【摘要】： 殺人者死,或殺人償命,在中國自古如此,按荀子所言,是百王之所同,未有知其所由來者也。中國人為何特別信奉殺人者死?這是一個值得探討的問題,但若把這個問題放在中國傳統(tǒng)文化語境中,就并不是什么問題。在古代中國社會里,殺人者死有其深刻的思想基礎(chǔ),古人們有多種共同的觀念與認識,諸如罰當其罪的報應正義觀、天討有罪的天道觀、除害止殺的懲戒觀等等,都要求殺人者死。 中國法律思想里歷來有罰當其罪觀念,“當”即相當、相稱,傳統(tǒng)的說法是“抵”,罰當其罪就是以刑抵罪。罰當其罪并不要求等害報應,刑罪相當即可。但在以生命刑和身體刑為主的刑罰體系中,在重生、重義的文化背景下,以刑抵罪即要求殺人者死。生死兩重天,人死不能復生,故人命至重,至重的人命無法用別的東西抵償,這就意味著殺人者死。罰當其罪源于同態(tài)復仇,但植根于人性中樸素的正義感,正義要求懲罰犯罪,正義要求罪、刑相當,因此,罰當其罪深入人心。罰當其罪的觀念貫穿在歷代刑律的規(guī)定之中,刑法典對每一種犯罪都具體規(guī)定了相應的刑罰,為彌補遺漏,還設置概括性法條,并允許比附適用,以避免犯罪分子因法律沒有明文規(guī)定而逍遙法外,因此,現(xiàn)代刑法的罪刑法定原則在古代中國不可能存在。在司法實踐中,罰當其罪也常為正直的司法官員理直氣壯地堅守,以反對各種刑罪不稱的任意司法行為。 對罰當其罪的強調(diào),與古代中國人的天命、鬼神觀念相關(guān)。按古代中國人的觀念,有意志的上天及鬼神不僅存在,而且極為神明,因此天人之間,天是主宰。神明的上天主宰人事,君權(quán)神授,國家刑罰不過君主代天行罰而已。天討有罪,但天道公平,斬殺必當,否則,冤氣沖天,勢必破壞和諧的宇宙秩序,此所謂人命關(guān)天。冤魂的存在既有違天道,上天就不會坐視不管,干預的辦法是降災示警。災禍殃及人民,則人心思變,直接威脅到統(tǒng)治者江山社稷的長治久安,對此,統(tǒng)治者無法袖手旁觀,而必須遵照上天的意志,理冤伸曲。其實,天道自在人心,如此這般的神秘說法,不過是民眾心聲與人間正義的曲折反映。但無論如何,這種天命與鬼神觀,包含了罰當其罪與殺人者死的要求。 除害止殺的中國傳統(tǒng)法律觀念也同樣要求殺人者死。中國傳統(tǒng)的法律觀念似乎非常重視對殺人者的個別預防和一般預防,具體表現(xiàn)是一直強調(diào)除惡、除害,斬草除根,同時強調(diào)刑罰的威脅作用,殺一做百,殺以止殺,向來被視為刑殺的正當理由。除害止殺著眼于威脅犯罪,傾向于輕罪重刑,以商鞅、韓非為代表的法家對此格外推崇,并有系統(tǒng)的重刑理論。除害止殺的重刑觀所針對的遠不止于殺人者,但無疑也包括殺人者,因為,殺人乃惡之大者,殺人者作為人類之禍害,理當鏟出,以絕后患,同時懲戒他人。這種觀念與古代中國法律的起源、特征及國家產(chǎn)生、治理的方式有關(guān)。古代中國法律源于戰(zhàn)爭,法律與國家一起,是在部落征戰(zhàn)的過程中產(chǎn)生的,因此歷來有刑起于兵、兵刑合一之說。法律的這種歷史淵源決定了它的刑法性與刑罰性,刑、法相通,刑、罰合一。這樣的刑法只能收效于一時,而不能獨任,因此,在古代中國,更重要的治理手段不是刑法,而是禮教,所謂禮防于未然之前,刑懲于已然之后。出于維護家天下專制統(tǒng)治的需要,德主刑輔是歷朝歷代一貫的統(tǒng)治策略,刑法的威脅功能也一直為統(tǒng)治者所倚重,只是因時制宜,世輕世重。 思想支配行動,既然殺人者死的法律思想觀念符合人們的正義觀、天道觀,以及統(tǒng)治者專制統(tǒng)治的需要,它就不會僅僅停留在觀念層面,而會轉(zhuǎn)化為立法及司法的實踐。事實上,堅持殺人者死,反對殺人者不死,是古代中國法律實踐的一貫原則,與之完全不同的西方及周邊少數(shù)民族所奉行的贖殺賠命制度,則被視為野蠻、落后的象征。 殺人者死在古代中國是亙古不變的立法原則,上至皋陶之刑,下迄《大清律例》,一貫如此。即使原本不信奉殺人者死的少數(shù)民族入主中原,也未曾中斷。漢高祖劉邦約法三章：殺人者死、傷人及盜抵罪,“殺人者死”的說法從此家喻戶曉,并以法諺的形式固定下來。當然,殺人者死,嚴格說來,主要是指故意殺人,按中國古代法律的分類,包括謀、故、斗殺幾種情形,至于誤、戲及過失殺人則可以減等不死或贖死。殺人者死的立法規(guī)定同時也是司法官吏信守不移的司法準則,除非法律另有規(guī)定,人命官司并沒有多少自由裁量的余地。堅持殺人者死的另一面是反對殺人者不死,在古代中國,赦死與贖死是歷來遭致反對的,反對者的根本理由就是殺人者不能不死。 在中國歷史上,總有人為殺人者不死感到不平,卻沒有人覺得殺人者死的懲罰過分,因此,對殺人者死的頑強堅持有許多典型側(cè)面,復仇和清代對外國人司法管轄的原則,就是生動的事例。中國古代的復仇遺風,實際是堅持殺人者死,與早期情況不同,后來的復仇幾乎都是在殺人者不死的情況下發(fā)生的,目的就是要殺人者死。成功復仇之后,復仇者大多愿意按律受死,這更彰顯出人們對殺人者死的極度認同,一切都按殺人償命的規(guī)矩行事。對殺人者死的堅持,在清朝政府對外國人的管轄中也表現(xiàn)得格外突出。對于一般案件,清政府采取高姿態(tài),并不怎么計較,但對外國人殺害中國人的案件則特別在乎,堅持按中國法律審判,殺人者死的原則絲毫不能動搖。這也是民眾的強烈要求,殺人案件沒有人愿意私了�？梢�,從政府到民眾,對殺人者死的堅持可謂上下一心。 殺人者死無疑是中國人最基本的法律信條,但放眼世界,它并不是古代社會普適的價值與真理,贖殺賠命制度在古代西方及漢族周邊的少數(shù)民族那里都長期盛行。日耳曼各王國的賠命制度非常典型,殺人同其他犯罪或侵權(quán)一樣,完全可以賠償?shù)姆绞搅私Y(jié),無力賠償才導致仇殺,因此,梅因認為古代社會的刑法不是犯罪法,而是不法行為法。不獨是西方,古代中國周邊少數(shù)民族也普遍有賠命價的習慣。只是北方少數(shù)民族在建立國家政權(quán)之后,大多采用先進的漢族法律,改變了賠命價的習俗。南方的少數(shù)民族,尤其是藏、彝等族,因地理環(huán)境封閉,長期處于自治狀態(tài),賠命價的制度則一直延續(xù)下來,并因此根深蒂固；其影響至今猶在,對于人命案,他們通常更關(guān)心的是高額賠償,而不是其他刑罰的適用。 對殺人者的這種截然不同的處置,就中西比較而言,直接原因在于中西古代法律的產(chǎn)生方式不同、性質(zhì)不同,前者是在征戰(zhàn)中產(chǎn)生的,基本性質(zhì)是公法化、刑法化,刑罰就意味著殺戮；后者則是在平民與貴族的斗爭中產(chǎn)生的,基本性質(zhì)是私法化,于是,一切損害都可通過賠償、以債的方式了結(jié)。深層的原因則是中西古代國家的政治、經(jīng)濟背景不同,價值觀念不同。從國家權(quán)力方面看,中國古代國家權(quán)力與國家觀念極為發(fā)達,統(tǒng)一、集權(quán)的國家政權(quán)有足夠強大的力量來對一切犯罪予以報復和制裁；相比之下,古代西方國家因其長期不統(tǒng)一、非集權(quán),而沒有強大的國家力量。從生產(chǎn)方式方面看,中華文明是農(nóng)業(yè)文明,小農(nóng)經(jīng)濟的特點始終未變,在此基礎(chǔ)上,早熟的家天下國家與刑法化法律保持不變；古代歐洲文明則是完全不同的商業(yè)文明,私法及債的觀念發(fā)達即奠基于此。特別值得一提的是,在價值觀念上,以重農(nóng)抑商為基礎(chǔ)的儒家正統(tǒng)的義利觀認為,義高于利,若親屬遭殺傷竟同意私和,即是見利忘義,貪利忘仇,受其影響,古代中國法律一貫禁止私和,以賠償代刑罰因此而不可能。 在古代中國,對于殺人者死的原則,也有種種例外規(guī)定。歸納起來,有如下一些方面和情形。一是可議請免死的人群。包括八議者、老小及疾、以及符合留養(yǎng)條件者,他們因其特殊的身份、地位及身心狀態(tài),而受到優(yōu)待或矜恤,殺了人可能不死。二是不平等主體之間的尊貴者。諸如家庭內(nèi)部的尊長、社會等級中的良民或主子、民族歧視條件下處于統(tǒng)治地位的民族成員等,尊貴者殺害卑賤者不必抵命,這是中國古代法律的倫理性和等級性賦予他們的特權(quán)。三是殺人獲赦免者。中國古代重殺人,雖然自漢代以來,赦免種類多、頻率高,謀、故殺人卻并不在常赦之列,但有時大赦天下,一切免之,殺人者自然也能得到赦免。四是主觀無意殺人者。因無害心,可以減死,或按律擬抵,但允許收贖。五是某些防衛(wèi)性質(zhì)的殺人者。包括夜間對家的防衛(wèi)、子孫對父祖人身的防衛(wèi)、婦女對性侵犯的防衛(wèi)以及捕罪人的自身防衛(wèi)幾種情況,因其具有古人認可的“正當”性,登時殺人可以不死,甚至可以免刑。六是部分復仇殺人者。復仇殺人不死并不是法律規(guī)定的例外,法律禁止復仇,但禮經(jīng)允許復仇,按禮父仇不共戴天,復仇是子孫義不容辭的,在禮、法沖突中,結(jié)果是復仇殺人者多數(shù)都能免死。集合起來,例外規(guī)定不少,但例外只是例外,例外并不抵消原則,例外彰顯的正是原則的存在。 在古代中國,殺人者死的正當性幾乎未曾受過質(zhì)疑,但是,司法實踐中也存在殺人者死的消解因素。受福報及佛教觀念的影響,為了積陰德、獲福報,在司法實踐中產(chǎn)生了“救生不救死"之說法與做法,一些司法官吏刻意為殺人者開脫罪責,使其幸免于死,不法胥吏則趁此舞弊勒索。這雖然與法律的規(guī)定和精神相違背,但作為司法人員的思想觀念與價值取向,無疑能在一定程度上成為現(xiàn)實。宋以來,這種傾向一直明顯存在,實際上構(gòu)成了對殺人者死的一種消解。 傳統(tǒng)殺人者死的信念,因其深入人心而根深蒂固,因其根深蒂固而影響深遠,在法律改革后的近、現(xiàn)代中國,對故意殺人而言,殺人者死在相當程度上仍然適用,民眾要求殺人者死的呼聲至今仍很強烈。不過,受國際死刑廢除潮流的影響,死刑存廢之爭異常激烈,殺人者死的觀念和實踐已面臨著時代的挑戰(zhàn),廢除死刑的理論與實踐無疑是對殺人者死的否定。 報應與遏制犯罪是傳統(tǒng)刑法賦予死刑的兩大價值與功能,因此,死刑存廢之爭的焦點集中在這兩方面,一是死刑的報應論是否過時?報應是否要求殺人者死?二是死刑是否具有最大的遏制犯罪的作用?對這兩方面,中國傳統(tǒng)的法律觀念與實踐都很注重,殺人者死同時符合這兩方面的要求,所以,這兩方面的理由是否過時或合理,是中國死刑存廢的關(guān)鍵,也是殺人者死能否堅持的關(guān)鍵。從報應與公正的角度看,對于謀殺犯,死刑是適當?shù)男塘P,因為報應要求罪刑相適應,而報應是刑罰的題中之義,是刑法公正性的標志。據(jù)此,支持死刑者堅信謀殺犯應該遭到死刑的報應,廢除論者提出報應未必要求對謀殺犯處以死刑,但要使這一論點具有說服力并不容易。中國有論者試圖挑戰(zhàn)殺人者死的公正性,同樣沒有足夠的說服力。從懲戒與功利的角度看,問題是殺人者死有無特別的遏制作用,但這是一個無法實證的問題,存廢雙方各執(zhí)一端,并要求對方舉證。 可見,對殺人者死的傳統(tǒng)價值與功能,還難以從根本上否定,殺人者死的公正性還無法動搖。于是,廢除論者另辟蹊徑,高舉人道與人權(quán)旗幟,主張死刑與人道及基本人權(quán)的維護不相容,而人道在各種價值中應具有優(yōu)先性。但是,從人道與人權(quán)的角度看,殺人者死是否人道?生命的神圣性是否排斥殺人者死?以及殺人者的基本人權(quán)是否絕對不可剝奪?存廢雙方的看法與觀點完全相反,而廢除論者的主張還遠未為人們普遍接受。 綜上所述,殺人者死在中國傳統(tǒng)文化背景中是天經(jīng)地義的,因此是中國人幾千年不變的法律信念與實踐,雖然也有種種例外規(guī)定,而且實際上也存在與之抵觸的觀念和變通的做法,但在古代中國,殺人者死的合理性從未受到質(zhì)疑,殺人者不死的做法則特別遭人憤慨和反對,其他民族的贖殺賠命制度更是與之格格不入。只是歷史發(fā)展到今天,廢除死刑成為國際潮流,中國也不得不面對死刑存廢的問題,雖然,傳統(tǒng)的殺人者死仍有其合理性及民眾心理基礎(chǔ),而信念的轉(zhuǎn)變需要時間與條件,但它的延續(xù)已面臨著時代的挑戰(zhàn)。
【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2008
【分類號】：D924;D929

【引證文獻】

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1 孟祥輝;明代人身損害賠償研究[D];復旦大學;2011年

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本文編號：2589036