚與熊掌難以兼得，很多時候只能舍一擇一。于是剩下的問題就是，在兩種正義不能同時實現(xiàn)的情況下，我們該作出何種取舍：是以個案正義為導向，還是以整體正義為指針？我們的答復是：相對于整體正義而言，個案正義的實現(xiàn)更有可能，也更為必要。

 

    首先，從個案正義涉及的對象而言，其確保公正的實現(xiàn)更有可能。在訴訟過程中，法官所要考慮的主要問題無非是兩個：一個是法律；另一個是事實。前者是一個發(fā)現(xiàn)法律的過程，即從林林總總的法條之中，尋找到解決特定個案的法律依據(jù)；后者是一個事實發(fā)現(xiàn)、事實審查和事實判斷的過程。法律作為既定的規(guī)則，并不會自動地適用到具體案件之上，在這時，法官就必須把與案件事實最為關聯(lián)的法條找出，從而以之作為決斷的基礎。博登海默告訴我們：“一個抽象的法律規(guī)定在型塑人們的行為或為法律裁判提供一種淵源方面是否有效，只有通過考察行動中的法律才能夠確定。某種執(zhí)法實踐是否恰當和合法，法院應當確認它還是宣布它無效，這類問題也只有通過根據(jù)那些為指導官方行為而制定的規(guī)范性標準去衡量該實踐才能夠確定。”{13}（P238）可見，法律適用的過程是一個將法律規(guī)定與個案情形相印證的過程。就事實而言，法官所面對的事實不是法條建構的抽象事實，而是由活生生的行為人所進行的有意義的法律行為。每一個進入法庭的人都是特殊的，每一個案件所彰顯的事實也是特別的，正因如此，根據(jù)個別的情形來作出符合案件特定情況的裁判，就有了可靠的客觀基礎。

 

    其次，從個案涉及的訴求來說，它本身就以實現(xiàn)個案正義為滿足。司法權是一種被動的權力，這意味著沒有當事人的起訴，就不會有審判權的啟動。同樣的道理，法院的審判是圍繞著當事人的訴求而展開的，超越訴訟請求的范圍進行的審查既無依據(jù)，也無必要。因為有了特定的爭議，當事人將案件提交法庭，在這時，法院的任務無非就是根據(jù)個案的情形，來作出是非對錯的裁判。訴求是利益的焦點，裁判是利益的判定，在這個時候，法官如果能夠求得最佳的解決辦法，就是對公正最好的實現(xiàn)。相反，以所謂“整體正義”為名，抹煞當事人訴求的正當性與合理性，這就是以所謂社會標準來壓制走進法庭的“小民”，是另外一種意義上的“社會暴虐”。然而實際上，“若不首先理解個體的行為和意圖，他也根本不可能把它們組合成整體并明確宣布這些整體是什么。”{18}（P79）以此推論，不保證個案正義的實現(xiàn)，而是去揣測什么是整體正義，這既違反了訴訟的法則，也為法官力所不及。柏拉圖早就指出，那種試圖通過法律來實現(xiàn)整體正義的做法，本身就是一種虛妄，“法律從來不能用來確切地判定什么對所有的人說來是最高尚和最公正的從而施予他們最好的東西；由于人與人的差異，人的行為的差異，還由于可以說人類生活中的一切都不是靜止不變的，所以任何專門的技藝都拒絕針對所有時間和所有事物所頒布的簡單規(guī)則。”{19}（P93）這也恰好證明了，個別化是必需的，個別正義是可欲的。

 

    再者，疑難案件的多發(fā)，也為個案正義的獲取提供了機會。對于法院的常規(guī)司法而言，有經(jīng)驗的法官可以將多發(fā)的案件得心應手地加以解決。但是，人是多樣易變的，社會生活是紛繁復雜的，有時就會出現(xiàn)許多疑難案件。澳大利亞學者凱恩指出：“案件之所以疑難可以有幾個原因：有幾個交叉或相互沖突的法律規(guī)則或原則與案件的事實相關；現(xiàn)有法律文獻里沒有與這些事實相關的規(guī)則或原則，或者經(jīng)過考慮，現(xiàn)有相關的規(guī)則或原則根本不能接受或在未經(jīng)修正的情況下不能接受。”{20}（P31）可見，在規(guī)則（或原則）沖突、缺位乃至不公正的情形之下，就會出現(xiàn)疑難案件的問題。對于法官來說，不得拒絕裁判是其職業(yè)準則，因而，如何解決這類案件，就必須根據(jù)個案存在的特定情形，尋找最為合適、最為恰當?shù)慕鉀Q方案。在這個時候，個案正義的獲取，既為發(fā)生的爭議劃上了完滿的句號，同時又為整體正義的實現(xiàn)提供了有益的素材，使立法者可以對類似情況予以總結(jié)，從而在法律的普遍規(guī)定中設定相應的理想目標。

 

    總之，司法是解決個案的活動，離開了個案的正義，奢談所謂的整體正義就沒有意義。但是相反，如果個案都能夠?qū)崿F(xiàn)正義，社會上的整體正義自然也就有了可靠的立足之處。

 

    （三）司法的職責及其個別化的必然

 

    司法中法律適用為什么要個別化？這通過司法的職責也可以得到說明。在《法哲學原理》中，黑格爾把司法、警察和同業(yè)公會歸諸于市民社會，在黑格爾看來，“司法應該視為既是公共權力的義務，又是它的權利，因此它不是以個人授權與某一權力機關那種任性為根據(jù)的。”{21}（P230）在這里，司法權作為一種公共權力，存在于市民社會之中；它不同于處理“普遍事務”的立法和行政權力，后者存在于國家管理領域。同樣，立法權和行政權作為政治性權力，更多的體現(xiàn)了制度的“任性”，而不像司法權那樣作為公共權力，必須以公共的理性法則作為其生存的基礎。黑格爾還具體地分析了司法活動的特性，認為審判行為作為法律對個別事件的適用，可以分為兩個方面：一是“根據(jù)事件的直接單一性來認識事件的性質(zhì)”；二是“使事件歸屬于法律下”。{21}（P233）這一界定，既指出了司法權與立法權、行政權的差別，更明確了司法的職責所在，即對特定的事件通過普遍的法律來予以個別化的處理。

 

    具體說來，司法活動僅涉及個別人之間的權利與義務的爭執(zhí)，它并不像立法和行政管理活動那樣，屬于一種宏觀決策與社會調(diào)控的國家活動形式，具有普遍而廣泛的意義。換句話說，司法所針對的是具體的個案，而立法與行政管理則是對社會事務進行普遍的規(guī)制與調(diào)整，因而司法權與立法權和行政權在本質(zhì)上存在著差異。

 

    既然司法不是對社會普遍事務的調(diào)整，那么其工作重心就自然是圍繞著個案的解決來予以展開，依法審判當然也是其職責所在。不幸的是，據(jù)以裁判的法律依據(jù)，更多地屬于半制成品性質(zhì)：“制定法和習慣法，可謂只是半制成品，它們只有通過司法判決及其執(zhí)行才趨于結(jié)束。法律由此繼續(xù)不斷地重新創(chuàng)造著自己的這一過程，從一般與抽象走向個別與具體。它是一個不斷增加個別化和具體化的過程。”{22}（P152）學者作此斷言，實際上是由于制定法不得已的無奈，以下僅舉幾例即可說明：（1）擬制性。即法律往往以“應然”性的規(guī)定，擬制出與現(xiàn)實生活并不完全等同的抽象法律關系。擬制雖然是立法技術所必需，但卻往往易造成“一律平等”的幻象，從而忽視了人與人之間所存在的實際不同。這意味著只能通過審判過程的“細化”，才能使抽象的條文賦予生活和事實的內(nèi)涵。（2）模糊性。“模糊性以及因模糊性而產(chǎn)生的不確定性是法律的基本特征”。{23}（P1）不僅如此，立法者為了擴大法律的涵攝范圍，有時還刻意使用模糊語言。這更加加劇了模糊性在法律中的存在。[2]（3）不確定性。英國學者恩迪科特特意區(qū)分了“模糊性”與“不確定性”。他指出，在以下情況下，“法律是不確定的，（a）當一項有效規(guī)范成為赤裸裸的自由裁量的法理依據(jù)的時候，……或者（b）當一個一般性規(guī)范是歧義性的時候，或者（c）當兩個據(jù)稱有效的規(guī)范相互沖突時，或者（d）當該規(guī)范的語言表達明顯有悖于立法機關的意志的時候。”{23}（P79）這四種情形下，對法律的理解都難以有統(tǒng)一的認識，當然也只有借助于個別化的方式才能消解；（4）不周延性，即法律存在漏洞，遺漏了本該規(guī)定的情形。本著司法的職責所在，“不能因法律無規(guī)定，就認為在法律上等于零，而不予保護。同樣應認為存在法律空白，對此應采取妥當?shù)男问�，以適應社會的要求。”{24}（P86）（5）不公正性。這意味著立法中未能根據(jù)實質(zhì)正義的原則，采行合理、公平的法律規(guī)定，當此之時，法官應當以抗拒惡法、修正法律為使命，來改變不公正的法律所可能帶給當事人的危害。

 

    實際上，法律之下的人，尤其是執(zhí)行和適用法律的人，不能唯法律是從，而應當有超越法律、糾正法律的能力與膽識，“這并不意味著違法才能帶來進步，相反，改變法律的能力才是進步之源。”{25}（P13）正因如此，法律本身也應當為人們留下主觀能動性的余地。這一觀念的實質(zhì)就是：法律問題不可能具有數(shù)學般的精確，無論采用何種訴訟模式，要在判決中得出數(shù)學中那種“1+1=2”的絕對結(jié)論，是永遠不可能的。由此法官必須擁有自由裁量權，在必要時突破法律的現(xiàn)有框架，用智慧和經(jīng)驗去填補法律的空白或糾正法律的錯誤。在以往，人們常將法律執(zhí)行上自由裁量權存在的原因歸結(jié)于法律的不完備，但實際上，自由裁量權的存在本身具有深厚的人性基礎，那就是：任何一個有創(chuàng)造力的法官（包括行政執(zhí)法中的行政官員）都不可能滿足于機械地執(zhí)行法律，而力求在法律的裁判中留下自己個性的印記。

 

    三、法律適用個別化的考量因素

 

    從法律機制上，法官擁有法律解釋權、獨立審判權和自由裁量權，這些都為法律個別化的實現(xiàn)創(chuàng)設了制度基礎。那么，對于法院或法官來說，在個別化的過程中，究竟哪些是其需要考量的因素呢？我們結(jié)合司法實踐與學理研究成果，對此作出如下歸納：

 

    （一）行為人的能力

 

    “能力”是行為成立的前提和基礎，是否具備一定的能力，成為行為有效性或可責性的標準。在法律制度上，我們常常以權利能力和行為能力來表明能力的存在，但從能力的本質(zhì)而言，則無非是認知能力、選擇能力、判斷能力或控制能力等。早在啟蒙時期，格老秀斯就提出要將能力納入審判的考量因素之中，從而決定個人是否需要承擔法律責任。{26}（P300-301）根據(jù)人的能力的差異，選擇從重或者從輕的法律措施，才可能真正做到罰當其罪、合乎比例。

 

    實踐中常見的是關于認知能力的審察，而這就牽涉到法律錯誤的問題。法律上的錯誤并不能成為免責的理由，這或許是學習法律的人盡皆知之的常識。然而，“一個對法律無知的人怎么可以為違法負責？他怎么可以犯下一個他不知道被禁止的罪行而受到懲罰呢？”學者的回答是：“一個民主社會秩序的安寧，全賴每個成年人知道什么事他可以做和什么事他不可以做。因此法律責任只是一種期望。它是這么一種期望：第一，人民一定要學習他生活在其內(nèi)的那塊土地上的法律；第二，他們一定要極力遵守這些法律。因此，如果他們違法了，就會考慮對他們責罰。”{27}（P188）然而必須注意的是，要求人們遵守法律自然是一種正當?shù)囊�，但這既需要法律規(guī)定的清晰、明白，可以理解，同時又要求立法數(shù)量不宜過多，否則，在法律浩如煙海、規(guī)則多如牛毛的情況下，我們能放心地斷定每一個人均是知法的嗎？正因如此，確因特殊緣由不知道某些法律規(guī)定的人，可以通過個別化的考察，豁免其法律責任。{27}（P231）畢竟，人不是機器生產(chǎn)出來的成品，他們有著不同的素質(zhì)、能力，對此法律不能故意扮作“蒙面女神”，視而不見。

 

    選擇能力與判斷能力的問題，則與法律上設定的理性人標準有關。理性人標準指的是，在法律上，確定社會上的一般人都會有的理解、選擇與判斷能力尺度，假定社會上每一個人都會權衡利弊，比較得失，從而尋求對自己最為有利的行動方案。所以，一切法律行為都以理性能力的存在為依歸，觸犯法律者即會帶來不利于己的法律責任�？梢�，理性人標準“是法律在消滅了所有人在容貌、脾氣、智力、教育等方面的差別而創(chuàng)造出來的一個只具備社會中一般人所擁有的經(jīng)驗見識和邏輯推理能力的普通人的模型，因此你個人在一些具體條件上與這個模型的差異通常不會被考慮進去。”[3]這就意味著，在現(xiàn)實社會生活中，實際上很多人并不能達到這一標準，但他們同樣要和其他具備這一能力的一樣，同時地承擔法律責任。然而，一刀切式的解決方式，固然可以彰顯法律面前的平等，并強化法律的剛性，但是，對于那些可能確實不可能達到正常人要求的行為人，法律還是應當網(wǎng)開一面。

 

    人們應當控制自己的情緒，不能因激情四濺而導致對個人或社會的傷害，這既是個人安全的前提，也是社會秩序的保障。所以，對于法律而言，必須假定人有控制自己情緒的正常能力，其激情狀態(tài)下的違法或者犯罪，同樣需要承擔責任；然而，如果是任何一個正常的人在此階段都無法控制的行為，則法律對此不應追究或需要減免刑責。但是，在面對捉奸在床這樣的特殊氛圍，要求丈夫予以克制，顯然也違反人性的常態(tài)。必須注意的是，這里所言的是一個客觀的社會標準，即任何人在此情景下都必然會有的過激反應。當然這里就存在一個問題，有的人實際上可以克制自己的情緒，但他沒有予以克制，而這種不克制也不違反社會上人們的常態(tài)心理，那么，這是否需要承擔責任呢？美國學者西維就談到，“如果從行為人的情況看，有跡象表明，通常他對于非法的誘惑有著超乎常人的抗拒意志，那么，當他沒有運用這種意志時，并不因此承擔責任。”{28}（P121）但我們認為，如果確有證據(jù)證明行為人有特殊的意志能力，根據(jù)個別化的原理，應當要求其承擔相應的責任。畢竟，個別化不是一種施舍仁慈的手段，而是考慮當事人的實際能力而設定的靈活處置的方法。

 

    （二）行為人的個性

 

    這里所言的個性，是從廣義的角度上來說的，指涉及行為人性格、背景、經(jīng)歷等方面的資訊。人雖然是社會的人，但這并不意味著人和他人完全雷同，相反，人是具有獨特性的生命存在，其秉賦、性情、生活歷程等，都會陶冶出一個與任何人相區(qū)別的社會絕版。那么我們要問的是，這樣一種具有獨特個性的人，在法律的適用中是不是需要考慮的因素呢？

 

    一般而言，法律普遍性的要求，使得法律在建構相關規(guī)則時，有意舍棄人人不同的一面，而只是就人類的共性問題作出相關規(guī)定。從這個意義上說，個性并非法律所要刻意考慮的對象。當然，問題的復雜程度在于，人以其和他人共同的特征而形構于立法的規(guī)定之中，但人又是以其獨特的形象出現(xiàn)在法律適用的場景之下。這種“獨特”，在一定情況下又必定要和法律的適用聯(lián)系起來。“一個被控有罪的人必須被當作個體來審判。必須將每個行為、行為人和受害人都看作是獨特的，并且據(jù)此進行審判。”{4}（P162）這就要求，必須將行為人的作為與其日常行為中的表現(xiàn)聯(lián)系起來予以考慮。當人的個性基本穩(wěn)定之后，人們大致就會按照個性的預定方式而行事，除非出現(xiàn)某些突然的變故，人總是循著其常規(guī)的生活模式來進行行為，包括在法律上的作為。例如，在有關醫(yī)療事故的索賠案件中，當事人起訴醫(yī)生粗心大意釀成過失，在這時，被告人平時在日常生活中是否細心、負責、謹慎，就成為案件審理的關鍵問題。以上事實說明，在對案件的考慮之中，將某些與法律關聯(lián)的個性一并予以考慮，既是可能的，也是必需的。

 

    當然必須特別提及的是，在法律適用上，當事人的個性材料的探究必須慎之又慎，尤其是行為人在本案發(fā)生前的違法或犯罪材料，即我們通常所說的“前科”材料，一般來說并不能用作證明該案當事人是否有過錯以及過錯程度的資料。主要原因，一是品性證據(jù)對于說明與品性一致的行為而言，即使有證明價值，其價值也不是很大；二是用于證明品性的證據(jù)會轉(zhuǎn)移法庭對主要問題的注意力；三是品性證據(jù)會引起不公正的偏見，諸如當事人“一貫不誠實”、“暴虐成性”之類的論斷，會引起法官特別是陪審員不應有的情緒反應；四是用品性作為證據(jù)，會導致司法不公，正如卡多佐法官在“人民訴扎科威茨”案中所說的那樣，如果將品性視為對犯罪具有證明力的東西，會給無辜者帶來危險。{29}（P266-268）可見，除非在不得已的情形之下，不允許以品格、經(jīng)驗、背景之類的個性因素作為定案的依據(jù)。使用此類材料只能作為證據(jù)規(guī)則的例外。

 

    （三）行為時的環(huán)境

 

    行為總是在特定的環(huán)境中作出的，并且有時，行為的環(huán)境成為決定當事人行為的主導因素，在這時，就有必要對環(huán)境進行評判，考慮一般人在此環(huán)境下可能會有的行為反應。例如，必須在將停車卡插入計時器才能停車，這是一個基本的法律規(guī)則，但在當事人因內(nèi)急情形下沒有按此方式進行行為，又該如何處理呢？奧地利行政法院曾作過此一問題的裁判，法院指出：“內(nèi)急對汽車駕駛?cè)硕�，是一種無法預見的緊急狀況，迫使駕駛?cè)宋醇白袷赜谑召M停車格位停放車輛應先預繳停車費之義務，便刻不容緩沖進廁所，此乃不得不然之行為。”[4]這一判決，就是衡量當事人所處特定環(huán)境下的較為人道、公允的合理裁斷。

 

    “環(huán)境脅迫”下行為人不承擔法律責任，這也可以用來說明環(huán)境在特定場合下的個別化適用。例如，出租車司法A允許乘客B搭車，B上車后告訴A他剛剛僥幸逃脫兩個歹徒的持槍追殺。這時，正好有兩個陌生男子向車走來，B以為是追殺他的歹徒（其實是兩個便衣警察），大喊“快逃！”A害怕乘客再度受到襲擊就快速駕車離開。A的行為違反了禁止危險駕馭的規(guī)定，但其行為是在“環(huán)境脅迫”下作出的，因而不應追究法律責任。{30}（P163）實際上，在這樣一種特定的危險環(huán)境之下，恐懼將支配人的行為的全部，在這時，要求當事人認真衡量情勢，顯然就太過嚴苛。這正如學者所主張的那樣：“如果被告因受到脅迫極其恐懼，雖然他完全且合理地承認他人的所有利益，但那仍不足以阻止他去違反刑法，則此時我們不應追究其刑事責任。”{31}（P14）生活是我們自己所經(jīng)歷的生活，而不是我們所設計的生活，適當考慮行為的環(huán)境，不失為法律的人道之舉。

 

    （四）行為人的動機

 

    現(xiàn)代法律為了達致普遍化、平等性的要求，在法律上以“均值人”、“同類人”的理念來設定規(guī)則。換句話說，法律把人都視為是無差別的個人，人們都有同樣的能力、素質(zhì)，并且有同樣的欲望、需求。這種“一律平等”的作法，雖然有利于形式人人平等的法律氛圍，但卻導致法律上的人與現(xiàn)實中的人的形象的背離。如哈貝馬斯所指出的：“法還抽象掉服從規(guī)則的那種動機，而滿足于行動對于規(guī)則的服從，而不管這種服從是如何發(fā)生的。”{32}（P137）正因如此，法律所考慮的對象，惟一的只是行為，至于因什么內(nèi)心驅(qū)動力量使得人會進行該類行為，則在所不問。固然，行為可以度量，能夠通過技術標準將之量化（如數(shù)額、傷殘等級等），但問題在于，將動機完全剝奪于法律適用的過程，本身就是對特定的行為主體的不尊重。“做一個人，實際上就是做一個行為自主的人。……只有在個人行為具有特殊的目的和動機的時候，這種才能方可施展出來。”{33}（P361）沒有動機的行為是沒有意義的，而對動機不聞不問，則顯然失落了真實的人的形象。

 

    實際上，源于對“法律不問動機”的不滿，在學術上和司法實踐中，都出現(xiàn)了考量當事人行為動機的要求。例如學者指出，“法律的起始點是，責任應當取決于行為和精神狀態(tài)，而不是行為的理由和動機”，但是“這并不是說動機絕對與法律責任無關”。比如在侵權法里，惡意的動機（“惡意”）可以使在缺乏惡意的情況下合法的行為非法。相反，表面非法的行為可以由于一個好的動機而“正當化”。在刑法里，一項要求是否構成勒索取決于它的原因。“不具備合法理由”進行某種行為也構成其為犯罪的原因。一些法律責任的“抗辯”，例如緊急避險、脅迫和自衛(wèi)，使一個人可以通過抗辯避免法律責任，他們有一個可以接受的行為的理由，雖然他們的所作所為表面是違法的。在刑事法律實踐中，“法官必須通過刑罰來對行為人的個性進行有力的影響”，具體而言，“在確定刑罰時，法院應當斟酌，行為在多大程度上基于行為人的惡劣的思想或意志傾向，在多大程度上基于不應當對行為人進行責難的原因：行為的動機和誘因，行為人所追求的目的，行為時所使用的意志的持久性和所使用的方法；行為人的認識能力和疾病或類似障礙對其意志的影響；行為人的履歷，行為時和審判時的個人情況和經(jīng)濟情況；行為的有責后果；行為人在事后的態(tài)度，尤其是，他是否致力于彌補由其行為所造成的損失”。{34}（P469-470）只有通過這種個別化的考量，行為人的主觀惡性才能得以證實，而由此而采取的制裁措施方能吻合行為人的實際情況。

 

    動機追問在法律中的具體實踐，美國學者德雷勒斯作了歸納：首先，一些犯罪（被稱為“特定意圖”犯罪）的定義要求有明確的犯罪動機，例如英美法系中的盜竊罪，就必須證明有“永久地剝奪他人財產(chǎn)權”的意圖；第二，動機與被告人的辯護理由有關，例如為了自衛(wèi)而故意殺死受害者，當事人將被判無罪；第三，動機與刑事量刑情節(jié)有關。例如，如果行為人故意實施了某一行為，且行為人是基于民族、宗教、身體殘缺或性別傾向而挑選受害人的，那么將對行為人處以加重的刑罰。在刑事量刑的自由裁量中，對那些雖有不法行為但動機良好的被告人將獲得減輕的刑罰。{35}（P112）可見，法律完全不問動機只是一種美好的幻想，因為它雖然減免了法官追問主觀因素的困難，也有利于控制法官的自由裁量，但卻使得法律的適用不具有針對性，不符合個案正義的應然理想。

 

    （五）行為人之間的關系

 

    法律上的行為，是指具有社會影響的行為，換言之，一個行為之所以在法律上有意義，是因為該類行為直接影響著社會上其他人的利益。所以，法律調(diào)整的對象不是簡單的行為，而是特定人之間存在的行為關系。正因如此，行為人之間存在何種關系，往往是決定行為能否構成違法以及承擔何種責任的前提。最為典型的例證是，家庭關系就是一種特殊的關系，在其中，不能完全適用普通人之間的行為規(guī)則。我國古代的法律對此就特別明確，例如在親屬之間相犯（以下犯上為例）的問題上，我國古代法律的處理原則是：財產(chǎn)關系方面，如盜竊，關系愈親者則刑罰愈輕；人身關系方面，如傷害，關系愈親者則刑罰愈重。

 

    夫妻糾紛作為常見的民事案例，更加需要特殊的個別化考量。夫妻之間因日�，嵤露芑ヒ姟⒓m紛迭出，并不是什么新鮮的事情，因而在這種維系夫妻生活的漫長過程中，權利、義務往往與油鹽柴米交織在一起，很難進行明白的了斷。同時，這種特定親密關系的存在，也使得相關的判定必須特定化、個別化，特別是其中需要加入倫理因素的考慮。德國帝國法院曾有一個判例：一位妻子提起離婚訴訟，在其有過錯的丈夫作了下列承諾以后，妻子撤回了她的訴訟：“丈夫承擔在今后不單獨進行業(yè)務旅行或娛樂旅行的義務。”雖然此項承諾旨在防止丈夫?qū)嵤┯泻橐龅倪M一步行為，以維護婚姻的存續(xù)，雙方當事人的意圖在法律上均無可厚非，然而，帝國法院認為，這一承諾是違反善良風俗的，因為對丈夫的行動自由作出這樣的限制，從根本上違背了婚姻的道德本質(zhì)。{36}（P515）也就是說，對丈夫不忠行為的防范，不應當損及婚姻的社會觀念：男女結(jié)合的目的不在于喪失各自的自由，而是為當事人的身心健康及自由個性提供更好的發(fā)展余地。如果婚姻只是一種枷鎖，那么男女的婚配就不會成為令人向往的事情。由此可見，在涉及家庭關系的法律問題時，必須參酌社會上一般人的價值理念和倫理標準，否則就可能作出不近人情的判決。

 

    因婚戀糾紛而產(chǎn)生的刑事案件，也往往會因當事人之間的關系而需要由司法者個別化考量。在最高人民法院發(fā)布的第四個指導案例“王志才故意殺人案”中，即涉及個別化的處理方式。法院判決指出：“被告人王志才的行為已構成故意殺人罪，罪行極其嚴重，論罪應當判處死刑。鑒于本案系因婚戀糾紛引發(fā)，王志才求婚不成，惱怒并起意殺人，歸案后坦白悔罪，積極賠償被害方經(jīng)濟損失，且平時表現(xiàn)較好，故對其判處死刑，可不立即執(zhí)行。同時考慮到王志才故意殺人手段特別殘忍，被害人親屬不予諒解，要求依法從嚴懲處，為有效化解社會矛盾，依照《中華人民共和國刑法》第50條第2款等規(guī)定，判處被告人王志才死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定對其限制減刑。”[5]這一判決，就較好地考慮了被告人、被害人及其家屬之間的各種關系，特別是在婚戀糾紛關系中激情戰(zhàn)勝理智這一較為常見的行為類型，因而對當事人予以網(wǎng)開一面，體現(xiàn)了司法的人道色彩。

 

    （六）時空轉(zhuǎn)換所導致的公平考量

 

    法律生活是個流動的過程，這當然也就意味著，在某些特定時期存在的法律關系，包括其中涉及的權利與義務，一旦時空轉(zhuǎn)換可能帶來情勢的變更時，就必須根據(jù)現(xiàn)狀，來對原有設定的權利與義務關系予以調(diào)整。一般來說，在民事賠償中，“法院會傾向于以審判之時所了解的事實為基礎來確定損害賠償金的具體數(shù)額，而非對眼前的事實視而不見，并讓自己回到損害發(fā)生之時，然后推測當時可能發(fā)生了什么事情。嚴格來說，根據(jù)一般的法律原理，損害賠償數(shù)額應當根據(jù)傷害發(fā)生時的標準加以計算。但如果不扣除通貨膨脹因素而直接那么做的話，將會是極端苛刻的。”{37}（P39）

 

    綜上所述，要保證實質(zhì)正義、個案正義的實現(xiàn)，法律規(guī)定就必須進行個別化的適用。在這其中，既存在對行為人能力、修改、動機等主觀因素的推斷，也包括對環(huán)境、關系、情勢變更等客觀情形的考量。自然，這種個別化的法律適用，必定會增加法院案件審理的難度，但這是以人為本、尊重個人的司法理念的要求，也是確保個案審理公平、當事人認同法律權威的基礎。

 

    四、法律適用個別化的限度

 

    對于法律適用的個別化，理論上至少可以提出如下質(zhì)疑：第一，當法官以個別化的方式適用法律時，他們是否會取代立法者而實際造法，從而違反了民主社會中依法審判的基本準則？第二，法官在法律適用個別化的過程中，自由裁量權是否過大？如何來避免自由裁量權的濫用？第三，涉案當事人要被個別化地予以對待，判決結(jié)果將取決于法官在這一過程中的主觀認定，法律的預測性還是不是一個基本的法律目標？第四，法律個別化的依據(jù)，是否僅由國家制定法來予以確定，還是要包括習慣、公理、常識甚至公平、正義等價值觀念？如果是后者，法官實際上是否會以不成文淵源來取代國家立法？諸如此類的疑惑可能還有很多，它提示我們的是，法律適用個別化本身是一把雙刃劍，它有利于追求案件解決的實質(zhì)公平，確保個案正義在司法過程中的實現(xiàn)，但也可能會成為法院司法不公的制度淵藪，甚至會形成司法專制的局面。

 

    這就提出了法律適用個別化的限度問題。那么，什么是法律適用個別化的限度呢？一句話，法律過于強調(diào)適用上的平等性會導致個案正義的失落，而法律過于強調(diào)適用上的個別化則可能會失去司法的形式公平。在這兩者之間，只能探尋一條差強人意的“中間道路”。

 

    （一）尊重法律：法律適用個別化的制度前提

 

    法律適用的個別化，并不意味著法院或者法官可以拋開制定法，而依自己的主觀意愿來辦理案件。相反，法律適用的個別化首先要求的是尊重法律。

 

    1.在立法已經(jīng)作出了強制規(guī)定的場合，不容有司法機關個別化的余地時，法院必須尊重法律的規(guī)定。為了調(diào)整社會生活，法律有時會強行規(guī)定某類標準，以之作為法律適用的起點。例如年齡、時間、數(shù)量、規(guī)格等方面的規(guī)定就是如此。對于這類規(guī)定，不能以實際情形來伸縮法律的相關規(guī)定。這種量上的平等要求，對于法律的存在而言是極為必要的。為了社會的和平與安寧，法律需要扮演“抑強扶弱”的角色，在一定場合強行克制人的獨特的個性。

 

    2.在法律需要解釋的場合，應當遵守法律解釋的規(guī)則來對字義進行合理的確定。為此，在解釋過程中，應當適用立法機關賦予法律文字所具有的本來的、規(guī)范的、常見的、一般的、公認的、普遍的和通用的含義，不得進行無根據(jù)的推測與曲解。一句話，如果在通常的字面意義上能夠?qū)Ψ蓷l文進行相關解釋時，法院或法官不得引用冷僻的、生疏的字義來疏釋法律條文的內(nèi)容；在法律文字出現(xiàn)歧義而又不能通過上下文等體系解釋的方法排除歧義的情況下，應當通過標題、序言、歷史材料等途徑確定立法意圖，然后在產(chǎn)生分歧的幾種觀點中挑選最符合立法目的的觀點作為有關文字的含義。從這個意義上說，法律解釋是法官作為“闡釋者”對法律規(guī)定的細化與判斷。即以不確定概念來說，也應當視為“系留給司法者造法空間，在某個意義上，可以說是‘預先設計的法律對特殊性個別案件的讓步’，使法律的適用更能接近社會事實，與法律外的規(guī)范體系建立更密切的互動關系。”{38}（P245）典型的例子如我國行政訴訟法中規(guī)定的“顯失公正”概念，在什么樣的情形下行政機關的行政處罰行為才屬于概念所稱的“顯失公正”，就有賴于受理案件的法官根據(jù)個案來作出具體的判斷。

 

    3.除非立法機關制定的法律明顯不合理，否則，法院不得以個別化為由，拒絕成文法的適用。從學理上而言，立法機關是代表人民意志進行法律創(chuàng)制的機構，法律也因之成為一切國家機關活動的依據(jù)，所以，一般情形下并不會出現(xiàn)法律正當性的質(zhì)疑。但是，如美國學者安修所指出的那樣，“對立法機關的判斷的尊重在下列場合例外：當立法機關自身的民主性不復存在時；當它沒有充分考慮通信自由中或?qū)ΨN族歧視的社會反感中的國家利益時；當州省或縣的立法機關未充分估量相對的國家價值而擴大地方利益時。”{39}（P154）在這種情形下實際上包含著兩個法律上的判斷：一是對法律內(nèi)容違反憲法規(guī)定或憲法原則的判斷；二是對采行何種非正式法律淵源的判斷。例如我國行政處罰法上并未規(guī)定信賴保護原則問題，然而，當事人信賴行政機關所作的決定，并據(jù)此決定而作出有關生活、工作方面的安排，事后行政機關又變更原決定，在此時，行政機關就必須依照“信賴保護原則”給予補償，否則即屬“不合情理”，該行為可由法院予以撤銷。

 

    （二）前后一致：法律適用個別化的類型建構

 

    法律適用的個別化實際上也可視為是法院對如何具體適用法律規(guī)定的一種探索，而這同時就帶來了個別化裁判的約束力問題，即作出個別化裁判的法院必須受該裁判的約束，這就要求法院不能夠反復無常，出爾反爾。據(jù)此而言，個別化雖然為法律適用所必需，但法院首先必須受制于此前對此類問題的處理方式。

 

    在將判例作為法律正式淵源的國度，通過遵循先例原則的強調(diào)，可以有效地實行個案處理上的前后一致�？梢哉f，判例的確定本身就是法律適用個別化的成果，因為正是出現(xiàn)了以往未曾出現(xiàn)的個案，法院才在適用法律的過程中提煉出新的法律規(guī)則或法律原則。通過對先例的遵循，能夠保證在一國法律體系內(nèi)法律適用上的統(tǒng)一，從而使個別化不至于淪落為造就法律不確定性的罪魁禍首。對于遵循先例的重要性，英國學者阿蒂亞作了歸納，認為，“即便遵循先例所做出的判決未必都是合乎理性的好判決，但遵循先例原則的優(yōu)勢體現(xiàn)在諸多方面：可以確保行為的一致性，可以使法律更為確定和更具可預測性，可以使司法裁判更加經(jīng)濟等。”{37}（P81）這就是說，雖然先例不是教條、不是真理，但除非有相反的情形，否則即應適用判例來解決案件，而不得動輒以案件的獨特性為由，隨意進行個別化的處理。

 

    諸如中國并不采納判例制度，也未把判例作為正式的法律淵源，那么，在此時，如何保證法律適用個別化的成果能夠為日后法院判決類似案件所采用呢？一個可取的方法就是類型化。這是指在積累大量案件判決的基礎上，將某些事項個別化的成果予以綜合，從而形成一個圍繞該事項的個別化類型。例如，誠信問題歷來是民商法學中的重要問題，圍繞誠實信用原則的具體化、個別化，法院曾有過多個具體案例，在這時，就需要將誠實信用適用的主要類型加以歸納，從而總結(jié)出該原則適用的具體情形。德國法學家拉倫茨就對德國法院有關誠實信用原則的適用歸納了四種主要的類型。{3}（P308-309）這樣的類型化，就將抽象的誠實信用原則轉(zhuǎn)化為具體的案件類型，從而有效地解決了法律原則在司法過程中的個別化適用問題，同時也對此后法院適用法律的活動進行了必要的規(guī)制。

 

    （三）合理裁量：法律適用個別化的權力控制

 

    法律適用的個別化又是一個賦予法官大量自由裁量權的場合。如前所述，在法律適用個別化的過程中，法官可以斟酌情形，選擇對于案件來說最佳的解決辦法。然而，判決本身不是數(shù)學計算，是否最佳也同樣會人言人殊，在其中法官的裁量是否合理，裁量的過程是否受到來自其他因素的影響，等等，都是值得探討的問題。

 

    裁量必須合理，這是法律適用個別化中首先就必須堅持的。裁量的合理首先就要求目的的合理，這就涉及到公共利益的目標問題。“一個公共權力機關……只能合理地、誠實地行事，只能為了公共利益的合法目的行事。”{40}（P69）就此而言，所有的個別化雖然是針對個案所作的裁量選擇，但它必須建基于公共利益的基礎之上，不得因法官個人的主觀考量或情感發(fā)泄而隨意作出。

 

    裁量的合理也是和裁量的必要性結(jié)合在一起的。“由于缺乏引導和限制自由裁量的明確的制定法和必要的法規(guī)，不必要的自由裁量與必要的自由裁量混雜在一起，這樣就為自由裁量的濫用打開了方便之門。”{41}（P392）但是，不是所有的案件都需要個別化的處理，也不是每一個案件都要求法官使用自由裁量權。正如博登海默專門指出的那樣，個別化的自由裁量權的適用，“只能是在罕見的情形中”出現(xiàn)，“即在適用實在法規(guī)則會導致一種被絕大多數(shù)有理性的人斥責為完全不能接受和完全不合理的結(jié)果”。{13}（P462）所以，法官通過自由裁量權來對案件進行個別化處理，首先就要考慮是否有此必要。如果按照常規(guī)的解決方式即能對個案作出恰當?shù)奶幚�，法官則無個別化的裁量余地。

 

    在制度建構上，通過上訴和再審制度，確立對自由裁量權予以控制的機制，在司法實踐中顯得極有必要。如果說一審程序中是法官面對爭議進行初次解決，案件所激發(fā)的情感因素特別明顯的話，那么，上訴審程序則象個過濾器，通過時間的延續(xù)及空間的轉(zhuǎn)換，當事人會更加理性地提出訴求，上訴法官也可以在更加平和的氛圍中進行裁判，這就有利于糾正一審程序中由于個別化所可能帶來的自由裁量權的濫用。通過這種制度化的情感過濾，可以將自由裁量權的濫用減少到最低限度。

 

    總之，法律的個別化以法官的自由裁量權為基礎，對于自由裁量權的控制也就成為司法中的重要議題。正如學者所指出的那樣，“自由裁量權，不管其淵源如何，其本身并不是一個缺陷。我們無法一以貫之地將法治界定為一個天生就與自由裁量相對抗的理想。”{23}（P255）所以，問題的關鍵不在于取消自由裁量權，而是如何合理行使自由裁量權。

 

    （四）社會評判：法律適用個別化的修正基礎

 

    如果說判決不可能有唯一正確的答案的話，那么，法院的裁判就是一個解決社會糾紛問題的試錯過程，而個別化更是加劇了這種過程出錯的可能性。正是由于法律上本身存在的缺陷，個別化的解決機制不可避免，但這同時也提出了問題，如何來檢驗個別化判決的正當？這就涉及到判決結(jié)果需要接受社會評價的問題。社會公眾的意見，特別是法學家的意見，是法院必須予以尊重的，當社會輿論普遍反對法院個別化的處理結(jié)果時，上訴法院應當及時糾正錯誤的處理結(jié)果，作出更為妥當?shù)牟门小?/p>

 

    社會評判的根基是社會的公共價值和生活常識，這本身就要求法官即使要進行個別化的處理，也只能是從社會的基礎價值出發(fā)，來尋求最佳的解決辦法。換句話說，個別化采行的標準應當來自于社會而不是法官個人的內(nèi)心求證。美國一家地區(qū)法院在判例中即專門指出：“在裁定良好的道德品德問題時，法院的個別態(tài)度并不是標準。由于這種標準具有公認的缺點與可變性，所以就時間和地點來看，所適用的標準應當是整個社會接受的行為規(guī)范。”{13}（P466-467）自然，表征為社會規(guī)范的觀念、價值、期望等，本身如行云流水，很難用清晰的語言表達其內(nèi)在的價值維度，然而，社會能夠凝聚成一個有機的整體，畢竟要用許多為人們所公認的價值觀念來作為其粘合劑，使人們能夠依此共同的觀念來進行可期待的行為，它有利于形成人們的評價觀念與評價體系，從而在正式的法律之外，用相應的社會觀念來約束社會成員的行為。

 

    社會價值的公認性也是社會價值觀念最能夠形成效果的基礎。作為法律淵源的公認的價值，具有較強的道德基質(zhì)與說理性，因而，法官的判決能夠為社會民眾，特別是當事人雙方所接受，就必須依賴于對公認價值的闡發(fā)。作為法官本人的卡多佐就有一段發(fā)人深省的話，他說：“法院的標準必須是一種客觀的標準。在這些問題上，真正作數(shù)的并不是那些我認為是正確的東西，而是那些我有理由認為其他有正常智力和良心的人都可能會合乎情理地認為是正確的東西。”{42}（P54）在這里，“社會思維”和“社會觀念”就成為制約司法活動，特別是防止法律適用個別化失控的重要因素。因為有活力的法律和法律實踐并不能與社會相脫節(jié)，獨立辦案的真義也并不是將法院與社會相隔離，而是在獨立的環(huán)境下法官能得以“冷靜地判斷”社會價值與社會需求。

 

    當然，社會評判要能夠?qū)Ψ蛇m用個別化進行合理的評判，還需要保持法院與社會的溝通。一方面，它要求法院在進行法律適用的個別化時，必須詳述相關理由，從而使民眾能夠了解法院判決的目的和依據(jù)所在，這就是判決理由的科學化和裁判必須公開的問題；另一方面，社會評價必須以理性、平和的方式進行。法官不是嘲弄的對象，判決也不是戲說的笑料，在一個民主的社會里，既能允許民眾對司法的批評，但同時又要求這種批評必須是理性的、和平的、善意的。我們不能苛求法院的判決都是解決社會問題的真理，當然就更需要對個別化的嘗試解決方式予以足夠的寬容。我們相信，保持法院與社會之間的合理互動，能夠在更大程度上確保法律適用個別化的科學、合理。自然，要達到這些目標，必然會對法官的素質(zhì)、法院的地位、大眾的理性以及法學家的擔當提出更高的要求。

 

【作者簡介】

胡玉鴻，單位為蘇州大學。

【注釋】

[1]韋伯曾就中國的司法審判方式進行過研究，他指出，在古代中國，法官“會視被審者的實際身份以及實際的情況而定，亦即根據(jù)實際結(jié)果的公平與妥當來加以判決”。參見[德]韋伯：《中國的宗教宗教與世界》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第216頁。

[2]例如美國學者伯恩斯等人就指出：“國會往往不把目標規(guī)定得十分明確，而只是提出一般的或者是模糊的目標—這是該項政策支持者本身分歧的反映--隨后把解釋政策的責任推給了官僚。議員往往更關心一項立法的象征性權力而不關心它的實際內(nèi)容，這就使負責實施政策的機構在把象征性的要求變成具體指令的時候有相當大的余地。”參見[美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學出版社1996年版，第804頁。

[3]參見李響：《美國侵權法原理及案例研究》，中國政法大學出版社2004年版，第193-195頁。此外，按照學者的解釋，法律之所以把所有的人都同樣視為是理性人，原因在于：第一，各個人的能力難以具體衡量；第二，法律通過這一方式鼓勵或督促人們提高自己的能力。參見[澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，商務印書館2008年版，第8-9頁。

[4]奧地利行政法院1984年5月25日裁判，參見[奧]魯?shù)婪?middot;維瑟編：《法律也瘋狂》，林宏宇、趙昌來譯，商周出版2004年版，第61頁。

[5]011年12月20日，最高人民法院審判委員會將“王志才故意殺人案”列為第4號指導性案例，本案判決原載于《人民法院報》2011年2月21日。

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文章來源：《法制與社會發(fā)展》2012年第6期

  本文關鍵詞：論司法審判中法律適用的個別化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：140331