本文關(guān)鍵詞：論涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的法律適用問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的法律適用問題

來源：未知 2012-12-07 11:04 【 三人行司法考試培訓(xùn)網(wǎng) 】

【出處】《法學(xué)評(píng)論》2012年第1期
【摘要】知識(shí)產(chǎn)權(quán)因其具有嚴(yán)格的地域性而區(qū)別于其他民商事權(quán)利。人民法院在審理跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)不考慮其法律適用問題，是存在于我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的普遍現(xiàn)象。其根源在于對知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的錯(cuò)誤理解和對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的不當(dāng)認(rèn)識(shí)，以及忽視涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的“涉外”屬性。借鑒美國、日本司法實(shí)踐的發(fā)展，人民法院應(yīng)該樹立正確的禮讓司法理念，正視涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的“涉外”本質(zhì)；同時(shí)努力提高涉外司法水平，規(guī)范法律適用分析的過程。
【關(guān)鍵詞】知識(shí)產(chǎn)權(quán)；地域性；法律沖突；法律適用
【寫作年份】2012年


【正文】

　　長期以來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)因其具有嚴(yán)格的地域性而區(qū)別于其他民商事權(quán)利。獲得一國法律承認(rèn)和保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，往往只在該國地域范圍內(nèi)有效，其他國家對此沒有保護(hù)的義務(wù)。至今，許多學(xué)者仍堅(jiān)持認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性排除了法律選擇問題；法官在審理跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)往往不考慮沖突規(guī)范的指引而直接適用內(nèi)國法；涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突規(guī)則在各國立法中更是鳳毛麟角�？鐕R(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛近乎成為沖突法難以觸及的邊緣地帶。

　　在知識(shí)產(chǎn)品的國際市場逐步形成和壯大、國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系日益發(fā)展和繁榮的重要時(shí)期，為了公正、合理地解決國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議，在跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中重視法律適用的分析顯得尤為必要。本文將立足我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法實(shí)踐，直面人民法院在涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判法律適用環(huán)節(jié)存在的問題，透過對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性、法律沖突及案件涉外性的理論解析，試圖為規(guī)范我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的法律適用分析過程提出管窺之見。

　　一、我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中法律適用的現(xiàn)狀

　　通過對人民法院涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐的考察，不難發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法院在審理涉外商標(biāo)侵權(quán)及（或）不正當(dāng)競爭案件時(shí)根本不考慮法律適用問題。諸如，在美國耐克國際有限公司與合肥市百誠鞋業(yè)有限公司銷售假冒注冊商標(biāo)商品糾紛、[1]英國艾爾弗雷德·鄧希爾有限公司與深圳歐派登禧路服飾有限公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛、[2]法國拉科斯特股份有限公司與新加坡鱷魚國際機(jī)構(gòu)私人有限公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛、[3]德國魯?shù)婪?middot;達(dá)斯勒體育用品波馬股份公司與北京六里橋廣客宇商貿(mào)有限責(zé)任公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛、[4]日本本田技研工業(yè)株式會(huì)社與順德威凌摩托車實(shí)業(yè)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛[5]等眾多案件中，涉及美國、英國、法國、德國、日本等諸多發(fā)達(dá)國家的知名企業(yè)，受案人民法院從中級(jí)法院到高級(jí)法院、及至最高法院無一例外地將此等涉外案件當(dāng)作純國內(nèi)案件審理，而不進(jìn)行法律適用問題的分析。

　　對涉外專利糾紛案件的審理，人民法院亦是如此。譬如，在德國雙立人亨克斯有限公司與上海四合不銹鋼制品有限公司侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛、[6]美國伊萊利利公司與江蘇豪森藥業(yè)股份有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛、[7]日本派通株式會(huì)社與上海樂美文具有限公司等專利侵權(quán)糾紛[8]等案件中，受案法院均未分析其適用中國法的理由。甚至，在法國阿文蒂斯藥物股份有限公司與江蘇恒瑞醫(yī)藥股份有限公司專利侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，其判決書中竟無關(guān)于該外國公司國籍、住所等基本資料的介紹。[9]

　　涉外著作權(quán)糾紛案件大多涉及國際條約的適用，但無視法律適用分析的現(xiàn)象依然存在。諸如在香港新力唱片有限公司與蘇州西部餐飲娛樂有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛、[10]臺(tái)灣滾石國際音樂股份有限公司與廣東飛樂影視制品有限公司侵犯錄音錄像制作者權(quán)糾紛等案件中，受案法院徑直根據(jù)我國著作權(quán)法作出了判決。[11]

　　為了發(fā)揮審判案例的示范和指引作用，最高人民法院自2008年始對其審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案件進(jìn)行分析、梳理和歸納，形成《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告》，連同年度典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件裁判文書刊登在《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判案例指導(dǎo)》系列輯刊之上。但遺憾的是，各年度報(bào)告及典型裁判文書中所“精選”之涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件均欠缺法律適用問題的分析。

　　二、涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判忽視法律適用的原因

　　人民法院在審判過程中不進(jìn)行法律適用的分析，是存在于我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的普遍現(xiàn)象。這種司法模式代表了我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的主流，反映出司法實(shí)踐中以法院地為中心的單邊主義傾向。在涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判過程中忽視法律適用問題的分析，既是對我國現(xiàn)行沖突法制度的背離，也不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。人民法院屢屢拋棄對法律適用問題的分析，究其原因，在于對知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性及其法律沖突認(rèn)識(shí)上的偏差，以及對涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件“涉外性”認(rèn)識(shí)的不足。

　�。ㄒ唬┰蛑唬哄e(cuò)誤理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性

　　在國際化背景下，地域性（territoriality）已成為現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的一個(gè)重要用語。所謂地域性，布萊克法律辭典明確將其歸為國際法范疇，指的是國家在邊界范圍內(nèi)擁有主權(quán)的原則。[12]地域性在國際層面為各國在自己領(lǐng)土范圍內(nèi)行使主權(quán)，制定法律劃定了界線，因而有時(shí)也被解釋為“立法主權(quán)”（legislativesovereignty）。由此可見，地域性并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)獨(dú)有的特性，而是所有法律的共同屬性。[13]其實(shí)質(zhì)是對主權(quán)國家法律適用空間范圍的界定，同時(shí)也是對本國法律適用于本國境內(nèi)效力的確認(rèn)。至于本國法律在境外是否有效，則超出法律地域性所及范圍，而成為所涉其他國家的考量對象。地域性作為一個(gè)中性的法律概念，本身并不引起否定外國法效力的后果。因此，法學(xué)理論及司法實(shí)踐中動(dòng)輒以法律地域性為由拒絕適用外國法是對地域性這一概念的誤讀。

　　從歷史的角度來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是封建君主恩賜并以特許權(quán)形式出現(xiàn)的，因此這種權(quán)利只可在君主管轄的地域內(nèi)行使，它反映了封建法的地域性。隨著近代資產(chǎn)階級(jí)法的發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)才最終脫離封建特許權(quán)的形式，成為一種法定的精神產(chǎn)權(quán)。資本主義國家基于國家主權(quán)原則，只對依本國法取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)。在一國獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，如果要在他國受到法律保護(hù)，就必須按照該國法律規(guī)定登記注冊或經(jīng)審查批準(zhǔn)。[14]可以說，自資本主義國家將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)納入主權(quán)管轄范圍，并進(jìn)行立法規(guī)制之時(shí)起，知識(shí)產(chǎn)權(quán)即具備了地域性。

　　一直以來，國際社會(huì)未能對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性作出明確界定，以致留下諸多理論爭議及實(shí)踐誤區(qū)。國內(nèi)外學(xué)者都認(rèn)可，依特定國家（或地區(qū)）法律而產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只能在該國（或地區(qū)）范圍內(nèi)有效。[15]這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的本質(zhì)體現(xiàn)。但是，有許多學(xué)者在定義地域性時(shí)會(huì)補(bǔ)充認(rèn)為，超出特定國家（或地區(qū)）的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是無效的，或不被承認(rèn)，或不能加以行使。[16]追根溯源，地域性的本意僅僅表明：一國法律規(guī)定的權(quán)限止于邊界。[17]對知識(shí)產(chǎn)權(quán)在邊界之外效力的判斷，顯然不屬于地域性的應(yīng)有之義。在實(shí)踐中，雖然各國司法機(jī)關(guān)通常會(huì)以地域性為由拒絕對不存在條約或互惠關(guān)系的外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)，但這并不表明該外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)在法院地當(dāng)然無效，外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種權(quán)利本身是得到國際社會(huì)廣泛認(rèn)可的。

　　荷蘭國際私法學(xué)者胡伯曾指出“在外國境內(nèi)獲得的權(quán)利應(yīng)予執(zhí)行”，英國學(xué)者戴賽在此基礎(chǔ)上發(fā)展出來的“既得權(quán)”理論強(qiáng)調(diào)“依據(jù)任何文明國家的法律正當(dāng)獲得的任何權(quán)利，英格蘭法院均應(yīng)予于承認(rèn)；通常情況下，也應(yīng)予執(zhí)行。”[18]雖然上述理論觀點(diǎn)已為國際私法界所揚(yáng)棄，但尊重外國法律下的權(quán)利，尤其適用于地域性語境下的外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)。按一國或地區(qū)法律產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在其他國家或地區(qū)，“需依照各該國家或地區(qū)的法律去尋求保護(hù)。”[19]

　　簡而言之，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性是指各國法律授予的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在本國邊界內(nèi)合法有效的基本原則。[20]在對知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性進(jìn)行界定時(shí)，武斷地否定超出該界線的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力，則是對地域性本意的錯(cuò)誤解讀。司法實(shí)踐中，法院在審理涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)不考慮法律適用問題而直接依據(jù)法院地實(shí)體法作出裁判就是這一觀點(diǎn)誤導(dǎo)的結(jié)果。顯然，法院應(yīng)該像對待其他權(quán)利一樣，遵循法律選擇的程序，根據(jù)沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法對外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力作出判斷，而不能越俎代庖地以本國法的標(biāo)尺進(jìn)行衡量。

　�。ǘ┰蛑汉鲆曋R(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突

　　對知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的錯(cuò)誤解讀，通常引發(fā)另一錯(cuò)誤的判斷，即忽視知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律沖突的存在。法律沖突是兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會(huì)現(xiàn)象。國際私法理論界對于法律沖突產(chǎn)生的原因雖眾說紛紜，但歸納起來主要包括以下幾個(gè)方面：1）國際民商事關(guān)系的大量存在；2）有關(guān)國家的法律對同一涉外民商事關(guān)系的規(guī)定不同；3）各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位；4）各國在一定條件下承認(rèn)外國民事法律在內(nèi)國的域外效力。[21]那么，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域究竟是否存在法律沖突？如果存在，法律沖突產(chǎn)生于何時(shí)？

　　我國大多學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的產(chǎn)生與否取決于它的地域性特征。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，各國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面往往只適用本國法，而不考慮外國法的適用。因此，在該領(lǐng)域不可能發(fā)生法律沖突。受此觀點(diǎn)影響，國際私法界對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突問題的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其他法律領(lǐng)域，各國有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突規(guī)則也極不完備。

　　的確，如果各國恪守知識(shí)產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格的地域?qū)傩�，只認(rèn)可本國知識(shí)產(chǎn)權(quán)而否認(rèn)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)在本國境內(nèi)的效力，即使存在大量涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突也無從產(chǎn)生。各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的差異只不過是一種靜態(tài)的、虛擬的沖突。自1474年威尼斯共和國頒布人類歷史上第一部正式的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專利法至19世紀(jì)上半葉，在近四個(gè)世紀(jì)的漫長歷史時(shí)期，，雖然歐美各國相繼制定了保護(hù)發(fā)明、商標(biāo)、作品等智力成果的法律法規(guī)。由于各國互不承認(rèn)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)在本國境內(nèi)的法律效力，因此在該領(lǐng)域并未產(chǎn)生真正意義上的法律沖突。[22]

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突產(chǎn)生的障礙并非因地域性而起，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性只是廓清了各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律效力的空間范圍，是否承認(rèn)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)在本國的效力則是各主權(quán)國家立法及司法政策的體現(xiàn)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際性條約締結(jié)之前，少數(shù)國家即已在國內(nèi)立法中賦予外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)以域外效力，如1844年《法國專利法》就規(guī)定，在法國授予之專利權(quán)，如已在外國取得者，則法國專利權(quán)稱輸入之專利權(quán)，其期限不得長于先前從外國引入之專利權(quán)。[23]可見，在19世紀(jì)上半葉，隨著少數(shù)國家開始承認(rèn)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)在本國的法律效力，真正意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突得以產(chǎn)生。

　　在19世紀(jì)后期興起的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)浪潮中，隨著國民待遇原則在一系列國際條約中的確立，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性限制得到了重要的補(bǔ)充和協(xié)調(diào)，使得在一國承認(rèn)或授予的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，根據(jù)國際公約而在其他締約國境內(nèi)發(fā)生法律效力，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突也因此而蓬勃發(fā)展起來�？梢�，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突并非隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性被突破而產(chǎn)生，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的范圍和程度，更不會(huì)由地域性被突破的范圍和程度來決定。[24]

　　隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化與現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，尤其隨著衛(wèi)星、網(wǎng)絡(luò)和錄制等技術(shù)的迅猛發(fā)展，跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合同和侵權(quán)糾紛日益增多，極大拓寬了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的范圍。為促進(jìn)跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的順利流轉(zhuǎn)，國際社會(huì)積極推動(dòng)各國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面走向統(tǒng)一，具有嚴(yán)格地域?qū)傩缘闹R(shí)產(chǎn)權(quán)遂以這種方式得到國際社會(huì)的保護(hù)，具有了“國際性”�？梢哉f，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際性是建立在充分尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的基礎(chǔ)之上，它不僅沒有否定其地域性，甚至強(qiáng)化和確認(rèn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的特征。[25]

　　在我國，由于理論上未能正確認(rèn)識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突客觀存在的事實(shí)，立法上長期以來亦無針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用的特別規(guī)定，導(dǎo)致人民法院在司法實(shí)踐中忽視知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律沖突的解決。法院在審理涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件時(shí)，往往直接依據(jù)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的實(shí)體規(guī)范作出判決，即使涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約的適用，所涉條約也僅僅只是起到確認(rèn)適用中國法的效果，而未給外國法的適用留下空間。

　　前最高人民法院民三庭蔣志培庭長在全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上談到，知識(shí)產(chǎn)權(quán)涉外民事侵權(quán)案件一般不存在適用外國法律的問題，必須直接依據(jù)國內(nèi)法裁判案件，這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律地域性最基本的要求。因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)涉外民事侵權(quán)案件的裁判文書中，不需要程式化地表述沖突規(guī)范和法律適用的選擇問題。[26]更有甚者認(rèn)為，在調(diào)整涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事法律關(guān)系時(shí)，不存在法律沖突，不存在適用沖突規(guī)范選擇適用法律的問題。[27]可以說，上述觀點(diǎn)嚴(yán)重誤導(dǎo)了我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審判工作，它不僅是對知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性概念的誤讀，更是對國際社會(huì)日益發(fā)展的基于沖突規(guī)范指引確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用趨勢的漠視。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性從來不是，而且也不應(yīng)該成為法院回避沖突規(guī)范而直接適用法院地法的理由。

　�。ㄈ┰蛑贺桀櫳嫱庵R(shí)產(chǎn)權(quán)案件的“涉外”屬性

　　按照民商事案件是否具有涉外因素，一國法院對其受理的民商事案件首先應(yīng)區(qū)分國內(nèi)案件和國際私法案件。對于國內(nèi)案件，法院直接適用國內(nèi)民法解決案件中的實(shí)體問題，同時(shí)直接適用國內(nèi)民事訴訟法解決案件中的程序法問題；而對于國際私法案件，法院將適用國內(nèi)關(guān)于國際民事訴訟的特別規(guī)定解決案件中的程序法問題，并借助沖突規(guī)范的指引確定準(zhǔn)據(jù)法解決實(shí)體問題�？梢�，國內(nèi)案件和國際私法案件的區(qū)分在涉外審判中具有十分重要的意義，它是適用沖突規(guī)范的前提。[28]

　　錯(cuò)誤解讀知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性，忽視知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在的法律沖突，必然導(dǎo)致對涉外案件定性的偏差。對于何謂“涉外”案件，國際社會(huì)并無統(tǒng)一的定義。我國最高人民法院在適用《民法通則》及《民事訴訟法》的司法解釋中均采用民事關(guān)系的主體、客體和法律事實(shí)三要素是否涉及外國這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在外國的民事案件，均為涉外民事案件。[29]

　　在審判體制上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件最初由民庭和經(jīng)濟(jì)庭審理，后來由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭統(tǒng)一審理。2000年后，改稱民事審判第三庭，負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理。理論及實(shí)務(wù)界更多的是在關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件與刑事和行政案件的交叉及沖突，而極少關(guān)注涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中專業(yè)性與涉外性的協(xié)調(diào)問題。對于涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，究竟應(yīng)該基于其“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的專業(yè)性而由民三庭審理，還是應(yīng)該基于其“涉外”特性而由專事涉外審判的民四庭審理呢？在專業(yè)性與涉外性的較量中，司法實(shí)踐傾向與于前者。涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的“涉外性”因此湮滅在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專業(yè)審判體制之中。

　　北京市高級(jí)人民法院在《關(guān)于涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件法律適用若干問題的解答》中明確表示：審理外國人主張我國專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的民事案件，以及審理外國人要求制止在我國實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為的案件，不存在適用外國法律的可能，無需引用沖突規(guī)范，應(yīng)適用我國相關(guān)法律。對于雙方當(dāng)事人均為我國自然人、法人，或者在我國均有住所，而侵犯著作權(quán)或不正當(dāng)競爭行為發(fā)生在外國的，則根據(jù)《民法通則》第146條沖突規(guī)范的指引，有關(guān)侵權(quán)行為的損害賠償，可以適用我國的著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等法律。[30]雖然該“解答”意識(shí)到在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中表明法律適用的態(tài)度和立場的必要性，但這種內(nèi)外有別的雙重標(biāo)準(zhǔn)，凸顯人民法院在涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中奉行單邊主義立場，罔顧案件的“涉外”屬性，忽視法律適用分析過程的錯(cuò)誤司法態(tài)度。

　　三、外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用司法實(shí)踐的發(fā)展

　　隨著跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的日益發(fā)展，一些國家的司法實(shí)踐逐漸轉(zhuǎn)變立場，彰顯其對跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用問題的重視。美國和日本分別作為普通法和大陸法國家的代表，其司法實(shí)踐的發(fā)展尤其值得關(guān)注。

　�。ㄒ唬┟绹痉▽�(shí)踐的發(fā)展

　　作為知識(shí)產(chǎn)品貿(mào)易最發(fā)達(dá)的國家，美國歷來重視對本國識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。但是，在處理跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)，美國法院長期以來秉承孤立主義的立場。法院往往忽略甚至根本不考慮法律選擇問題，而直接適用其內(nèi)國法；或者重疊適用內(nèi)國法與外國法；只在極少案件中適用外國法。

　　隨著跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議的頻繁出現(xiàn)，美國法院無法回避因此而產(chǎn)生的法律選擇問題，開始在審判實(shí)踐中自發(fā)地適用外國法。[31]美國法院對Itar－TassNewsAgencyv．RussianKurier，Inc．案的審判凸顯了這種立場的轉(zhuǎn)變。[32]第二巡回上訴法院紐曼（JonO．Newman）法官明確指出，該案的“門檻”即是確定解決爭議的法律適用問題。他通過對美國普通法的分析，借助國際私法中的最密切聯(lián)系原則（mostsignificantrelationship），基于對不同連結(jié)因素的衡量，認(rèn)定俄羅斯系與作品有最密切聯(lián)系的國家，俄羅斯法為確定涉案作品版權(quán)歸屬的準(zhǔn)據(jù)法，同時(shí)根據(jù)侵權(quán)行為地法原則確定美國法為涉案版權(quán)侵權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法。

　�。ǘ┤毡舅痉▽�(shí)踐的發(fā)展

　　在日本，對于含有涉外因素的民事糾紛，法院將會(huì)依據(jù)《法例》（Horei）中沖突規(guī)范的指引確定準(zhǔn)據(jù)法。[33]雖然該《法例》并無專門針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的沖突規(guī)則，法院在審理涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，尤其是涉及外國專利侵權(quán)案件時(shí)，通常依據(jù)《法例》的有關(guān)來確定準(zhǔn)據(jù)法。

　　引起法律界廣泛關(guān)注的是日本法院對AkiraFujimotov．KKNewlon的審判，該案集中反映了日本法院處理涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)對法律適用問題的立場。[34]在該案中，東京高等法院及日本最高法院均明確表示首先必須根據(jù)法院地沖突規(guī)則的指引來確定準(zhǔn)據(jù)法。最高法院指出，專利權(quán)的地域性指的是不同國家授予的專利僅僅在各授予國境內(nèi)有效，但這并非意味著無必要根據(jù)日本《法例》確定解決雙方私人主體之間對于外國專利存在爭議問題的準(zhǔn)據(jù)法。也就是說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域?qū)傩圆⒉槐厝蛔璧K知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中法律選擇問題的產(chǎn)生。日本最高法院對此案的判決被日本學(xué)者認(rèn)為具有劃時(shí)代的意義。[35]

　　四、完善我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判法律適用的建議

　�。ㄒ唬┗貧w涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的“涉外”本質(zhì)

　　鑒于涉外民事糾紛的復(fù)雜性和特殊性，各國均設(shè)置了與解決國內(nèi)民事糾紛不同的訴訟機(jī)制，包括專事的審判機(jī)構(gòu)、獨(dú)特的法律選擇過程、特殊的訴訟程序等。這既是國際社會(huì)對待跨國民商事爭議的通常做法，也是文明國家發(fā)展對外經(jīng)貿(mào)關(guān)系的現(xiàn)實(shí)要求。因此，涉外司法不僅擔(dān)負(fù)著定紛止?fàn)幍膶I(yè)任務(wù)，更發(fā)揮著促進(jìn)跨國民商事交往的社會(huì)功能。

　　在審理民商事案件時(shí)，法院首當(dāng)其沖就應(yīng)該識(shí)別案件是否具有涉外性，將具有涉外性的案件交由專事涉外審判的機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，而不應(yīng)根據(jù)具體案件所涉法律關(guān)系的種類進(jìn)行劃分。過分強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的專業(yè)性和技術(shù)性特點(diǎn)，而忽視其本質(zhì)的涉外屬性，顯然是本末倒置。

　　為指導(dǎo)各級(jí)人民法院正確適用法律，提高涉外審判質(zhì)量，最高人民法院《關(guān)于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報(bào)》指出，正確適用法律是公正裁判的基礎(chǔ)，要搞好涉外民商事審判工作，就必須提高法律適用方面的意識(shí)。法院應(yīng)當(dāng)在涉外民商事案件裁判文書的論理部分首先對于該案應(yīng)適用的法律做出分析和判斷，并具體闡明理由。[36]該“通報(bào)”甚至將能否正確運(yùn)用沖突法，能否正確適用法律提高到法院是否公正司法的高度。廣東省高級(jí)人民法院在《關(guān)于涉外商事審判若干問題的指導(dǎo)意見》中也指出，與其他判決書相比，涉外商事案件的判決書除了應(yīng)當(dāng)具備一般判決書的格式和要求外，還應(yīng)當(dāng)具有反映識(shí)別、確定管轄權(quán)、適用沖突規(guī)范、查明域外法等涉外案件審理步驟和過程的內(nèi)容，尤其應(yīng)當(dāng)說明對案件行使管轄權(quán)和適用某一準(zhǔn)據(jù)法的理據(jù)。[37]

　　上述要求對涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判同樣具有重要的指導(dǎo)意義。在這方面，日本東京高等法院以及最高法院在前述案件中對法律適用問題的分析值得借鑒：兩級(jí)法院在其判詞中不厭其煩提及同一個(gè)問題，即由于案件含有外國因素（foreignelements），因而必須首先解決法律適用問題。法院第一位考慮的不應(yīng)是案件的專業(yè)性，而是其涉外性�？傊貧w涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的“涉外”本質(zhì)，是法院適用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法的前提要求，也是邁向理性司法的關(guān)鍵步驟。

　�。ǘ淞⒄_的禮讓司法理念

　　最高人民法院在《關(guān)于全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》中指出，全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作，不僅是我國參與國際競爭、營造良好投資環(huán)境的現(xiàn)實(shí)需要，也是我國履行對外承諾、樹立良好國際形象的客觀要求。[38]在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的國際關(guān)注度越來越高、裁判規(guī)則越來越受到國際社會(huì)重視的背景下，司法的禮讓顯得尤為重要。樹立正確的禮讓司法理念，有助于避免在涉外審判中不當(dāng)擴(kuò)張管轄權(quán)、忽視法律選擇過程及濫用法院地法等不良傾向的出現(xiàn)。

　　早在3個(gè)世紀(jì)以前，胡伯在其著名的國際禮讓說（ComitasGentium）中指出，主權(quán)國家對于另一國家已在其本國有效實(shí)施的法律，出于禮讓，應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國家及臣民的權(quán)益。[39]在胡伯看來，盡管一國的法律在另一國不直接產(chǎn)生效力，然而，僅僅因?yàn)榉梢?guī)定的不同而使在一地有效的交易在其他地方歸于無效，對商業(yè)與國際慣例而言，沒有比這更為不便的。法律沖突的解決不能只依靠民事法律，還要著眼于便利以及國家間的默示同意。[40]因此，在適當(dāng)時(shí)候，應(yīng)該賦予外國主權(quán)行為在其他國家領(lǐng)域內(nèi)的效力，各國法院應(yīng)該認(rèn)可法律的域外影響力。[41]不難看出，胡伯基于法律的地域性而提出的禮讓學(xué)說植根于國際法之中，其目的在于調(diào)和主權(quán)的地域限制與跨國交易的自由流轉(zhuǎn)這對亙古已有的矛盾。

　　雖然以國際禮讓說作為沖突法主要基礎(chǔ)的時(shí)代早已過去，但其影響并沒有完全消失。禮讓等于法律的理性，等于公平和實(shí)利。[42]它不僅僅體現(xiàn)在各國在相互交往中遵守禮貌、便利和友好規(guī)則，更是作為國際私法的對應(yīng)詞，作為特定沖突法規(guī)則的政策基礎(chǔ)和淵源，經(jīng)過長期維持的特定禮讓規(guī)則甚至可以發(fā)展成為習(xí)慣法規(guī)則。[43]在現(xiàn)代國際交往中，胡伯的觀點(diǎn)仍負(fù)有啟迪性，國家間的禮讓依然發(fā)揮著重要作用。直到今天，英國有些法院還以禮讓作為確定準(zhǔn)據(jù)法的理由。[44]因此，人民法院在審理涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件時(shí)應(yīng)平等對待內(nèi)外國法律，在禮讓的基礎(chǔ)上充分顧及到外國法適用的可能性和必要性。

　�。ㄈ┱_運(yùn)用沖突規(guī)范確定法律適用問題

　　利用沖突規(guī)范援引準(zhǔn)據(jù)法以調(diào)整具有涉外因素的知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)中不可或缺的重要手段。我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中法律適用分析過程的缺失，一方面概因?yàn)閷Π讣嫱庑再|(zhì)的主觀認(rèn)識(shí)不足，另一方面則歸咎于相關(guān)立法的空白。完善我國涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于依據(jù)科學(xué)的法律適用規(guī)則，規(guī)范法律適用分析的過程。為此，2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）首次對涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律適用問題做出了規(guī)定。該規(guī)定有力地回?fù)袅死碚摷皩?shí)務(wù)界否認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在法律沖突的論調(diào)，其在我國沖突法的立法史上具有開拓性和里程碑式的意義。

　　由于大量的涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件是以合同或侵權(quán)糾紛的形式出現(xiàn)，因此，如何有效理解和運(yùn)用新近頒布的《法律適用法》中關(guān)于涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可合同以及侵權(quán)責(zé)任法律適用的條款成為衡量我國當(dāng)下涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判法律適用環(huán)節(jié)質(zhì)量高低的重要標(biāo)尺。借鑒前述廣東省高級(jí)人民法院所發(fā)《關(guān)于涉外商事審判若干問題的指導(dǎo)意見》，法院在審理涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛時(shí)，一般應(yīng)按照以下邏輯順序確立所要適用的法律：

　　第一，如果涉案爭議屬于我國締結(jié)或者參加的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約適用范圍的，除條約規(guī)定當(dāng)事人可以約定排除條約的適用且當(dāng)事人有此種約定之外，適用公約的規(guī)定。實(shí)踐中，我國法院在審理涉外著作權(quán)糾紛中大量引用《伯爾尼公約》的有關(guān)規(guī)定即是明證。

　　第二，根據(jù)我國沖突規(guī)范的指引確定準(zhǔn)據(jù)法，具體可分以下三種情形：

　　（1）依單邊沖突規(guī)范的規(guī)定，某些爭議須適用我國內(nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法。諸如在履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同過程中，雙方就外國合營者作為投資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)發(fā)生爭議，則應(yīng)根據(jù)《合同法》第126條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第12條，適用我國相關(guān)法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

　�。�2）《法律適用法》規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用所適用的法律。尊重當(dāng)事人的選擇，是私法自治的必然要求。解決涉外合同糾紛，優(yōu)先適用當(dāng)事人自主選擇的法律，已是各國通例。我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條對此已有明確規(guī)定。當(dāng)事人沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的，則適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

　�。�3）對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容以及侵權(quán)責(zé)任，《法律適用法》規(guī)定適用被請求保護(hù)地的法律。這里的“保護(hù)地”并非訴訟法意義上的法院地，它指的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)被請求保護(hù)地或是知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張地，可以是知識(shí)產(chǎn)權(quán)申請國、授予國，也可以是使用行為地或侵權(quán)行為地。在具體案件中，可由法院結(jié)合當(dāng)事人的權(quán)利要求進(jìn)行確定。

　　第三，如果適用外國法律違反我國社會(huì)公共利益，則排除該外國法律的適用，直接適用我國法律的規(guī)定。作為排除外國法適用的一個(gè)“安全閥”，公共秩序保留制度一直為各國立法和司法審判所固守�！斗蛇m用法》第5條也有類似規(guī)定，但由于“公共政策”、“社會(huì)公共利益”本身就是一個(gè)多面體式的概念，其內(nèi)涵及外延具有較大的模糊性，人民法院在實(shí)踐中如何合理運(yùn)用這一機(jī)制排除外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的適用而不悖于國際禮讓，顯得尤為重要。




【作者簡介】
王承志，中山大學(xué)法學(xué)院副教授。


【注釋】
[1]安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2007）合民三初字第95號(hào)。
[2]廣東省高級(jí)人民法院（2007）粵高法民三終字第243號(hào)。
[3]最高人民法院（2009）民三終字第3號(hào)。
[4]最高人民法院（2009）民申字第1882號(hào)。
[5]廣東省高級(jí)人民法院（2003）粵高法民三終字第28號(hào)。
[6]上海市高級(jí)人民法院（2008）滬高民三（知）終字第128號(hào)。
[7]最高人民法院（2009）民三終字第6號(hào)。
[8]北京市第二中級(jí)人民法院（2008）二中民初字第6624號(hào)。
[9]上海市高級(jí)人民法院（2006）滬高民三（知）終字第112號(hào)。
[10]江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2004）蘇中民三初字第062號(hào)。
[11]上海市第一中級(jí)人民法院（2007）滬一中民五（知）初字第46號(hào)。
[12]See Black’s Law Dictionary，8th ed．，2004，p．1512．
[13]See Mireille van Eechoud，Choice of Law in Copyright and Related Rights，2003，p．97．
[14]參見吳漢東：《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)本體、主體與客體的重新認(rèn)識(shí)》，載《法學(xué)評(píng)論》2000年第5期。
[15]See William Cornish ＆ David Llewelyn，Intellectual Property：Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，6th ed．，2007．
[16]參見劉家瑞：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性在國際保護(hù)中的新發(fā)展》，載《政法論叢》1998年第5期；奚曉明主編：《法官評(píng)述100個(gè)影響中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第246頁；等等。
[17]See Paul Goldstein，International Copyright：Principles，Law，and Practice，2001，p．65．
[18]See Albert Venn Dicey，A Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws，1896，pp．23 － 32．
[19]王春燕：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第3期。
[20]參見徐祥：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律沖突》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第6期。
[21]參見韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第89、90頁。
[22]參見張英：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突的特點(diǎn)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第5期。
[23]參見［法］亨利·巴迪福：《國際私法各論》，曾陳明汝譯述，中山學(xué)術(shù)文化基金董事會(huì)1979年第2版，第223頁。
[24]參見朱欖葉、劉曉紅：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律沖突與解決問題研究》，法律出版社2004年版，第105頁。
[25]參見楊長海：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突法論》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第35頁。
[26]2007年2月28日，法民三［2007］3號(hào)。
[27]參見陳錦川：《涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事法律關(guān)系的調(diào)整及法律適用—上篇：理論規(guī)范篇》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2005年第2期。
[28]參見肖永平：《國際私法原理》（第2版），法律出版社2007年版，第2、3頁。
[29]參見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第178條，法（辦）發(fā)［1988］6號(hào)；最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第304條，法發(fā)［1992］22號(hào)。
[30]京高法發(fā)［2004］49號(hào)，第11、12、18條。
[31]See William Patry，Choice of Law and International Copyright，48 Am．J．Comp．L．385 （2000） ．
[32]153 F．3d 82 （2d Cir．1998） ．
[33]2006年6月15日，日本國會(huì)通過《法律適用通則法》。該法已于2007年1月1日開始實(shí)施，正式取代適用了一個(gè)多世紀(jì)的《法例》。參見陳衛(wèi)佐：《日本國際私法的最新改革》，載《法律適用》2009年第2期。
[34]Akira Fujimoto v．KK Newlon，（Sup．Ct．，1st Petty Bench，Sept．26，2002） ．See Teruo Doi，The Territoriality Principle of Patent Protection and Conflict of Laws：a Review of the Japanese Court Decisions，26 Fordham Int’l L．J．377 （2003） ．
[35]See Toshiyuki Kono，Intellectual Property Rights，Conflict of Laws and International Jurisdiction：Applicability of ALI Principles in Japan，30 Brook．J．Int’l L．878 （2004 － 2005） ．
[36]法［2003］121號(hào)。
[37]粵高法發(fā)［2004］32號(hào)，第106條。
[38]法發(fā)［2007］1號(hào)。
[39]See Ernest G．Lorenzen，Selected Articles on the Conflict of Laws，1947，pp．162 － 180．
[40]See Friedrich K．Juenger，Choice of Law and Multistate Justice，1992，pp．20 － 21．
[41]See Harold G．Maier，Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroad：an Intersection between Public and Private International Law，76 Am．J．Int’l L．282 （1982） ．
[42]參見［德］馬丁·沃爾夫：《國際私法》（第2版），李浩培、湯宗舜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第31頁。
[43]參見［英］伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良、余敏友等譯，法律出版社2003年版，第20頁。
[44]See Ruth Hayward，Conflict of Laws，2006，p．5

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  本文關(guān)鍵詞：論涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的法律適用問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。