本文關(guān)鍵詞：慈善立法的行為心理基點，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1186791     　　
　　2005年即已開啟的慈善立法工作，醞釀八年，遲至今日尚未有果。其間，關(guān)于全國性慈善基本法的立法爭論不斷。即便是在人們逐漸統(tǒng)一認(rèn)識，基本贊同“慈善要靠民間而不是政府、要靠大眾而不是大款”的立場之后，{1}全國性慈善立法仍然沒能形成有效的共識，{2}相關(guān)立法工作止步不前。同時，現(xiàn)實社會中的慈善與公益需求日益高漲，地方層面的慈善立法破土而發(fā)，{3}雖沒有計劃式地作為地方立法試點之預(yù)謀，卻也有強(qiáng)勁的倒逼全國立法之勢。至于立法上考慮的“我們需要一部什么樣的慈善法?”以及“是在慈善立法共識之基礎(chǔ)上確立法典，還是以全國性之慈善立法確立共識?”這一“先有雞還是先有蛋”的問題，社會需求和地方立法的倒逼之勢并沒有為此問題的解答留下太多的時間與空間。正是在此情境下，學(xué)界才忙于從傳統(tǒng)文化、倫理道德、社會心理、個人意志等寬域視角中證成慈善立法的“基本”(共識性)原則與理論。{4}然而，僅僅通過論證慈善行為的合理性與正當(dāng)性并不足以論證慈善立法的合理性與正當(dāng)性。以法律之手參與慈善，不僅要將慈善規(guī)則從“現(xiàn)實生活中的規(guī)范性秩序發(fā)現(xiàn)、挖掘出來”，{5}更要考慮法律介入社會生活中之后的對慈善者心理與行為的影響與效應(yīng)。正是在這一意義上，本文嘗試從慈善行為的現(xiàn)實性出發(fā)，以慈善立法的行為心理基點為中心，展開對“我們需要一部什么樣的慈善法?”的思考。
　　一、立法中的行為心理基點
　　任何一套作為行為規(guī)范的規(guī)則體系的有效性都必然依賴于對行為主體行為心理模式的判斷與預(yù)測，因而所有立法(包括所有規(guī)范性法律文件的制定)都必然以某種對行為主體行為心理的預(yù)設(shè)模式為基點。這一行為心理基點或顯或隱地體現(xiàn)在具體規(guī)則的條文表述與運作邏輯中，塑造并約束著該規(guī)則體系運行的邏輯結(jié)構(gòu)，同時也作為“基調(diào)”限定了該規(guī)則體系的實效性范圍，是立法所首要面臨的問題。
　　立法上的行為心理基點的選擇與法學(xué)理論研究上的人性假設(shè)相關(guān)。就法學(xué)理論研究而言，“只有對法律背后隱含的人性假定有著清晰的了解，我們才能真正理解法律規(guī)定的實質(zhì)；同樣，只有對法律上人的具體類型進(jìn)行符合邏輯規(guī)則的歸納，我們也才能了解不同法域中法律上的人的形象存在差異的緣由”。[1]因而，立法者可以借助理論工作者的研究成果，在“經(jīng)濟(jì)人”、“社會人”、“復(fù)合人”、“自然人”、“制度人”、“平常人”、“法律人”等等多個層面的多種人性假設(shè)與解說{6}中進(jìn)行摘選，以此來解釋、論證所立法律在實踐中的有效性。但這樣的解釋論證工作往往是事后性的，并且寬泛模糊的人性假設(shè)在立法準(zhǔn)備階段所起到的理論指引作用并不突出，為此，立法者就需要發(fā)揮政治家的想象力，“從思考人的動機(jī)和心理狀態(tài)出發(fā)”，[2]425在具體的社會活動與立法事務(wù)中發(fā)現(xiàn)人們行為的心理軌跡，并以此來開展立法工作。雖然立法實踐中并沒有為立法行為心理基點的設(shè)定留下獨立的環(huán)節(jié)，但是對相關(guān)行為人的行為動機(jī)與心理的思考一直伴隨在從立法準(zhǔn)備到立法后評估的各個環(huán)節(jié)之中，是任何立法工作的潛行議題。
　　立法上行為心理基點的選擇不僅僅是對人們行為方式的描述，更為重要的是以某種行為心理基點確立起的立法“基調(diào)”會在規(guī)則運行的邏輯中延伸，當(dāng)行為主體將該規(guī)則作為行動策略考量因素的時候，不論該規(guī)則是否被行為主體所實際接納或遵守，該“基調(diào)”都會潛在地影響行為主體的行為模式，并以隱蔽的方式直接指向行為主體的心理認(rèn)知，將“基調(diào)”背后的行為心理基點悄然地“推送”給行為主體，適時地順應(yīng)、調(diào)整或改變著行為主體的行為心理模式，“以一種預(yù)言的方式去改變?nèi)藗兊倪x擇或者改變他們的經(jīng)濟(jì)動機(jī)及行為”。[3]6這一過程便是法律對人與社會的影響與改造過程，，同時也是人的“法社會法化”的“自我改造”的過程。{7}至于立法上行為心理基點的預(yù)設(shè)是如何影響和改變現(xiàn)實中人們的行為心理和行為方式的，我們沒辦法在統(tǒng)計學(xué)層面上加以驗證，但是既然沒有人會反對法律在多元價值中的整合作用，那么也就自然會認(rèn)可法律在多元心理狀態(tài)中的調(diào)試與整合。因而，盡管我們對這種影響作用的認(rèn)識是模糊的，并且往往將其現(xiàn)象看作是社會發(fā)展和法治進(jìn)步的人口素質(zhì)表現(xiàn)，但是，任何立法都不得不倍加正視并重視其規(guī)則體系中的行為心理基點問題。慈善立法不能例外，也更應(yīng)如此。
　　更為復(fù)雜的是，在現(xiàn)實立法之中，某一規(guī)則體系內(nèi)部在以某種行為心理基點為核心和主導(dǎo)之外還可能競相存在另一種或多種的行為心理基點，多種行為心理基點的沖突還可能會影響規(guī)則的實際效果。例如：在我國鼓勵和保護(hù)見義勇為的相關(guān)地方立法中所展現(xiàn)出的“用金錢在‘經(jīng)濟(jì)人’的行為市場上購買一個‘自我實現(xiàn)式’的行為”就是一例。{8}事實上，就一般情形而言，多數(shù)立法往往是以“壞蛋”的“算計”作為主導(dǎo)的立法基點，只是在其中的制度細(xì)節(jié)上夾雜了其他幾種行為心理預(yù)設(shè)。一方面，由于“經(jīng)濟(jì)人”的預(yù)設(shè)可以通過經(jīng)濟(jì)分析的方法做到實證有效，人們便不需要再花過多心思關(guān)注其他潛藏著的行為心理預(yù)設(shè)所產(chǎn)生的微小效果；另一方面，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展向人們極力證明著人類行為的經(jīng)濟(jì)屬性，而人們行為中的“算計”心理也在這一過程中被夸大成人類理性的全部表現(xiàn)，并被解釋成現(xiàn)代文明和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢。在“成本-效益”成為中心行為范式的今天，我們發(fā)現(xiàn)，一來我們想要自省式地洞悉人類心理中的非經(jīng)濟(jì)性動機(jī)及其行為影響力則無異于“迅速調(diào)大煤氣的氣焰，看看黑暗是什么樣子”，{9}再者我們似乎感覺社會已經(jīng)走上了以“經(jīng)濟(jì)性”為唯一價值指標(biāo)的“單向電梯”，沒有支路可尋，更無法回歸各自的地方傳統(tǒng)了。當(dāng)我們開始向自身發(fā)問“金錢買不來什么？”{10}的時候，我們的回答也曖昧起來。
　　可見，面對“這樣的‘經(jīng)濟(jì)人’式的行為心理預(yù)設(shè)會對民眾與社會產(chǎn)生什么樣的影響？”這一問題時，我們幾乎要“失語”了，我們很難對其進(jìn)行直接的分析，因為我們很難通過在“立法上理性假設(shè)”與“現(xiàn)實中經(jīng)濟(jì)行為”之間找尋預(yù)設(shè)與現(xiàn)實間的行為落差，來確立二者之間所存在的影響與被影響的關(guān)系。然而，以慈善行為為代表的利他性行為卻與一般行為不同，該行為在現(xiàn)實生活中所展現(xiàn)出的是人類行為中“有限的利他主義”，其行為心理部分地表現(xiàn)為“好人”的“善義”。其既不同于家庭成員內(nèi)部間的“奉獻(xiàn)行為”，也不同于親朋好友間的“人情行為”，更不同于陌生人之間的“交易行為”。其內(nèi)在包含的“善義”之心雖不及“親情友誼”而“愛有差等”，{11}但也有著“不獨親其親”{12}的“大同”理想，這與利害“算計”的行為心理形成了鮮明對照。而這種“算計”與“善義”間所存在的落差恰好為我們提供了一塊檢驗行為心理基點對現(xiàn)實行為影響力的試驗田。相應(yīng)地，本文恰可以借此檢驗“算計”作為慈善立法之行為心理基點的適當(dāng)性，進(jìn)而探索適格于慈善立法的行為心理模式。
　　二、慈善捐贈中的兩類行為心理傾向
　　當(dāng)《》在以“社會捐贈數(shù)額大幅上升。2006年社會捐贈總額首次突破100億元，以后逐年上升，2008年……社會捐贈總額突破1000億元，創(chuàng)歷史之最”來為“十一五”時期我國慈善事業(yè)發(fā)展所取得的重大進(jìn)展做注解時，并沒有忘記要“加強(qiáng)慈善文化建設(shè)”，將“人道主義精神、現(xiàn)代財富觀、社會責(zé)任感”作為今后“加快發(fā)展慈善事業(yè)的重點任務(wù)”，但是在述及實施策略的時候卻又不可避免地回到了金錢刺激的手段上來。{13}慈善事業(yè)中的兩類行為心理傾向也在此得以展現(xiàn)，共同影響著慈善立法的行為心理基調(diào)。{14}
　　(一)“資本的邏輯”下的慈善“投資”
　　一種行為心理向是基于“資本的邏輯”產(chǎn)生的。這里的“資本的邏輯”，并不是馬克思哲學(xué)原理中所說的“以資本為中心構(gòu)造的一種社會基本組織和經(jīng)濟(jì)權(quán)力”的政治哲學(xué)意義上的“資本基本主義”原則，而是心理上的行為邏輯。即，行為者將行為本身看成是某種對預(yù)期經(jīng)濟(jì)利益的投資，因此，行為本身具有某種經(jīng)濟(jì)利益屬性，并由所獲利益大小作為標(biāo)準(zhǔn)來評價行為意義的大小。換句話說，行為人的行為心理基點在于利益的計算。在這里，具體而言，慈善組織或個人的行為心理出發(fā)點在于慈善行為的結(jié)果為其帶來的利益，不管這些利益是否被直接的表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益，還是表現(xiàn)為榮譽(yù)、名譽(yù)、聲望、社會影響力等非物質(zhì)性利益，最終都會在行為者處統(tǒng)一“結(jié)算”“化約”為經(jīng)濟(jì)利益。在這種行為心理傾向下，慈善行為是一種“投資”的手段。
　　國外有學(xué)者以英國1985年至2000年間企業(yè)慈善的發(fā)展為樣本，分析歸納了企業(yè)慈善行為的動機(jī)，其中除了純利他主義的動機(jī)之外，還包括戰(zhàn)略動機(jī)論和政治動機(jī)論。{15}其中，戰(zhàn)略動機(jī)論是指企業(yè)慈善捐贈行為的動力來源于慈善行為可以改善公司競爭環(huán)境，有利于公司長遠(yuǎn)目標(biāo)的實現(xiàn)，有助于企業(yè)在市場環(huán)境中獲得競爭上的戰(zhàn)略優(yōu)勢。企業(yè)慈善捐贈行為同時也是一種企業(yè)戰(zhàn)略行為。政治動機(jī)論則是指企業(yè)慈善捐贈行為是為了適應(yīng)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐恼畏諊�，希望通過慈善捐贈行為獲得政治集團(tuán)的認(rèn)可與支持而從中獲利，或者為先前的不正當(dāng)行為在政治上得到救贖，從而減少或避免外部懲罰，抑或者是以慈善捐贈行為換取政治上的優(yōu)勢地位，為企業(yè)的未來發(fā)展加以鋪墊。與國外的慈善實踐相似，我國的企業(yè)慈善捐贈實踐亦驗證了此論。有學(xué)者通過對汶川地震捐贈數(shù)據(jù)的實證分析，得出結(jié)論發(fā)現(xiàn)：我國政府控股企業(yè)捐贈的積極性低于私人企業(yè)，這是由于目前我國政府控股企業(yè)和政府之間的特殊關(guān)系，其不需要通過捐贈來加強(qiáng)市場地位、獲得戰(zhàn)略性好處，而響應(yīng)政府號召可能是它們實施捐贈的重要原因；而民營企業(yè)由于缺乏和政府之間的特殊關(guān)系，其通過積極的捐贈行為來獲得戰(zhàn)略性好處。{16}同時還有學(xué)者指出，行業(yè)壟斷程度與捐贈之間呈顯著負(fù)相關(guān)關(guān)系；上市公司的慈善捐贈一般高于非上市公司，并與企業(yè)的上市需求和狀態(tài)有正相關(guān)關(guān)系，上市公司的盈利能力越強(qiáng)、規(guī)模越大、上市時間越短，就越有可能進(jìn)行捐贈，而且捐贈金額也會更高；而國有控股上市公司的捐贈要顯著地低于非國有控股的上市公司，且媒體關(guān)注和輿論監(jiān)督會使上市公司履行更多的社會責(zé)任。{17}這都從實證角度驗證了企業(yè)慈善捐贈行為背后的“投資”意圖。{18}
　　由于相應(yīng)法律法規(guī)的缺失，政府在慈善事業(yè)中的角色錯位，以及慈善捐贈的監(jiān)督不足等因素，加速促發(fā)了企業(yè)及個人慈善“投資”的行為傾向，在迎合企業(yè)戰(zhàn)略慈善行為之外，地方政府和企業(yè)之間在慈善捐贈上形成了某種利益關(guān)聯(lián)上的默契，這種利益關(guān)系對這一慈善“投資”傾向進(jìn)行了強(qiáng)化，而當(dāng)這一利益關(guān)系不再默契時，有些地方政府甚至將慈善搞成一種企業(yè)責(zé)任攤派，強(qiáng)制慈善捐贈，{19}將企業(yè)作為慈善事業(yè)的“提款機(jī)”，反而一方面影響了企業(yè)和個人慈善的積極性，但另一方面更加深了企業(yè)和個人對“投資”回報的渴望和期望值。從而，“資本的邏輯”下的慈善“投資”傾向在現(xiàn)實社會中逐漸增強(qiáng)。
　　(二)“需求的邏輯”下的慈善“消費”
　　另一種行為心理傾向是基于“需求的邏輯”產(chǎn)生的。這里的“需求的邏輯”緣自馬斯洛的“需要層次理論”。在馬斯洛看來，“人的需要”一共分為五個層次，從低到高依次為：生理需要，安全需要，歸屬和愛的需要，尊重需要，自我實現(xiàn)的需要。當(dāng)?shù)蛯哟涡枰鹊綕M足后會產(chǎn)生高層次需要，而這種新的需要開始主導(dǎo)人的行為，直到這種新的需要被滿足。{20}因而，在這樣的心理傾向下，經(jīng)濟(jì)利益不是行為者行為的唯一支配力量。具體而言，慈善行為的目的在于滿足生理和安全需要基礎(chǔ)上的更高層次的需要，慈善組織或個人的行為心理出發(fā)點更加關(guān)注行為本身的價值，而不是行為的利益結(jié)果；更加關(guān)注行為本身對自身需求層次的滿足，而不是自身經(jīng)濟(jì)利益的滿足。在這里，慈善行為則是一種“消費”的方式。在“需求的邏輯”支配下的慈善“消費”行為往往展現(xiàn)出一個“自我實現(xiàn)人”的形象。這種“自我實現(xiàn)人”的行為心理基礎(chǔ)在西方社會心理學(xué)與行為理論語境中，可以理解為是一種個人主義文化之下“個人取向的自我實現(xiàn)”，將“自我實現(xiàn)”看作成慈善捐贈的主要動機(jī)。而與西方社會文化情境不同，在中華儒道文化的影響下，這種“自我實現(xiàn)人”則展現(xiàn)出了不同的心理結(jié)構(gòu)。{21}在中華文化“圓滿人生”觀的影響下，慈善捐贈表現(xiàn)出“己立立人，己達(dá)達(dá)人”，“自我安適，兼善天下”的人生觀，這是華人的“自我實現(xiàn)”觀念。{22}慈善捐贈者在行善的過程中體驗到了自身的社會價值，并借此獲得他人及社會的認(rèn)可，從而在內(nèi)心中獲得了自我滿足感，表現(xiàn)為一種“社會取向的自我實現(xiàn)”。{23}
　　盡管此類基于“需求的邏輯”而產(chǎn)生的慈善行為都是為了達(dá)致自我滿足(抑或“自我實現(xiàn)”)的一種“消費”，從而獲得內(nèi)心的愉悅或緩解內(nèi)心的不適，是“助人”“為樂”的表現(xiàn)，{24}但是在這種以滿足“需求”內(nèi)部也存在細(xì)節(jié)上的兩種情形。一種是基于個人痛苦(Personal Distress)的慈善行為，另一種是基于移情(Empathy)的慈善行為。前者是指當(dāng)人們目睹他人的困境后，沉浸在自身的情感反應(yīng)中，從而產(chǎn)生了心理上的焦慮、煩躁或困擾等痛苦與不適，為了減少自身的這種痛苦而為的慈善行為。后者是指人們出于對他人的同情與關(guān)心，間接性的體會到他人的痛苦狀態(tài)，為他人的處境而感到憐憫，從而為了減輕他人的痛苦而為的慈善行為。{25}可見以滿足自身減輕痛苦之需要為動機(jī)的慈善行為在本質(zhì)上是利己的，而以滿足他人需要而為的移情式慈善行為盡管也滿足了自身的需要，但在更大程度上體現(xiàn)了利他性特征。
　　以上不論是基于“資本的邏輯”而為的慈善“投資”還是基于“需求的邏輯”而為的慈善“消費”，不論是純粹利他主義的慈善行為還是夾雜著或充斥著利己主義動機(jī)的慈善行為，都作為社會現(xiàn)象的事實存在著，都應(yīng)在立法過程中得到重視與細(xì)致考察。
　　三、慈善立法中的兩種行為規(guī)制模式
　　盡管慈善事業(yè)中存在著的基于“資本的邏輯”和“需求的邏輯”的兩種行為心理傾向在本質(zhì)上都是利己主義的，以滿足自身物質(zhì)或非物質(zhì)需求為目標(biāo)的有限的利他行為。但是在行為規(guī)制模式方面，相關(guān)立法卻不能一概而論，簡單地采用“經(jīng)濟(jì)人”的規(guī)制模型。{26}其中原因正是本文開篇所論說的，既然慈善事業(yè)在實踐中存在著兩種行為心理模式，那么相關(guān)立法就不能夠視其一而不見，否則必將影響其中一類行為者的心理動機(jī)與行為傾向，甚至漸進(jìn)影響行為的情境，從而在不具預(yù)測的情況下大大影響或改變個體的行為，要知道“情境力量的效果遠(yuǎn)大于只針對個人的錯誤糾舉”�？紤]到并針對以上兩種

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【注釋】                                                                                                     

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