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第六節(jié)定金

2014年08月18日21:35 經(jīng)濟(jì)法

    一、定金的概念和類型

    （一）定金的概念

    定金是合同當(dāng)事人雙方約定的，為證明合同的成立或確保合同的履行，在法律規(guī)定的范圍內(nèi),一方向另一方預(yù)先交付的一定金額的款項。Www.Pinwenba.Com 品 文 吧債履行以后，定金折抵價款或收回。當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。

    （二）定金的類型

    根據(jù)定金功能的不同，定金可以分為：

    1.立約定金立約定金，是指為確保正式締結(jié)合同而交付的定金。當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

    2.成約定金成約定金是指作為主合同成立或者生效要件而交付的定金。當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

    3.解約定金解約定金，是指為保留合同解除權(quán)而交付的定金。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，適用《合同法》的規(guī)定。

    4.違約定金違約定金是指為擔(dān)保合同履行而交付的定金。當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

    顯然，立約定金、解約定金和違約定金適用定金罰則。成約定金不適用定金罰則。

    二、定金的效力

    1.定金合同的生效定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定，當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

    2.定金的數(shù)額當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額20%的，超過的部分，人民法院不予支持。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

    3.定金罰則的適用因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

    本章關(guān)聯(lián)案例

    【案例一】趙某因資金短缺，于2005年8月20日，通過錢某介紹并擔(dān)保向?qū)O某借款12萬元，雙方約定月利率為10‰，還款期限為2006年8月20日。同日由趙某出具了一張借據(jù)給孫某，錢某在借據(jù)上簽名擔(dān)保。2006年3月20日，孫某因借據(jù)丟失，遂與趙某協(xié)商，自愿放棄部分利息，將月利率減為5‰，并由趙某重新出具一張借條給孫某，同時孫某出具了一份證明給趙某，證明趙某原出具的借據(jù)作廢。后經(jīng)孫某多次催要，趙某和錢某均未履行還款及保證義務(wù)，孫某遂訴至法院，要求趙某立即償還其借款12萬元及利息，并要求錢某承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

    法院經(jīng)審理認(rèn)為，在本案中，趙某向?qū)O某借款12萬元，雙方借貸關(guān)系依法成立，應(yīng)該由趙某歸還此筆借款本息�！稉�(dān)保法》第18條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。”第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，錢某在借據(jù)上簽字擔(dān)保，沒有明確約定保證方式，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。后來趙某與孫某協(xié)商變更債務(wù)，孫某自愿放棄部分利息，降低利率，趙某與孫某雙方重新達(dá)成了借款協(xié)議。這涉及主合同發(fā)生變更后保證人對變更后的債務(wù)承擔(dān)何種擔(dān)保責(zé)任的問題。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第30條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容做了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限做了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。”趙某與孫某雙方重新達(dá)成的借款協(xié)議雖未經(jīng)保證人錢某同意，但借款合同是減輕債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，所以保證人錢某仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；根據(jù)上述分析，法院判決本案被告趙某應(yīng)當(dāng)歸還原告孫某借款12萬元及利息（月利率按5‰計算），保證人錢某對該筆債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

    【案例二】2005年9月17日，李某與周某協(xié)商借款一事，簽訂借款協(xié)議。雙方約定：周某向李某借款20萬元，3個月歸還（從2005年9月17日起至2005年12月16日止），借款利息按月利率10%計算；周某請吳某個人擔(dān)保（包括吳某個人全部財產(chǎn)）；雙方在協(xié)議上簽名蓋章，吳某在擔(dān)保人欄簽名。此后，李某履行了借款義務(wù)，周某卻逾期未歸還借款。2005年12月李某向法院提起訴訟，要求周某償還借款，吳某承擔(dān)連帶責(zé)任。

    在公開開庭審理中，訴訟雙方對周某應(yīng)當(dāng)償還李某借款20萬元無爭議，但對擔(dān)保人吳某是否承擔(dān)連帶責(zé)任有意見分歧。法院經(jīng)審理認(rèn)為，擔(dān)保人是否承擔(dān)責(zé)任首先要分清本案雙方約定的擔(dān)保究竟是何種形式。我國《擔(dān)保法》規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種擔(dān)保形式。由于原告李某并未實際占有或控制債務(wù)人或第三人的財產(chǎn)、權(quán)利憑證或其他財產(chǎn)，本案擔(dān)保方式自然不屬于質(zhì)押、留置、定金等形式。而且本案擔(dān)保方式也不符合抵押擔(dān)保的規(guī)定。法律要求對設(shè)置擔(dān)保的抵押物必須明確、具體。因為只有抵押物明確、具體，才能滿足債務(wù)人不能履行債務(wù)時，抵押權(quán)人對抵押物實現(xiàn)優(yōu)先受償?shù)姆蓛r值。假如抵押物不明，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)就沒有了存在的基礎(chǔ)，抵押擔(dān)保制度就無法實現(xiàn)保障債權(quán)的目的。因此《擔(dān)保法》規(guī)定在設(shè)置抵押時，要求以要式的形式對抵押物的具體名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、權(quán)屬予以明確，以保證權(quán)利的實現(xiàn)。但是在本案借款協(xié)議中，合同雙方僅約定了一句即“包括吳某個人全部財產(chǎn)”，并沒有特別指明該財產(chǎn)是哪一個具體的物，更無物的其他情況。由于本案約定的個人財產(chǎn)不是具體的物，其擔(dān)保是不能滿足抵押擔(dān)保的必備要件的，所以本案擔(dān)保方式也不屬于抵押擔(dān)保。《擔(dān)保法》規(guī)定，保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證擔(dān)保方式不需要擔(dān)保人提供具體的物或權(quán)利來保證債權(quán)的實現(xiàn)，它是債權(quán)人在對債務(wù)人的財力和社會信用評價等綜合因素建立的信賴程度基礎(chǔ)上，而同意設(shè)定的信用擔(dān)保。本案由于借款人與擔(dān)保人之間未約定由擔(dān)保人提供具體的擔(dān)保物為雙方的借款擔(dān)保，擔(dān)保人僅僅是以自己的綜合財力來保證債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，其擔(dān)保類型不是物的擔(dān)保，應(yīng)該是屬于人的擔(dān)保方式，即保證。由于雙方對保證方式和保證期間沒有約定，根據(jù)《擔(dān)保法》第19條的規(guī)定，保證方式?jīng)]有約定或約定不明的按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第26條規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。據(jù)此，本案被告吳某的保證責(zé)任依法應(yīng)該予以免除。根據(jù)上述分析，法院判決支持原告李某要求被告周某償債的請求，駁回其要求擔(dān)保人吳某負(fù)連帶責(zé)任的請求。

    【案例三】鄭某因裝修需要資金，向韓某借款10萬元，韓某同意，但要求鄭某提供擔(dān)保，鄭某遂決定以自己的一輛“長安福特”牌小轎車（價值12萬元）質(zhì)押給韓某，雙方也訂立了質(zhì)押合同，但韓某認(rèn)為他不會開車并且車放在他家附近不安全，怕被偷走，，遂決定仍由鄭某保管。借款到期后，鄭某沒錢還款，韓某找到鄭某要求拉走“長安福特”牌小轎車，發(fā)現(xiàn)因鄭某欠他人的錢不還，已經(jīng)被他人起訴，車已經(jīng)被某法院查封。韓某遂在當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，要求鄭某清償債務(wù)，并且以其“長安福特”牌小轎車抵債。

    法院經(jīng)審理認(rèn)為，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。設(shè)立質(zhì)權(quán)，出質(zhì)人必須移轉(zhuǎn)質(zhì)押財產(chǎn)并交給質(zhì)權(quán)人，由質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)押財產(chǎn)。不管是由質(zhì)權(quán)人單獨占有，還是由質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人共同占有，或由質(zhì)權(quán)人在質(zhì)押合同中訂立以前便占有該物，都可以構(gòu)成占有的實際移轉(zhuǎn)。本案中，在鄭某與韓某訂立了質(zhì)押合同以后，韓某認(rèn)為他不會開車，車放在他家附近不安全，怕被偷走，遂決定仍由鄭某保管，韓某并沒有實際占有該車，因此韓某對該車并不享有質(zhì)權(quán)，不能對該車主張優(yōu)先于他人受償?shù)臋?quán)利。韓某只能與鄭某的其他債權(quán)人一起，在拍賣該車以后，平等受償。根據(jù)上述分析，負(fù)責(zé)審理本案的法院判決支持原告韓某要求被告鄭某償債的請求，駁回其對鄭某的“長安福特”牌小轎車要求行使質(zhì)押權(quán)的請求。

    【案例四】陳某看了房地產(chǎn)A公司開發(fā)的商品房預(yù)售廣告后，于2004年2月1日與A公司簽訂了一份認(rèn)購商品房的預(yù)購單。預(yù)購單約定：陳某交付A公司定金1萬元，雙方應(yīng)于2004年2月15日前簽訂正式的商品房預(yù)售合同，如逾期未簽訂合同，則陳某所交定金予以取消，預(yù)購單自動解除等條款。陳某交付定金1萬元后，因與A公司在簽訂合同時要求將A公司的廣告圖冊載入合同作為合同附件遭到拒絕，雙方未能簽訂正式的商品房預(yù)售合同。陳某遂訴至法院，要求A公司雙倍返還定金。

    法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告陳某與A公司簽訂預(yù)購單時意思表示真實，陳某所交付的定金為訂約定金，并且雙方預(yù)購單中有關(guān)定金條款合法有效，對雙方當(dāng)事人都有約束力。訂約定金合同是相對于主合同而存在的，主合同的效力并不當(dāng)然影響到訂約定金合同的效力。我國《合同法》規(guī)定了先合同義務(wù)原則，在買賣合同中，賣方應(yīng)當(dāng)如實提供標(biāo)的物的真實情況。我國的《消費者權(quán)益保護(hù)法》賦予了消費者知情權(quán)。A公司所開發(fā)的商品房屬于期房，陳某對其所欲購買的商品房唯一可能了解的途徑也只是A公司的廣告宣傳�！渡唐贩夸N售管理辦法》第15條明確規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定�！奔s定的形式可以有兩種：一是直接將廣告及宣傳資料載入合同作為附件，二是將廣告及宣傳資料所定承諾的事項逐項寫入合同。從保護(hù)消費者知情權(quán)和誠實信用的角度出發(fā)，陳某要求將廣告圖冊載入合同作為附件合理合法，應(yīng)該得到支持。因此，A公司拒絕將其所散發(fā)的廣告圖冊載入合同作為合同附件于法無據(jù)，致使雙方主合同未能簽訂的過錯在于A公司。根據(jù)上述分析，法院判決被告A公司應(yīng)當(dāng)雙倍返還原告陳某所交付的定金。

    本章應(yīng)掌握的要點

    1.擔(dān)保的概念及《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式。

    2.保證的概念、方式及其主要內(nèi)容。

    3.《擔(dān)保法》規(guī)定的不得作為保證人的法律主體范圍。

    4.抵押的概念及抵押擔(dān)保效力的主要內(nèi)容。

    5.《物權(quán)法》規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)范圍。

    6.動產(chǎn)質(zhì)押的概念及關(guān)于質(zhì)權(quán)有效設(shè)立的法律規(guī)定。

    7.《物權(quán)法》規(guī)定的可以用于權(quán)利質(zhì)押的權(quán)利種類。

    8.留置的概念及留置權(quán)的特征。

    9.定金的概念以及定金效力的主要內(nèi)容。

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