引言

公眾如何行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，不僅是公民權(quán)利意識的覺醒，也是為了追求公平正義的目標(biāo)。正當(dāng)防衛(wèi)是基于法益衡量而導(dǎo)致行為正當(dāng)?shù)倪`法阻卻事由，其體現(xiàn)著天賦人權(quán)和民主法治的思想，意義重大。而現(xiàn)實的不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，那么研究正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，準(zhǔn)確判斷不法侵害是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的實施起著關(guān)鍵作用。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)及其法理依據(jù)

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利，其作為一種最重要的正當(dāng)行為在近現(xiàn)代的各國刑事立法中大多都有專門的規(guī)定。但是對于正當(dāng)防衛(wèi)的具體適用條件以及特征，各國的刑事立法和刑法理論則存在諸多差異。日本《刑法》第36條規(guī)定：“為了防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利，對于急迫的不正當(dāng)侵害不得已實施的行為，不處罰�！睆娬{(diào)正當(dāng)防衛(wèi)是不得已而為之。而根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取對不法侵害人造成或可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。我國刑法理論著重強調(diào)的則是以存在現(xiàn)實的不法侵害為前提，反應(yīng)出正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)法律為保護合法權(quán)益免受不法侵害的損害而賦予公民的一種權(quán)利。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的法理依據(jù)

從法理學(xué)角度來說，權(quán)利是一種行為自由和獲利可能即獲利資格。權(quán)利的根本對象是利益。而正方防衛(wèi)作為一項法律權(quán)利，意味著法律確定的獲利可能，是法律所允許的的公民為滿足自己的利益而采取的，由其他人的法律義務(wù)所保證的法律手段。也就是說我們在使用防衛(wèi)權(quán)的過程中是以損害不法侵害人的利益來滿足自身的利益的。其法理依據(jù)是法律必須以人權(quán)為基本取向，包括立法和司法，即不論是法律的制定還是執(zhí)行都必須為人權(quán)提供制度保障。只不過因為防衛(wèi)是人類本能，正當(dāng)防衛(wèi)是為了維護更優(yōu)越的法益。西方自然法學(xué)派代表人物、英國啟蒙思想家洛克通過例證的方法論證了正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)和條件，他認(rèn)為如果有誰盜竊了私有財產(chǎn)，即使被盜竊的財物價值很低，但依據(jù)自然法，也有把小偷置于死地的權(quán)利，①即強調(diào)了正當(dāng)防衛(wèi)是天賦人權(quán)。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利外延

（一）防衛(wèi)權(quán)合理使用的必要性

自然法學(xué)派的洛克論證了正當(dāng)防衛(wèi)是天賦人權(quán)，若是根據(jù)自然法，對于正當(dāng)防衛(wèi)的強度沒有限制。但事實上公民享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，這并不意味公民可以任意行使防衛(wèi)權(quán)。由于權(quán)利的實現(xiàn)必然跟隨著義務(wù)的實施，大多數(shù)正當(dāng)防衛(wèi)會損毀不法侵害者的利益，為了保證法益的均衡，防止防衛(wèi)權(quán)的濫用，我國刑法嚴(yán)格規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的使用條件，只有合法的防衛(wèi)行為才屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利外延——防衛(wèi)中的不法侵害

根據(jù)我國的刑法理論，正當(dāng)防衛(wèi)必須以存在現(xiàn)實的不法侵害為前提。也就是說只有當(dāng)我們面臨現(xiàn)實的具有攻擊性的不法侵害時，正當(dāng)防衛(wèi)才成立。就比如，一個五歲的小男孩特別淘氣，拿著磚頭笑嘻嘻地向一個人腦袋扣過去，于是這個人便以正當(dāng)防衛(wèi)為由一腳踢死了這個小孩。這顯然是不成立正當(dāng)防衛(wèi)的，對此人應(yīng)該按照故意殺人最來處理。當(dāng)我們確定正當(dāng)防衛(wèi)是否成立時，首先也必須分析的就是防衛(wèi)人所防衛(wèi)的行為是否是現(xiàn)實的不法侵害且是否具有攻擊性。

三、防衛(wèi)中不法侵害的必備特性

并不是對所有的不法侵害行為都可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，本文認(rèn)為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)前提的不法侵害其應(yīng)當(dāng)具有以下三個方面的特性，并且這三個特性相互聯(lián)系，缺一不可。

（一） 不法性

不法，顧名思義即違法的侵害。對于被害的公民來說，我們無須忍耐這種侵害，因為其侵犯的是我們合法的法益，而對合法行為則不可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，即使其侵害了我們的法益。這里的不法性是法律對達到一定程度的危害社會的行為作出的客觀評價。但是不法侵害是否只適用于犯罪行為，這個問題在我國的刑法學(xué)界也引起過爭議，現(xiàn)在的通說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)只是要求不法侵害現(xiàn)實存在，不局限于犯罪行為，也就是說不法侵害的外延比犯罪寬泛得多，包含犯罪行為和一般違法行為。因為不法侵害剛剛開始的時候，防衛(wèi)人很難判定該行為是否達到犯罪程度，當(dāng)我們可以明確的判斷出不法侵害的性質(zhì)是違法還是犯罪時，不法侵害的結(jié)果基本已出現(xiàn)，此時進行正當(dāng)防衛(wèi)也失去意義，同時可能構(gòu)成防衛(wèi)不適時。

如果不允許公民對尚未達到犯罪的違法行為進行正當(dāng)防衛(wèi)的話，相當(dāng)于對不法侵害的縱容，很可能使其變本加厲，對受害人也可能造成更大的傷害。就以2004年北京市海淀區(qū)人民檢察院訴吳某故意傷害一案為例，孫某等人在凌晨3時左右闖入女工宿舍，動手毆打女服務(wù)員并撕扯女服務(wù)員的衣服。這種行為足以使宿舍內(nèi)的人感到孤立無援產(chǎn)生極大的心理恐慌。在自己和他人的人生安全受到嚴(yán)重侵害的情況下，被告人吳某順手摸到一把刀指向?qū)O某，并將孫某的胳膊劃傷逼退孫某。此時，防衛(wèi)者是受到侵害的吳某，防衛(wèi)對象是不法侵害的實施者孫某，明顯構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。若是等到吳某明確確定孫某的行為構(gòu)成犯罪，有可能會出現(xiàn)更嚴(yán)重的后果，也不利于保護吳某等人的法益。所以正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害應(yīng)只要求其具有不法性，因為違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝，違法行為在量的積累方面達到一定的程度，就會發(fā)生質(zhì)的變化，成為犯罪行為。因此在不法侵害進行的緊迫過程中，違法和犯罪都應(yīng)允許對其實施正當(dāng)防衛(wèi)。（注釋②）

（二） 侵害性

防衛(wèi)中的不法侵害必須具有侵害性，其是危害社會的行為，若是該行為沒有社會危害性，，即使從當(dāng)事人的立場看來其具有某種侵害性也不可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。也據(jù)此排除了對任何合法行為進行正當(dāng)防衛(wèi)的可能。針對不法侵害者的侵害是指對法益的威脅，這里所說的侵害和威脅都是相對的。比如在不法行為已經(jīng)致人死亡的情況下，顯然不能防衛(wèi)；但是在不法行為已經(jīng)造成被害人身體傷害并且仍然可能對生命存在威脅的情況下，則可以進行防衛(wèi)。

（三） 現(xiàn)實性

   正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)實性，本文認(rèn)為其有兩個含義。第一點就是不法侵害應(yīng)真實客觀的存在，不法侵害如果客觀上并不存在，那么前文所說的不法侵害具有不法性和侵害性則毫無意義。同時若針對主觀想象中認(rèn)識的危害行為進行防衛(wèi)則會構(gòu)成假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)在司法實踐過程中有兩種處理方式，一是按照過失犯罪來處理，二是按照意外事件來處理。這取決于行為人當(dāng)時是否正確認(rèn)識行為的危害性以及是否有可能認(rèn)識到自己的行為不是一個正當(dāng)防衛(wèi)。就以司法考試曾出現(xiàn)的一個案例來說，有個山村里只住了一個老頭和老太太。有群城里的青年來踏青，晚上找不到路看見了一個農(nóng)戶，于是一路打鬧著就到了這個老太太的門口。老頭老太太一看是陌生人叫罵著過來就以為是強盜就把門頂上了。并且對方用拳頭和腳來敲門。老頭心想，這下強盜要進來了。于是他拿了鐮刀將門打開，第一個人沖進來，咔就給砍死了。本案中老頭的行為就屬于假想防衛(wèi)，雖然這群人的行為不禮貌，但確實沒有殺人搶劫的故意，但在當(dāng)時的情況下老頭沒有可能認(rèn)識到這一點，所以就只能按照意外事件來處理。

第二點是現(xiàn)實的不法侵害而非未來的不法侵害和過去的不法侵害，也就是說從時間層面上來說，不法侵害已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。所謂已經(jīng)開始一般指的是侵害人著手實行不法侵害，也并不意味著永遠都是著手。我國刑法通說認(rèn)為如果行為具有一定程度的緊迫性，即使沒有達到著手的程度，在犯罪預(yù)備的時候也可以對其進行正當(dāng)防衛(wèi)。所謂尚未結(jié)束則是指法益仍處于緊迫現(xiàn)實的侵害和威脅之中，也就是說不法侵害仍然可能繼續(xù)侵害和威脅法益。但是，被當(dāng)場發(fā)現(xiàn)并受到追捕的財產(chǎn)性違法犯罪的侵害行為，可以一直延續(xù)到不法侵害人將所取得的財物藏匿至安全場所為止；在此之前，追捕者可以使用強力將財物取回。④如果不法侵害已經(jīng)開始或尚未結(jié)束時，進行所謂的防衛(wèi)的則會構(gòu)成防衛(wèi)不適時，而防衛(wèi)不適時并不是正當(dāng)防衛(wèi)。對于防衛(wèi)不適時，我國通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況以犯罪論。

四、如何正確行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)

（一）正確分析不法侵害，合理使用正當(dāng)防衛(wèi)

總結(jié)前文可以得出，現(xiàn)實的不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的前提，而且正當(dāng)防衛(wèi)的條件大多與不法侵害相關(guān)。我國刑法理論對正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件作了必要的限制，在主觀方面特別強調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)意識，并通過其對不法侵害的認(rèn)識錯誤來區(qū)別正當(dāng)防衛(wèi)與假想防衛(wèi)，通過行為人是否具有防衛(wèi)意識來判定行為的合法性，同時否定了防衛(wèi)挑撥和偶然防衛(wèi)的合理性。在客觀方面特別強調(diào)行為人行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的時間與方法，以及對抗程度的適當(dāng)性，以正在進行尚未結(jié)束限制其正當(dāng)防衛(wèi)的時機，用以區(qū)別正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)不適時的構(gòu)成要件，通過其方法與程度大體相當(dāng)?shù)呐袛�，限制其防衛(wèi)過當(dāng)。所以，只有我們正確分析不法侵害的具體情況，才可以合理合法的使用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。不法侵害必須與其危害性相結(jié)合來看，只有全面動態(tài)的把握不法侵害行為的特征，才能正確分析、理解不法侵害的內(nèi)在含義。并通過這種動態(tài)的把握，在理論上為真正解決正當(dāng)防衛(wèi)的諸多問題打下一個堅實的基礎(chǔ)。

（二）提高公民權(quán)利意識，保護公民合法權(quán)利

隨著公民權(quán)利意識的覺醒，公眾對法律的透明度的要求越來越高。無論是法律的制定還是法律的執(zhí)行都應(yīng)遵循相應(yīng)的程序來公開。因為法律的公開度決定著法律權(quán)威和法律的公信力。社會公眾的參與是衡量民主的重要標(biāo)尺，公開是為了讓公眾知道權(quán)利如何行使，監(jiān)督權(quán)利的行使，追求公平正義的目標(biāo)。羅爾斯說過：沒有公開則無所謂的正義。而法律的價值就在于維護社會秩序，實現(xiàn)社會正義。正當(dāng)防衛(wèi)制度的設(shè)定是為了平衡利益，實現(xiàn)社會正義，正如古代西方的一句法律格言所說：為了正義，哪怕天崩地裂，所以公民應(yīng)主動合理合法的使用自己的防衛(wèi)權(quán)利。

注釋：

①馬克昌：《近現(xiàn)代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第14-15頁。

年（1），第15頁。

③ 李俊杰：《對正當(dāng)防衛(wèi)中侵害性、違法性、緊迫性的界定》，

拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄.譯，法律出版社2003年版，第361頁。