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樊崇義：刑事證據(jù)學(xué)理論研究所面臨的問題和挑戰(zhàn)

來源：找法網(wǎng)整理   時(shí)間：2012-12-10 01:20:11

當(dāng)前，我國的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、思想、文化等各個(gè)領(lǐng)域都在發(fā)生著重大的 變化，社會(huì)正處轉(zhuǎn)型時(shí)期。由此而引發(fā)的刑事犯罪的狀況也與以前大不一樣，在 刑事訴訟領(lǐng)域中同刑事犯罪作斗爭，程序、制度無論在立法還是執(zhí)法的層面，都 面臨著許多新的情況和新的問題，

　　當(dāng)前，我國的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、思想、文化等各個(gè)領(lǐng)域都在發(fā)生著重大的 變化，社會(huì)正處轉(zhuǎn)型時(shí)期。由此而引發(fā)的刑事犯罪的狀況也與以前大不一樣，在 刑事訴訟領(lǐng)域中同刑事犯罪作斗爭，程序、制度無論在立法還是執(zhí)法的層面，都 面臨著許多新的情況和新的問題，尤其是定罪量刑的證據(jù)問題，無論從理論研究 ，還是立法，乃至如何運(yùn)用等等，都跟不上時(shí)代的步伐。理論滯后，立法空洞、 原則、不宜操作。其具體表現(xiàn)為案件質(zhì)量滑坡，翻供率、翻證率急劇上升，上訪 告狀申訴劇增，個(gè)別案件還釀成突發(fā)性事件，給社會(huì)的穩(wěn)定帶來負(fù)面影響……。 這些問題的出現(xiàn)，我認(rèn)為與刑事證據(jù)理論研究滯后不無關(guān)系。
　　關(guān)于刑事證據(jù)的理論基礎(chǔ)研究。刑事證據(jù)的理論基礎(chǔ)問題，長期以來無論是 刑事證據(jù)的教科書，還是理論界傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，都是堅(jiān)持一元化的觀點(diǎn)，即馬列主 義辯證唯物論的認(rèn)識(shí)論。從二十世紀(jì)九十年代開始，由于社會(huì)的轉(zhuǎn)型，特別是“ 依法治國，建設(shè)社會(huì)主義民主與法治”的治國方略確定以后，人們對(duì)馬列主義辯 證唯物主義認(rèn)識(shí)論作為刑事證據(jù)的唯一理論基礎(chǔ)展開了深入的探討。多數(shù)學(xué)者認(rèn) 為按照“依法治國”方略的要求，根據(jù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，在轉(zhuǎn)型時(shí) 期，為了適應(yīng)變化了的形勢(shì)，以利于同刑事犯罪作斗爭，刑事證據(jù)的理論基礎(chǔ)必 須從僵化的一元化轉(zhuǎn)向多元化，要從多種視角、多種思維中來研究證據(jù)法學(xué)。在 這種背景下，出現(xiàn)了三元化理論基礎(chǔ)，即馬列主義辯證唯物論的認(rèn)識(shí)論，程序正 義論和形式理性。我認(rèn)為這三大理論支柱的出現(xiàn)，正是刑事證據(jù)法學(xué)研究與時(shí)俱 進(jìn)的產(chǎn)物。特別是程序理性和形式理性在我國刑事證據(jù)領(lǐng)域里的誕生，她完全符 合時(shí)代的要求，更具有現(xiàn)實(shí)意義，是中華民族在證據(jù)法學(xué)研究進(jìn)程中的必然產(chǎn)物 。因?yàn)樾淌伦C據(jù)制度，在刑事訴訟過程中，一定要走規(guī)范化、制度化和程序化之 路。所以，有關(guān)程序正義的理論和形式理性科學(xué)根據(jù)的研究和深入開發(fā)，是擺在 訴訟法學(xué)者面前的一項(xiàng)重要的任務(wù)。
　　同時(shí)，關(guān)于馬列主義辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論在刑事證據(jù)證明活動(dòng)中的運(yùn)用問題 的研究，更是我們要著力開拓和創(chuàng)新的課題。在新的歷史時(shí)期，有學(xué)者認(rèn)為在證 據(jù)法學(xué)領(lǐng)域中，把馬列主義認(rèn)識(shí)論的反映論作為理論基礎(chǔ)，是把證據(jù)法學(xué)的研究 引入了誤區(qū)。還有更多的學(xué)者，用馬列主義認(rèn)識(shí)論的一般理論，或曰哲學(xué)上的宏 觀認(rèn)識(shí)，取而代之刑事證據(jù)認(rèn)識(shí)論，忽略了訴訟證據(jù)、訴訟證明的特殊性，甚至 要把“實(shí)事求是”作為中國刑事證據(jù)制度的命名，把“客觀真實(shí)”這種一般哲學(xué) 意義上的認(rèn)識(shí)價(jià)值目標(biāo)，作為刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。無數(shù)案例和實(shí)踐證明，把訴 訟認(rèn)識(shí)、訴訟證明定位為“實(shí)事求是”、“客觀真實(shí)”這種一般的哲學(xué)概念，已 經(jīng)沒法解決實(shí)際問題，對(duì)于一個(gè)實(shí)務(wù)工作者來說，它只是一個(gè)空洞的理論，或曰 政治口號(hào)。在刑事訴訟領(lǐng)域里，如何把馬列主義認(rèn)識(shí)論的一般原理同訴訟認(rèn)識(shí)論 結(jié)合起來，把馬列主義關(guān)于共性與個(gè)性的辯證關(guān)系，運(yùn)用到訴訟證據(jù)和證明活動(dòng) 之中。這是擺在訴訟法學(xué)者面前的一項(xiàng)攻關(guān)課題。我認(rèn)為，不能說在訴訟證據(jù)和 證明活動(dòng)中，堅(jiān)持馬列主義認(rèn)識(shí)論的反映論是走了誤區(qū)，而是要堅(jiān)持以馬列主義 認(rèn)識(shí)論的反映論，尤其是要以辯證唯物主義的基本理論為指導(dǎo)，著力研究“訴訟 認(rèn)識(shí)論”這一新概念，運(yùn)用馬列主義哲學(xué)關(guān)于共性與個(gè)性的辯證關(guān)系，理清訴訟 認(rèn)識(shí)的特點(diǎn)。訴訟認(rèn)識(shí)不同于一般的科學(xué)實(shí)驗(yàn)，更區(qū)別于其他社會(huì)活動(dòng)。一個(gè)辦 案人員要查清案件事實(shí)，這一證明活動(dòng)有五大特點(diǎn)，一是認(rèn)識(shí)的對(duì)象特殊，它是 過去發(fā)生的，而且是不可重現(xiàn)的一個(gè)事件，它是一種事后認(rèn)識(shí)；二是時(shí)間特殊， 案發(fā)后，如不及時(shí)取證，時(shí)過境遷，就貽誤了時(shí)機(jī)；三是訴訟行為的性質(zhì)特殊， 它是一種法律行為、訴訟行為，要受法律的約束，要嚴(yán)格依法定程序進(jìn)行；四是 認(rèn)識(shí)的方法和過程特殊，它不是一般的科學(xué)實(shí)驗(yàn)；五是認(rèn)識(shí)的期限特殊，訴訟的 進(jìn)行要有一個(gè)辦案的期間，如羈押了犯罪嫌疑人，還有一個(gè)嚴(yán)格的羈押期限。我 認(rèn)為，正是這些種種的特殊性，訴訟法學(xué)者要把訴訟認(rèn)識(shí)論這一概念確立下來， 進(jìn)而研究訴訟認(rèn)識(shí)的規(guī)律，在馬列主義認(rèn)識(shí)論的指導(dǎo)下，使訴訟認(rèn)識(shí)走向規(guī)范化 、制度化和程序化。 [page]
　　關(guān)于證據(jù)法學(xué)學(xué)科體系的轉(zhuǎn)型問題。在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，無論是刑事證據(jù)的立 法，還是證據(jù)法學(xué)的學(xué)科體系，研究對(duì)象和研究內(nèi)容都有一個(gè)轉(zhuǎn)型問題。長期以 來關(guān)于如何建立科學(xué)的刑事證據(jù)法學(xué)學(xué)科體系問題，在研究的方法上，基本上是 走注釋法學(xué)之路，直到今天還沒邁上理性法學(xué)。更應(yīng)注意的是，我國的刑事證據(jù) 立法簡單、原則、空缺甚多，而且受經(jīng)驗(yàn)主義的影響，基本上是沿用革命戰(zhàn)爭時(shí) 期的一些辦案的經(jīng)驗(yàn)，搞群眾運(yùn)動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)。就現(xiàn)行的刑事訴訟法關(guān)于刑事證據(jù)的 8 條規(guī)定，沒有比較明確的證據(jù)規(guī)則。例如，刑事訴訟法第 42 條規(guī)定了證據(jù)的概念 、表現(xiàn)形式，并著重規(guī)定“以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的依據(jù)。 ”但如何“查證”，如何達(dá)到“屬實(shí)”，什么叫“屬實(shí)”？并無法律依據(jù)，只是 空洞的要求；第 43 條規(guī)定了“全民收集證據(jù)”的原則；第 44 條規(guī)定了“忠于事實(shí) 真相”的原則；第 45 條規(guī)定了公、檢、法機(jī)關(guān)依職權(quán)取證的權(quán)力；第 46 條規(guī)定了 “重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供”的原則，這是我們黨從延安整風(fēng)到解放后 歷次政治運(yùn)動(dòng)的辦案經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)；第 47 條規(guī)定了對(duì)證人證言的質(zhì)證；第 48 條規(guī)定 了證人作證的義務(wù)；第 49 條規(guī)定了證人的安全保障問題。從這些內(nèi)容可以看出， 有關(guān)刑事證據(jù)立法不僅僅是原則、籠統(tǒng)，更重要的是存有嚴(yán)重的缺陷和空白，立 法本身就沒有形成一個(gè)嚴(yán)格的科學(xué)體系，只是規(guī)定了幾條過去辦案的經(jīng)驗(yàn)和對(duì)辦 案中的幾項(xiàng)政治上的要求，看不出運(yùn)用證據(jù)的科學(xué)規(guī)則和規(guī)律。由于立法上的疏 漏，加上《證據(jù)學(xué)》的編纂上，學(xué)理的研究上采用的是注釋法學(xué)的方法，因此， 可以說，在我國基本上沒有完全形成證據(jù)法學(xué)的學(xué)科體系。
　　證據(jù)法學(xué)在研究的內(nèi)容上，如前所述，受立法所限，把運(yùn)用證據(jù)的基本原則 只歸納為三項(xiàng)：（ 1 ）重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供，嚴(yán)禁刑訊逼供；（ 2 ） 一切證據(jù)必經(jīng)查證屬實(shí)，才能作為定案的依據(jù)；（ 3 ）必須忠于事實(shí)真相。 1 如 何落實(shí)此三項(xiàng)原則呢，作者以“貫徹執(zhí)行運(yùn)用證據(jù)的原則必須堅(jiān)持辯證唯物主義 的立場、觀點(diǎn)和方法”為前提，要求辦案人員做到四點(diǎn)：（ 1 ）必須客觀地看問題 ；（ 2 ）必須全面地看問題；（ 3 ）必須聯(lián)系地看問題；（ 4 ）必須本質(zhì)地看問題。 2 從這些原則和要求就可看出，這些內(nèi)容都是放之四海而皆準(zhǔn)的真理，問題是如何 達(dá)到忠于“真相”，什么叫“真相”，怎樣才能“客觀、全面、聯(lián)系、本質(zhì)”地 看問題，作為一個(gè)實(shí)務(wù)工作者，讀后認(rèn)為收效不大，不解決問題，原因就是沒把 證據(jù)法學(xué)研究的對(duì)象真正的表述出來，空洞的口號(hào)是指導(dǎo)不了辦案實(shí)際的。
　　證據(jù)法學(xué)對(duì)我國證據(jù)制度的概括和定位上，堅(jiān)持以“實(shí)事求是”為命名，把 “實(shí)事求是”這一黨的思想路線作為運(yùn)用證據(jù)的指導(dǎo)思想。我們認(rèn)為“實(shí)事求是 ”本身并無可指責(zé)之處，關(guān)鍵是運(yùn)用到辦案實(shí)務(wù)之中，怎樣才能做到實(shí)事求是， 還必須有一系列的規(guī)則和方法。這一思想路線和哲學(xué)概念與法律上的概念與要求 相差甚遠(yuǎn)，與訴訟上、程序上的具體做法更是沒法相比和難以達(dá)到。所以，經(jīng)過 多年的實(shí)踐，廣大的實(shí)務(wù)工作者，總是感到憂慮不安，找不到科學(xué)的規(guī)律和標(biāo)準(zhǔn) 。

　　當(dāng)前，擺在訴訟法學(xué)者面前重要的任務(wù)是認(rèn)真總結(jié)近二十多年來關(guān)于證據(jù)法 學(xué)學(xué)科體系的研究和探索，對(duì)以往的有關(guān)論著應(yīng)當(dāng)肯定什么？否定什么？走什么 路？我認(rèn)為，通過清理自己的觀念和認(rèn)識(shí)，在證據(jù)法學(xué)學(xué)科體系的轉(zhuǎn)型上，首先 ，必須從抽象的概念中解放出來。即從實(shí)事求是，客觀全面，客觀真實(shí)，忠于真 相……這些哲學(xué)理念轉(zhuǎn)向?qū)崒?shí)在在運(yùn)用證據(jù)的法定規(guī)則，也就是運(yùn)用證據(jù)規(guī)則來 維護(hù)控辯雙方之間的“公平”、“正義”，不去首先問被告人是否有罪的問題， 而是要解決“是否足以證實(shí)指控的事實(shí)”這一法律層面的問題。把證據(jù)法學(xué)的學(xué) 科體系牢牢的建立在運(yùn)用證據(jù)的客觀規(guī)律上，建立在運(yùn)用證據(jù)的證據(jù)規(guī)則上，只 有把這些規(guī)則確立下來，并且貫徹執(zhí)行好，我們才有可能達(dá)到“實(shí)事求是”的要 求，才能完成查明事實(shí)真相的任務(wù)。 [page]
　　關(guān)于刑事證據(jù)法的一般原則研究，應(yīng)當(dāng)包括：（ 1 ）證據(jù)裁判原則；（ 2 ）無 罪推定原則；（ 3 ）不得強(qiáng)迫自證其罪原則；（ 4 ）直接原則和言詞原則；（ 5 ）證 據(jù)合法性原則；（ 6 ）自由裁判證明力原則等等。
　　關(guān)于證據(jù)規(guī)則的研究，應(yīng)當(dāng)包括整個(gè)刑事訴訟中的證據(jù)規(guī)則和階段性證據(jù)規(guī) 則的研究。包括：（ 1 ）關(guān)聯(lián)性規(guī)則；（ 2 ）非法證據(jù)排除規(guī)則；（ 3 ）傳聞證據(jù)排 除規(guī)則；（ 4 ）意見證據(jù)排除規(guī)則；（ 5 ）最佳證據(jù)規(guī)則；（ 6 ）自白規(guī)則；（ 7 ） 補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則；（ 8 ）特權(quán)規(guī)則；（ 9 ）交叉詢問規(guī)則……。
　　除此之外，還要研究各種證據(jù)及各類證據(jù)的證明力和證明力的特點(diǎn)及應(yīng)用，， 把握各種及各類證據(jù)的運(yùn)用規(guī)律．
　　誠然，作為證據(jù)法學(xué)的學(xué)科體系，還要包括證據(jù)制度史的研究，包括證明制 度的研究，包括證據(jù)的收集與審查判斷的研究等等。
　　關(guān)于偵查模式的轉(zhuǎn)型問題。偵查的任務(wù)之一是收集證據(jù)，收集證據(jù)的方法和 模式，顯然是證據(jù)法學(xué)范疇中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。當(dāng)前實(shí)務(wù)工作中出現(xiàn)的“三難” 和“三多”，即通知證人到案難，到案后說實(shí)話難，再通知證人出庭接受質(zhì)證就 更難；證人翻供的多，被告人翻供的多，作案不留證據(jù)、留下的證據(jù)被毀滅的多 。尤其是證人證言、被告人的口供等言詞證據(jù)的質(zhì)量在不斷的滑坡。但是，從辦 案的實(shí)務(wù)部門來說，人們?nèi)砸暱诠?ldquo;證據(jù)之王”，“重言詞輕實(shí)物”的傾向相 當(dāng)嚴(yán)重，在訴訟中把收集證據(jù)的重點(diǎn)放在口供和證人證言上，想盡千方百計(jì)實(shí)現(xiàn) “人證三對(duì)口”，只要被告承認(rèn)了，再有兩個(gè)證人證明了，就認(rèn)為這是一種理想 的定案模式。然而時(shí)代在發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)下的“人”都在發(fā)生著變化，所以，以 口供為本位的偵查模式，已經(jīng)不再適應(yīng)同刑事犯罪作斗爭的需要了。歷時(shí)費(fèi)心所 收集到的口供、證言等言詞證據(jù)，經(jīng)不起在法庭上的質(zhì)證，更經(jīng)不起歷史的檢驗(yàn) ，當(dāng)庭翻供翻證的與日俱增，庭后翻供翻證的大有人在，乃至判決生效或交付執(zhí) 行后，仍在推翻原供原證的屢見不鮮，無休止的申訴、上訪給社會(huì)的安定帶來嚴(yán) 重的影響。面對(duì)這些新的情況和問題，要求刑事訴訟中關(guān)于證據(jù)收集的方法和模 式必須從“口供本位”轉(zhuǎn)向“物證本位”。實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變，一要不斷消除口供主 義的影響，堅(jiān)持做到重證據(jù)而不輕信口供。但也不是不要口供，所謂零口供規(guī)則 ，我們也是不能認(rèn)同的。二是要在辦案的程序上，從先捕人后拿供的做法轉(zhuǎn)向取 證后捕人，不能把收集證據(jù)的重點(diǎn)放在擠牙膏式的拿口供的辦法上；三是要嚴(yán)禁 刑訊逼供。禁止刑訊問題不能只靠說教，要切實(shí)通過立法建立律師值班制度，訊 問全過程的錄音錄像制度，從制度的層面上卡死刑訊逼供；四是要在不斷淡化口 供和其他言詞證據(jù)的同時(shí)，建立配套措施，拿出新的舉措，以加強(qiáng)實(shí)物證據(jù)的收 集、保全和保管。例如科技證據(jù)法定化的問題必須適時(shí)加以解決。正如一些同志 所言，在行賄受賄案件中對(duì)被告人不能強(qiáng)迫自證其罪，甚至賦予沉默權(quán)，行賄人 由于收到了實(shí)惠而不揭發(fā)不檢舉不作證，那么這類案件如何偵破？！解決這一問 題的唯一出路，就是要加強(qiáng)科技證據(jù)的運(yùn)用，采用科學(xué)技術(shù)手段，收集其他證據(jù) 同樣可以認(rèn)定。如對(duì)行賄受賄雙方的依法監(jiān)聽，對(duì)雙方經(jīng)濟(jì)狀況、涉款金額數(shù)量 的銀行走向，贓款的來源與去向的偵查等等，從實(shí)物證據(jù)中找出路。尤其是金卡 、銀卡工程的實(shí)施與健全，社會(huì)對(duì)現(xiàn)金流動(dòng)之監(jiān)控，這些手段的逐步完善，將有 助于偵查模式的轉(zhuǎn)變，有助于此類案件偵查質(zhì)量的提高，從證據(jù)的角度保證其破 得了、訴得起、判得好。
　　犯罪不僅在數(shù)量上不斷攀升，而且在作案 手段上科技學(xué)化、智能化也在不斷提高。如何運(yùn)用科技證據(jù)同刑事犯罪作斗爭， 更是擺在證據(jù)法學(xué)工作者面前的一個(gè)重大課題。特別是我們?cè)谘芯吭V訟的過程中 如何尊重和保障人權(quán)，加強(qiáng)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保護(hù)的同時(shí)，萬萬不可顧 此失彼，一定要牢牢把握對(duì)刑事犯罪的追訴和控制，牢牢把握證據(jù)關(guān)，要學(xué)會(huì)運(yùn) 用科技證據(jù)制服犯罪。關(guān)于科技證據(jù)的問題，我國證據(jù)法學(xué)的研究和實(shí)際部門的 應(yīng)用，幾乎是空白，一缺科技人員，二缺科學(xué)技術(shù)設(shè)備，三缺法律上的依據(jù)。我 國有關(guān)科技證據(jù)的立法，急待解決，只有通過立法明確規(guī)定了科技證據(jù)的合法性 、正當(dāng)性，才能引起實(shí)務(wù)工作的高度重視。但是，要使科技證據(jù)法定化，就必須 立即行動(dòng)起來加強(qiáng)科技證據(jù)的研究。這一課題包括：①．科技證據(jù)法定化的必要 性、可行性研究；②．科技證據(jù)的范圍和含義的研究；③．科技證據(jù)適用條件研 究；④．科技證據(jù)收集的程序研究；⑤．科技證據(jù)證明力及證據(jù)效力的研究等等 。 [page]
　　實(shí)現(xiàn)科技證據(jù)法定化，首先要解決的就是觀念的轉(zhuǎn)變問題。對(duì)于這個(gè)問題的 認(rèn)識(shí)眾說不一，尤其是關(guān)于科技證據(jù)的運(yùn)用與人權(quán)保障的關(guān)系、運(yùn)用竊聽與公民 隱私權(quán)的沖突、科技證據(jù)法定化與憲法規(guī)定的公民享有的基本權(quán)利的沖突等等。 對(duì)這些問題的認(rèn)識(shí)，我想通過美國、法國、意大利等國有關(guān)科技證據(jù)立法的經(jīng)歷 ，就會(huì)得到一個(gè)明確的答案。
　　科技證據(jù)的適用最早是在美國引起重視的。 1928 年 Olmstead v.U.S. [277U.S.438(1928)] 案中，美國聯(lián)邦最高法院對(duì)警察的秘密竊聽行為的合法性進(jìn) 行了激烈的討論，最后以五比四通過了判決。判決的多數(shù)派對(duì)憲法第四條修正案 進(jìn)行了字面解釋，認(rèn)為警察的竊聽行為不受憲法第四條修正案關(guān)于搜查和扣押的 正當(dāng)程序要求的約束，因而竊聽是合法的。 3 理由是：①．警察并未進(jìn)入被告的住 宅，因而沒有“地方”被搜查；②．警察獲取的是談話的信息，也沒有“東西” 被扣押。 4 但在 1934 年，美國國會(huì)通過的《聯(lián)邦通訊法》對(duì)竊聽的態(tài)度發(fā)生了急劇 變化，該法在第 605 條規(guī)定：未經(jīng)發(fā)送者授權(quán)，任何人不得對(duì)通訊進(jìn)行竊聽，不得 將竊聽的存在、內(nèi)容、物體、主旨、結(jié)果、意義向任何人予以泄漏或發(fā)布。在 Nardone v.U.S.[(302U.S.379,58S.Ct,275,82L.Ed314(1973)) 案中 , 最高法院認(rèn)為 ，該條適用于聯(lián)邦法律執(zhí)行官員，執(zhí)法官員在法庭上就竊聽的談話的內(nèi)容進(jìn)行作 證是一種為該法所禁止的泄漏竊聽內(nèi)容的行為，因而這種證據(jù)是不可采的。但按 最高法院的解釋，只要竊聽的信息不在政府部門以外使用，竊聽并不是違法的。 5 在隨后的 Kats v. U.S.[389U.S.347,88.S.Ct.507,19Led.2d 576(1967)] 案和 Berger v. NewYork[388U.S.41,87.S.Ct.1873,18L.Ed.2d 1040(1967)] 案中最高 法院推翻了 Olmstead 案中兩點(diǎn)判決意見，認(rèn)為第四條修正案保護(hù)的是個(gè)人的隱私 權(quán)，而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，竊聽同搜查和扣押一樣，也構(gòu)成對(duì)被告人隱私權(quán)的侵犯，因 而，應(yīng)受憲法第四修正案的約束。 6 此外與竊聽有關(guān)的案例還有 Loperzv.U.S. 案和 Obornv.U.S. 案。通過這四個(gè)案例，聯(lián)邦最高法院闡述了竊聽與憲法的關(guān)系問題： ① . 政府部門所進(jìn)行的電子竊聽也是一種應(yīng)受憲法第四修正案約束的搜查和扣押行 為；② . 在獲得了與傳統(tǒng)的扣押實(shí)物證據(jù)相同的令狀許可的前提下，根據(jù)令狀的規(guī) 定進(jìn)行竊聽是允許的；③ . 授權(quán)進(jìn)行電子竊聽的令狀必須明確規(guī)定竊聽的性質(zhì)、范 圍、期限，不得根據(jù)違反第四修正案的一般令狀侵入住宅或辦公室。 71968 年，美 國國會(huì)又通過了《綜合犯罪控制與街道安全法》，該法對(duì)竊聽的條件、程序、方 式及被告人的權(quán)利保護(hù)等問題作出了詳細(xì)規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)有效執(zhí)行法律和保護(hù)公民 個(gè)人權(quán)利之間的平衡。 8 該法的公布取代了 1934 年《聯(lián)邦通訊法》第 605 條對(duì)竊聽 的規(guī)定。近年來，隨著犯罪復(fù)雜性的增加，德國電子監(jiān)視（ Fernmeldeverkehr ） 9 在偵查實(shí)踐中的使用也越來越多，僅電話監(jiān)視一項(xiàng)，德國法院簽署的監(jiān)聽令就由 1987 年的 1805 個(gè)增加到 1994 年的 3686 個(gè)。 10 意大利 1988 年通過的新刑事訴訟法專 設(shè)一節(jié)規(guī)定“談話或通訊竊聽”。法國于 1991 年 7 月 10 日通過第 91 — 646 號(hào)法律在 刑事訴訟法典中增加了“電訊的截留”一節(jié)，對(duì)監(jiān)聽的程序問題作出了詳細(xì)規(guī)定 。我國澳門地區(qū) 1997 年頒行的刑事訴訟法典專章規(guī)定了“電話監(jiān)聽”。日本也于 1999 年 8 月 18 日公布《修改刑事訴訟法部分條文的法律》（平成十一年法律第 137 號(hào)），該法對(duì)監(jiān)聽通訊的要件、程序、記錄及公民通訊秘密權(quán)的保護(hù)等問題都作 出了詳細(xì)的規(guī)定�！　y(cè)謊技術(shù)可否在司法程序中應(yīng)用也是一個(gè)頗有爭議的問題，并且迄今為止， 支持者與反對(duì)者爭論仍很激烈。有關(guān)測(cè)謊證據(jù)許容性的討論最早也是在美國開始 的。 1921 年第一臺(tái)測(cè)謊儀在美國測(cè)試成功，并在加州伯克利市成功地破獲了一件 盜竊案。自此以后，現(xiàn)代測(cè)謊技術(shù)正式誕生。在 1923 年審判弗賴伊案時(shí)，哥倫比 亞特區(qū)巡回法院否定了測(cè)謊證據(jù)的可采性，法院不僅對(duì)有關(guān)被告的測(cè)謊試驗(yàn)結(jié)果 的專家證據(jù)，而且對(duì)被告在陪審團(tuán)前提出的測(cè)謊要求也予以駁回。理由是測(cè)謊試 驗(yàn)“在生理學(xué)和生理學(xué)專家未獲得符合標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)認(rèn)同，因此無法使法院接受該 專家證據(jù)，這種證據(jù)來源于測(cè)謊器的發(fā)明，發(fā)展和進(jìn)一步的測(cè)試過程。” 12 此后 ，隨著測(cè)試技術(shù)的可信度的提高，執(zhí)法部門乃至法院中支持測(cè)謊檢查的主張愈來 愈強(qiáng)烈。在 1962 年合眾國訴瓦爾德斯一案中，美國亞桑那州最高法院作出裁定： “作為一種檢驗(yàn)信任度的方法，盡管測(cè)謊檢查器還不完善，仍有很多工作要做， 但我們認(rèn)為對(duì)它的論證不斷深入發(fā)展足以證明獲得可接納協(xié)議。” 1972 年，在眾 合國訴麥迪維特案中，新澤西州最高法院也承認(rèn)了測(cè)謊證據(jù)的可采納性，法院還 在判決中提請(qǐng)司法部門注意：“測(cè)謊工具在警方，執(zhí)法部門和私人偵探機(jī)構(gòu)得到 愈來愈廣泛的應(yīng)用，”“測(cè)謊試驗(yàn)將毫無疑問地成為一種科學(xué)工具不斷地被使用 下去。” 13 其后，雖然反對(duì)的呼聲依然很大，但司法實(shí)踐對(duì)測(cè)謊證據(jù)的使用已愈 來愈廣，不僅偵控部門大量使用測(cè)謊技術(shù)發(fā)現(xiàn)偵查線索，法院也開始使用測(cè)謊結(jié) 論作為裁決事實(shí)和實(shí)用法律的根據(jù)。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在 50 多個(gè)國家測(cè)謊的準(zhǔn)確率已 達(dá)到 98 ％以上。測(cè)謊技術(shù)已經(jīng)成為西方國家刑事偵查普遍采用的偵破手段。日本 判例明確指出，在符合以下條件時(shí)，測(cè)謊器檢查結(jié)果有證據(jù)能力的：（ 1 ）根據(jù)檢 驗(yàn)者的技術(shù)，經(jīng)驗(yàn)，檢驗(yàn)器具的性能所檢驗(yàn)的結(jié)果值得信賴；（ 2 ）準(zhǔn)確，忠實(shí)地 記載檢查的經(jīng)過和結(jié)果 [ 最昭決和 43 （ 1968 ） 2 月 8 日刑事集第 22 卷第 2 號(hào)第 55 頁 ] 。 14 [page]
　　催眠技術(shù)經(jīng)過長期的爭議也逐漸得到了司法界的承認(rèn)。在 19 世紀(jì)末期，美國 加州一法院曾坦率地說：“美國法律不承認(rèn)催眠術(shù)（見人民訴本克斯案，加州， 1897 年）。但到 20 世紀(jì)末期，美國越來越多的法院開始承認(rèn)催眠法在訴訟程序中 的合理性（例如合眾國訴瓦德茲一案，第五巡回法院， 1984 年）。 1987 年，美國 聯(lián)邦最高法院甚至在羅克訴阿肯色州一案中作出裁決：決不允許刑事被告進(jìn)行催 眠或誘導(dǎo)證明的一般原則，侵犯了被告在自我辯護(hù)中證明自己的公民權(quán)利。
　　由此可見，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和犯罪的智能化，使用科學(xué)技術(shù)手段進(jìn)行訴 訟證明是現(xiàn)代司法程序的客觀要求。特別是對(duì)于有組織犯罪和恐怖犯罪，科技證 據(jù)是重要的證明手段。正是這一原因促使美國總統(tǒng)犯罪控制委員會(huì)敦促國會(huì)通過 立法認(rèn)可了監(jiān)聽的合憲性。 15 日本《關(guān)于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的法律》第 1 條也對(duì) 監(jiān)聽通訊的立法動(dòng)因作了類似闡述：“本法的目的是，鑒于有組織犯罪嚴(yán)重危害 安全、正常的社會(huì)生活，且對(duì)數(shù)人共謀實(shí)施的有組織的殺人，非法買賣藥物及槍 支等重大犯罪，如果不予監(jiān)聽犯人之間的聯(lián)絡(luò)電話或其他電訊，查明案件真相即 顯著困難的情形在增多，為適當(dāng)應(yīng)對(duì)此種狀況，就刑事訴訟法（昭和 23 年法律第 131 號(hào)）規(guī)定的必要的監(jiān)聽通訊的強(qiáng)制處分，確定其要件，程序及其他必要的事項(xiàng) ，以期在避免不當(dāng)侵犯秘密的同時(shí)，準(zhǔn)確查明案件真相。”
　　當(dāng)前，我國隨著以市場經(jīng)濟(jì)為取向的改革的深入和對(duì)外開放的發(fā)展，犯罪無 論在數(shù)量上還是結(jié)構(gòu)上都發(fā)生了很大變化，高技術(shù)型犯罪、有組織犯罪，跨國犯 罪大量出現(xiàn)，這要求我們的偵查手段的技術(shù)含量也隨之提高�？萍甲C據(jù)以現(xiàn)代科 技為依托，能夠獲取很多通過傳統(tǒng)取證措施無法獲取的證據(jù)信息，對(duì)查清案件事 實(shí)具有非常重要的意義。正是鑒于這一原因，我國 1993 年通過了《國家安全法》 。第一次明確規(guī)定：“國家安全機(jī)關(guān)因偵查危害國家安全犯罪的需要，根據(jù)國家 有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。” 1995 年通過的 《人 民警察法》也規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán) 格的批準(zhǔn)程序，可以采用技術(shù)偵查措施。”在司法實(shí)踐中，我國部分偵查機(jī)關(guān)自 80 年代即開始使用測(cè)謊儀協(xié)助辦案，有的人民法院在 1994 年就設(shè)立了測(cè)謊室。 1998 年 4 月，某市中級(jí)人民法院在審理一起毒品走私案件時(shí)就運(yùn)用測(cè)謊儀對(duì) 4 名被 告人進(jìn)行了“謊言測(cè)試”，測(cè)試結(jié)果為案件事實(shí)的認(rèn)定提供了重要參考依據(jù)。 2000 年 6 月最高人民檢察院還主辦了全國檢察機(jī)關(guān)首期多頻道心理測(cè)試技術(shù)培訓(xùn)班 。然而我國立法并未對(duì)科技證據(jù)的適用作出明確的規(guī)定。那么，科技證據(jù)的適用 必須符合哪些條件？在收集科技證據(jù)時(shí)應(yīng)遵守哪些法定的程序？科技證據(jù)的證據(jù) 能力和證明力該如何認(rèn)定？這些都有待我們?cè)趶V泛借鑒國外立法及司法經(jīng)驗(yàn)的基 礎(chǔ)上作出科學(xué)的回答，為科學(xué)證據(jù)法定化提供重要的依據(jù)。
　　關(guān)于刑事證據(jù)法學(xué)理論研究所面臨的問題和挑戰(zhàn)，還有很多很多，筆者受篇 幅文字所限，僅從以上幾個(gè)比較宏觀而又重要的問題發(fā)表了自己的看法。另外還 有當(dāng)前證明標(biāo)準(zhǔn)的研究，“客觀真實(shí)”與“法律真實(shí)”之爭，還有各種證據(jù)證明 力的概括和抽象，以及各個(gè)證據(jù)規(guī)則的含義和適用等等都需要深入探討，應(yīng)當(dāng)說 ，我們所面臨的問題和挑戰(zhàn)是多種多樣的，作為一名證據(jù)法學(xué)工作者，應(yīng)當(dāng)意識(shí) 到自己所肩負(fù)的任務(wù)是沉重的。我們有責(zé)任也有信心，抓住機(jī)遇，開拓進(jìn)取，為 證據(jù)法學(xué)的繁榮和發(fā)展，作出不懈的努力和貢獻(xiàn)！

　　1 陳一云主編，《證據(jù)學(xué)》（第二版），中國人民大學(xué)出版社 2000 年 11 月版，第 212 頁。
　　2 同上，第 225 頁。
　　3 李義冠著：《美國刑事審判制度》，法律出版社 1999 年版，第 46 頁。 [page]
　　4 See Jerold H.Isreal:Criminal Procedure.West Publishing Co,1980,P184.
　　5 See John N.Ferdico.J.D.:Supra note,P354.
　　6 See John N.Ferdico.J.D.:Supra note,P352.
　　7 See John N.Ferdico.J.D.:Supra note,P355.
　　8 See John N.Ferdico.J.D.:Criminal Procedure.West Publishing Co,P265.
　　9 德語詞“ Fernmeldeverkehr ”（電子通訊）幾乎包括所有技術(shù)的、電子的通訊 手段，例如電話、傳真、英特網(wǎng)等。
　　10 見德國《聯(lián)邦司法部信息 1995 》，轉(zhuǎn)引自中國政法大學(xué)刑事法律研究中心：《 德國刑事司法程序的若干問題—訪德考察報(bào)告》，第 6 － 7 頁。
　　11 宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 8 頁�！　�12 （美）喬恩· R ·華而茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大 學(xué)出版社 1993 年版，第 454 頁。
　　13 （美）喬恩 R 華而茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大學(xué) 出版社 1993 年版，第 454 頁。
　　14 田口守一著：《刑事訴訟法》，法律出版社 2000 年版，第 239 頁。
　　15 See John N.Ferdico.J.D.:Supra note,P356.

　　1 陳一云主編，《證據(jù)學(xué)》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2000年11月版，第212頁。
　　2 同上，第225頁。
　　3 李義冠著：《美國刑事審判制度》，法律出版社1999年版，第46頁。
　　4 See Jerold H.Isreal:Criminal Procedure.West Publishing Co,1980,P184.
　　5 See John N.Ferdico.J.D.:Supra note,P354.
　　6 See John N.Ferdico.J.D.:Supra note,P352.
　　7 See John N.Ferdico.J.D.:Supra note,P355.
　　8 See John N.Ferdico.J.D.:Criminal Procedure.West Publishing Co,P265.
　　9 德語詞“Fernmeldeverkehr”（電子通訊）幾乎包括所有技術(shù)的、電子的通訊手段，例如電話、傳真、英特網(wǎng)等。
　　10 見德國《聯(lián)邦司法部信息1995》，轉(zhuǎn)引自中國政法大學(xué)刑事法律研究中心：《德國刑事司法程序的若干問題—訪德考察報(bào)告》，第6－7頁。
　　11 宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第8頁。
　　12（美）喬恩·R·華而茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第454頁。
　　13 （美）喬恩R華而茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第454頁。
　　14 田口守一著：《刑事訴訟法》，法律出版社2000年版，第239頁。
　　15 See John N.Ferdico.J.D.:Supra note,P356.

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