本文選題：法律心理學(xué) + 認(rèn)知視野　

法律發(fā)現(xiàn)是歐美法學(xué)家研究法學(xué)的常用術(shù)語(yǔ)。近年來，隨著我國(guó)法學(xué)界從立法中心主義到司法中心主義、從法律本體論到法律方法論、從宏大敘事到微觀方法的視角轉(zhuǎn)型，作為司法能力重要組成部分的法律發(fā)現(xiàn)，已逐步受到理論和實(shí)務(wù)部門的重視并對(duì)此展開了一定的闡述和研究。但由于這是一個(gè)相當(dāng)新的法學(xué)概念，且我國(guó)的司法體制和歐美國(guó)家也存在很大的差異，如何全面、歷史地看待這一肇始于歐美法學(xué)家的專有名詞，科學(xué)理性地揭示裁判形成的真實(shí)思維過程，以正確的法治理念和方法論指導(dǎo)我國(guó)司法實(shí)踐，，促進(jìn)和保障司法公正的有效實(shí)現(xiàn)，具有十分重大的現(xiàn)實(shí)意義。

司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)：

一個(gè)備受關(guān)注的傳統(tǒng)話題

對(duì)于什么是司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的法學(xué)家們?cè)诓煌恼Z(yǔ)境下往往賦予其不同的含義。到目前為止，似乎仍然沒有一個(gè)有關(guān)法律發(fā)現(xiàn)的統(tǒng)一定義。在相關(guān)著述中，古今中外的法學(xué)家對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的代表性論述與不同法學(xué)流派對(duì)司法過程的性質(zhì)的觀點(diǎn)緊密聯(lián)系在一起，其爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)在于言明：法官適用法律時(shí)是法律的發(fā)現(xiàn)者還是創(chuàng)造者，進(jìn)而大致形成了三種不同的觀點(diǎn)，即法律宣告說、法律創(chuàng)造說和折中說。

以法國(guó)思想家孟德斯鳩、英國(guó)法學(xué)家布萊克斯通等為代表的“法律宣告說”認(rèn)為，司法判決的過程只不過是對(duì)已經(jīng)存在的法律加以宣告，法官只是法律的發(fā)現(xiàn)者、實(shí)施者、執(zhí)行者而不是創(chuàng)造者，法官不過是法律的代言人，堅(jiān)決反對(duì)“法官造法”，因此法律發(fā)現(xiàn)僅指“找法”的過程，屬“法的客觀發(fā)現(xiàn)”。

法律創(chuàng)造說則認(rèn)為，法官司法不僅僅是執(zhí)行法律，而且是在創(chuàng)造法律，法官能夠重新構(gòu)建法律，有絕對(duì)的自由裁量權(quán)。美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林和弗蘭克就是持這種觀點(diǎn)的代表，他們都是以法律的不確定性為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)法律的核心不是規(guī)則，“書本上的法”并不是法律，而司法官員的行為當(dāng)中體現(xiàn)出來的東西才是真正的法律，法官的角色就是在制定法律、制定政策。因此，所謂的法律發(fā)現(xiàn)實(shí)際上是指“法官造法”，屬“法的自由發(fā)現(xiàn)”。

而折中說則認(rèn)為，法律發(fā)現(xiàn)不僅包括法官造法，還包含法官創(chuàng)造性地運(yùn)用法律，涉及法律解釋、類比推理等多種法律方法和司法技術(shù)，并主張區(qū)分簡(jiǎn)單案件和疑難案件加以討論。在簡(jiǎn)單案件中，法官只是單純地執(zhí)行法律，而在疑難案件中，法官因沒有明確的規(guī)則加以適用而往往通過創(chuàng)建新的規(guī)范，或在多種可能的解釋和可供采用的推理途徑中作出抉擇，法律發(fā)現(xiàn)不僅包含“找法”，而且包含運(yùn)用各種法律方法創(chuàng)造性運(yùn)用法律甚至造法。如美國(guó)著名法官卡多佐就曾指出，這些案件就是司法過程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機(jī)遇和力量的案件，在這些案件中，司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律。美國(guó)著名法官波斯納也認(rèn)為，法律發(fā)現(xiàn)就是要將規(guī)則運(yùn)用于事實(shí)判斷過程中，法官所要作的決定既可以描述為解釋，也可以描述為制定一種特別的例外和調(diào)整，事實(shí)上是不斷地對(duì)規(guī)則進(jìn)行重新制定。

認(rèn)知視野下的法律發(fā)現(xiàn)：

一個(gè)獨(dú)立的心理過程

依筆者之淺見，目前法學(xué)研究中，不少學(xué)者將“法律發(fā)現(xiàn)之后”的法律解釋、法律推理工作等同于法律發(fā)現(xiàn)行為本身，這其實(shí)是認(rèn)識(shí)上的一個(gè)誤區(qū)。根據(jù)法的發(fā)現(xiàn)與證立二分的理論，法律發(fā)現(xiàn)的過程，是指法官對(duì)法律的司法認(rèn)知的內(nèi)在過程，是一個(gè)在正義理念指導(dǎo)下尋求、檢索、選擇法律規(guī)范的心理過程，而“法律解釋”“法律推理”等后續(xù)工作，是對(duì)“發(fā)現(xiàn)結(jié)果”的檢驗(yàn)和證成，是確立“發(fā)現(xiàn)”的正當(dāng)性并將“發(fā)現(xiàn)的法律”正當(dāng)化，進(jìn)而作出裁判。也就是說，法律發(fā)現(xiàn)實(shí)際上是獲取法律推理之大前提的前置過程。

從掌握的資料來看，關(guān)于“發(fā)現(xiàn)的過程”與“證明的過程”，目前中外學(xué)者總結(jié)梳理出來的類似關(guān)鍵詞已經(jīng)不少，比如發(fā)現(xiàn)的過程或脈絡(luò)與效力的過程或脈絡(luò)，心理的過程與邏輯的過程，發(fā)現(xiàn)的脈絡(luò)和證立的脈絡(luò)等等。在此，過程和脈絡(luò)的意義和用法實(shí)際上是一樣的，但不同的學(xué)者可能有不同的用詞習(xí)慣，有的在中文當(dāng)中還被譯作“前后關(guān)系”“語(yǔ)境”“范圍”等。另外，“證立”一詞有時(shí)還被譯作“證明”“正當(dāng)化”“辯護(hù)”“證成”等。從以上這些關(guān)鍵詞，我們可以解讀出以下幾條法學(xué)關(guān)于發(fā)現(xiàn)的研究信息：

首先，法律發(fā)現(xiàn)不同于法律適用，它是法律適用之前的活動(dòng)。簡(jiǎn)而言之，法律適用是對(duì)被發(fā)現(xiàn)的法律的應(yīng)用。正如德國(guó)法學(xué)家拉倫茨所指出，法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)并不等于法律適用，法律方法論必須把這項(xiàng)認(rèn)識(shí)列入考量。

其次，“發(fā)現(xiàn)”不同于“證明”。即，“發(fā)現(xiàn)”是相對(duì)于“證明”而獨(dú)立存在的一個(gè)階段。法律發(fā)現(xiàn)與法律論證都是為法律適用服務(wù)的，但兩者的功能作用并不相同。法律發(fā)現(xiàn)的目的在于為待決案件尋找一個(gè)大前提。但在實(shí)踐中，人們可能會(huì)對(duì)法官發(fā)現(xiàn)的法律規(guī)范之正當(dāng)性提出質(zhì)疑，這就需要法官運(yùn)用法律解釋等論證的方法和技術(shù)，對(duì)作為裁判根據(jù)的法律規(guī)范之正當(dāng)性進(jìn)行具體分析和詳盡論證，為法律適用提供具體理由，以便說服當(dāng)事人和社會(huì)公眾，提升裁判的可接受性。

其三，“發(fā)現(xiàn)”是一個(gè)涉及人的心理活動(dòng)的內(nèi)在過程。從上述所列關(guān)鍵詞之目的 、“心理的過程”、心理學(xué)說明的過程或脈絡(luò)、決定的過程、對(duì)判決的探索過程等，我們都不難得出這樣一個(gè)結(jié)論：“發(fā)現(xiàn)”實(shí)質(zhì)上是一個(gè)內(nèi)在的“心理的過程”。法律心理學(xué)研究表明，法官判斷心理即導(dǎo)致做出決定的內(nèi)在過程和法律中的公開求證過程有著本質(zhì)的區(qū)別。訴訟法學(xué)也研究“裁判的形成”，但它只關(guān)注裁判活動(dòng)的操作規(guī)程，僅僅展現(xiàn)裁判的外在過程，而從裁判規(guī)范發(fā)現(xiàn)的心理機(jī)制這一全新的內(nèi)在視野來關(guān)注裁判活動(dòng)本身，則可以揭示法官裁判如何逐步形成這一內(nèi)在的心理機(jī)制和工作原理。從已有的法學(xué)研究成果中我們還可以得出這樣的結(jié)論，在這一心理的過程中，人們尤其強(qiáng)調(diào)了直覺和預(yù)感在法律實(shí)務(wù)判斷中的作用。也就是說，司法判決形成的過程有時(shí)是直覺性的，而非邏輯三段論的簡(jiǎn)單運(yùn)作。

在法學(xué)研究中，我們堅(jiān)信，如果恪守狹窄的通道，堅(jiān)持純粹規(guī)范性的理解范式，就無法注入其他理論，也難以促進(jìn)問題的有效解決，而理性的態(tài)度如德國(guó)哲學(xué)家哈貝馬斯所言，“不要固執(zhí)于一個(gè)學(xué)科的眼光，而要堅(jiān)持開放的態(tài)度，不同的方法論立場(chǎng)，不同的理論目標(biāo)，不同的角色視域（法官、政治家、立法者、當(dāng)事人和公民），以及不同的語(yǔ)用研究態(tài)度（詮釋學(xué)的、批判的、分析的）�！� 由于法的發(fā)現(xiàn)是一個(gè)心理的過程，它必然遵循人的心理活動(dòng)的一般規(guī)律，因此，以認(rèn)知心理學(xué)的有關(guān)知識(shí)為基礎(chǔ)，借鑒心理學(xué)的研究成果對(duì)“法的發(fā)現(xiàn)”的內(nèi)在機(jī)制進(jìn)行科學(xué)探究，是完全可能的。

法律發(fā)現(xiàn)的首要含義：

法官“找法”的心理過程

根據(jù)《新華詞典》的解釋和一般的社會(huì)認(rèn)知，發(fā)現(xiàn)有兩重含義：一個(gè)是指發(fā)覺；另一個(gè)是指經(jīng)過探索研究找出以前還沒有被認(rèn)識(shí)的事物或規(guī)律。

因此，從貼近社會(huì)公眾的一般認(rèn)知來看，對(duì)法律發(fā)現(xiàn)的定義不能超越“發(fā)現(xiàn)”這一基礎(chǔ)詞語(yǔ)的本意范圍，所謂的法律發(fā)現(xiàn)至少應(yīng)包含“發(fā)覺法律規(guī)范”即“找法”的意思，就是選擇適用什么樣的法律條文的問題。對(duì)此，我國(guó)著名法學(xué)家梁慧星教授在其著作的《裁判的方法》一書中，曾對(duì)“找法”的意義、結(jié)果等內(nèi)容進(jìn)行了生動(dòng)的論述。他指出，我們每個(gè)法官在日常審理案件過程中，在查明案件事實(shí)以后，馬上會(huì)搬出最高人民法院編的審判手冊(cè)，有民事審判手冊(cè)、房地產(chǎn)審判手冊(cè)，還有《中華人民共和國(guó)法律大全》。通過查審判手冊(cè)，翻法規(guī)大全，查一查關(guān)于本案在法律上有沒有規(guī)定，查一查法律上哪一個(gè)條文適用于本案。這個(gè)活動(dòng)（工作）用一個(gè)很形象的詞來表示，就是“找法”。實(shí)踐中，法律繁多的現(xiàn)實(shí)狀況決定了“找法”工作的客觀存在且難以避免。需要說明的是，“找法”并不一定都存在翻查審判手冊(cè)、法規(guī)大全的具體行為表現(xiàn)，尤其對(duì)于有經(jīng)驗(yàn)的法官來說，面對(duì)手頭案件，他可能會(huì)立即想到要適用哪個(gè)部門法、哪一章、哪一節(jié)、哪一條，有的是直接聯(lián)想到某一具體的法律條文，根本就不需要去翻有關(guān)以文字形式記載的法典、法規(guī)大全。在這種情況下，“找法”的過程往往被人忽視，甚至有的根本覺察不到這一過程的存在。這種情況下的“找法”，其實(shí)是從法官對(duì)法條的熟練記憶、回憶開始的，法官腦中存在無形的“法規(guī)大全”。

當(dāng)然，作為穿行在法條叢林中的法官，不可能掌握全部法條，而每一個(gè)具體案件中所要加以運(yùn)用的法律是極其有限的，法官的責(zé)任就是要在浩如煙海的法律條文中，去發(fā)現(xiàn)與所要解決案件相關(guān)的合適法條。

廣義的法律發(fā)現(xiàn)，包含尋找最相類似的法條。無論是單純的“找法”還是伴隨法律解釋或創(chuàng)造性運(yùn)用法律的司法過程，其實(shí)都離不開作為前提的“發(fā)現(xiàn)”的心理過程�！罢曳ā钡倪^程是從現(xiàn)行法律規(guī)范體系中加以檢索、發(fā)覺的過程，而“類推”“造法”也需要法官先找到與當(dāng)下案件相匹配的類似的法律或案例為前提，只有在發(fā)現(xiàn)類似法律規(guī)范或案例的前提下，才具有了法律解釋、法律續(xù)造的前提和條件。

正如有的學(xué)者所言，法律發(fā)現(xiàn)是法官運(yùn)用法律的基本方法和正確處理案件的前提條件，這是法官將反映共性的法律與體現(xiàn)個(gè)性的案件反復(fù)比較、努力尋找對(duì)應(yīng)關(guān)系的活動(dòng)，只有在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律無法解決當(dāng)下的案件時(shí)，也就是法律出現(xiàn)了漏洞或空缺結(jié)構(gòu)時(shí)，才會(huì)有進(jìn)行類比推理的必要。從這種意義上來說，類比推理也是法律發(fā)現(xiàn)過程的一個(gè)“副產(chǎn)品”。法官進(jìn)行類推時(shí)首先必須立足于發(fā)現(xiàn)法律。即使法官在運(yùn)用類比推理時(shí)，比照最相似條文或最相似案例，這種方式本身也是一種法律發(fā)現(xiàn)，至少是發(fā)現(xiàn)哪種條文或案例最為類似�？梢�，廣義的法律發(fā)現(xiàn)，是指法官在司法裁判活動(dòng)中，在不違反法律基本原則的情況下，于現(xiàn)行法律淵源范圍內(nèi)尋找、識(shí)別、選擇或提煉能夠作為待決案件之裁判根據(jù)的方法和活動(dòng)。

“找法”過程的心理分析：

法條發(fā)現(xiàn)的外部流程與內(nèi)在機(jī)制

法官究竟如何尋找和發(fā)現(xiàn)法律，或者說，法官記憶庫(kù)中的法條是如何溢出的？有無可以進(jìn)行描述的固定流程？如果不對(duì)這些問題進(jìn)行追問就難以真正了解法律發(fā)現(xiàn)。而了解人的心理總是從外部開始的，我們不妨從法條發(fā)現(xiàn)的外在表現(xiàn)或外部流程開始考察，然后滲入法官的內(nèi)在心理機(jī)制。

所謂法條發(fā)現(xiàn)的外部流程，就是指我們平時(shí)可以觀察到的法律發(fā)現(xiàn)活動(dòng)的實(shí)際過程。法條發(fā)現(xiàn)顯然是從法源出發(fā)，其進(jìn)路分別為法官內(nèi)心形成“法條群”，由部門法向章、節(jié)、條、款、項(xiàng)逐步靠近、逐步縮小范圍、不斷加以集中的過程，最終獲取裁判規(guī)范。

而法條發(fā)現(xiàn)的內(nèi)在機(jī)制，是指我們平時(shí)難以觀察到的法律發(fā)現(xiàn)活動(dòng)的內(nèi)在心理機(jī)制。從廣義的角度來理解，法律發(fā)現(xiàn)的心理過程包含了對(duì)法律感知、理解、記憶、表達(dá)、尋找、發(fā)現(xiàn)（檢索、比較、選擇）等環(huán)節(jié)。從狹義的角度來理解，法律發(fā)現(xiàn)就是法條發(fā)現(xiàn)，法條的發(fā)現(xiàn)就是法條信息的提取過程。法條提取是記憶提取的內(nèi)容之一。根據(jù)心理學(xué)的研究，記憶的提取屬于信息的輸出過程，系記憶信息的提取。法條發(fā)現(xiàn)的內(nèi)在機(jī)制主要就是提取的心理機(jī)制，而提取則需要從提取的線索、過程、結(jié)果三方面加以闡述。心理學(xué)的研究認(rèn)為，記憶信息的提取必須依靠一定的線索，遺忘就是由于沒有可以依賴的線索即找不到回憶的線索造成。在我們的審判實(shí)踐中，法官提取、回憶法條也往往依靠一定的線索。這些線索包括案件中實(shí)物信息、人的陳述、有關(guān)法律文書對(duì)事實(shí)的凍結(jié)與認(rèn)定、法律語(yǔ)言、訴訟請(qǐng)求、檢察機(jī)關(guān)指控的罪名、法官自身已有的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)等等，均可能引發(fā)法官對(duì)適用于當(dāng)下案件的法條。而法官對(duì)法條的提取過程至少包括兩條路徑：一種是邏輯思維的路徑；另一種則是直覺頓悟的路徑。法條提取實(shí)際上是邏輯思維與直覺頓悟這兩種方法的綜合運(yùn)用。法條提取的初步結(jié)果是找到適用或可能適用于手頭案件的法律規(guī)范。這時(shí)，對(duì)于法官而言，找到法律規(guī)范，就等于找到了裁判規(guī)范。

從認(rèn)知心理學(xué)的觀點(diǎn)來看，法律發(fā)現(xiàn)是個(gè)體從已有的記憶庫(kù)中（或借助外在的法規(guī)匯編）提取出來的一個(gè)可適用于當(dāng)下案件的規(guī)范的心理過程。在信息加工的過程中屬于“信息輸出”，而在信息的輸出之前還存在著信息輸入的環(huán)節(jié)，否則信息輸出就成為無源之水。而法律發(fā)現(xiàn)之“源”就是先前的“法條認(rèn)知”。

從法條信息的輸入和輸出角度探究，法條認(rèn)知與法條發(fā)現(xiàn)之間具有緊密的關(guān)系。首先，法條認(rèn)知是法條發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)。以認(rèn)知為基礎(chǔ)的閱讀、學(xué)習(xí)法條是法官掌握獲取法條知識(shí)的最初渠道。其次，法條認(rèn)知的廣度決定法條發(fā)現(xiàn)的范圍。我國(guó)每年均出臺(tái)大量的法律法規(guī)，使得我國(guó)的法律體系更加完備，但也擴(kuò)大了法條發(fā)現(xiàn)的總的范圍，增加了法條發(fā)現(xiàn)的難度。其三，法條認(rèn)知的程度影響法條發(fā)現(xiàn)的效率。面對(duì)浩如煙海的法條體系，法官個(gè)體只有平時(shí)注意對(duì)法條的學(xué)習(xí)掌握，方能應(yīng)對(duì)自如。其四，法條認(rèn)知的精確度影響法條發(fā)現(xiàn)的準(zhǔn)確性。如果掌握的法條本身是錯(cuò)誤的，或者基于對(duì)法條的錯(cuò)誤理解、記憶，偏離了法條本來的意義，由其回憶、提取出來的信息也必然是錯(cuò)誤的。

綜上，我們對(duì)肇始于歐美的法律發(fā)現(xiàn)這一常用術(shù)語(yǔ)的理解既不能超越“發(fā)現(xiàn)”這一基礎(chǔ)詞的字面含義，也不能脫離我國(guó)現(xiàn)階段的法律生活事實(shí)。無論是單純“找法”還是尋找最相類似的法條創(chuàng)造性地運(yùn)用法律，都離不開“發(fā)現(xiàn)”這一前置的心理過程。從法律發(fā)現(xiàn)的心理機(jī)制切入，對(duì)司法過程中法條發(fā)現(xiàn)的內(nèi)在過程、基本規(guī)律及其影響因素加以探討，有利于澄清或豐富有關(guān)法律發(fā)現(xiàn)的理論認(rèn)識(shí)，指導(dǎo)法官個(gè)體掌握科學(xué)的司法原理和方法，在司法改革的新背景下，切實(shí)提升自身的司法能力和業(yè)務(wù)水平。