本文關鍵詞：辯方舉證和集體訴訟引入我國證券市場監(jiān)管體系的研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

２．打擊內幕交易的突破口——辯方舉證的引入研究

年１２月３０日，股價上升了，收市價為１６．３８美元，上升幅度達加．１８％。１９９６年１２月３１日，收購方正式宣布收購行動后令萬麗酒店的股價進一步上升至２３．５美元，上升了４３．４７％。根據路透社的報導，在宣布收購前股價的不尋常反應主要是因為內幕交易的緣故。有一個劉姓香港人，在１２月３０及３１日兩天內，以每股１５．６６美元的價格買了１４億的股票。結果在１９９６年１２月３１日，當收購方宣稱與萬麗酒店達成協(xié)議時，１４億的股票價值上升了一千一百萬美元。美國證監(jiān)會對于內幕交易是以嚴格打擊著稱。其慣用手法即在于收購（或其他公司重大宣布事項）正式宣告前觀察股價及交易量。若某筆交易在正式宣告前帶動了股價變動，則該筆交易即被盯住。

以本案為例，１９９６年１２月３１日美國證監(jiān)會即察覺有筆嫌疑交易，并在第二個工作日１９９７年１月２日立刻查封劉某帳號，并沒收他的護照，且通知他于６月份上法庭。劉先生本來以為美國證監(jiān)會將會如同香港證監(jiān)會般軟腳蝦，以往在香港時類似劉先生的案例，香港證監(jiān)會必須證明其行事意圖，因為他是假設清白。他大可以找出千百個很堂皇的理由搪賽過去，，而香港證監(jiān)會無計可施。因為香港證監(jiān)會必須動用納稅人的錢來搜證證明他有罪。

但美國證監(jiān)會態(tài)度完全不一樣。因為他們切實執(zhí)行了辯方舉證原則。以本案為例，當他們發(fā)現了股價在公司正式宣告前上升的事實后，他們不需要證明其行事意圖，而只用推理證據即可。也就是他們可根據該事實而“推定”該筆交易是內幕交易。而后舉證責任即轉向辯方，辯方必須提供充分證據證明其清白。但問題是美國證監(jiān)會如何強迫劉先生舉證呢？劉先生說不定可以不去證監(jiān)會聽證，甚至來個置之不理，但那是不可能的。因為美國證監(jiān)會確實有著外人超乎想像的無限制的權力來迫使被告提證。

２．３．３美國證監(jiān)會概述

美國證券交易委員會（ＳＥＣ）于１９３４年７月２日成立，由委員五人和職員若干人組成。委員會是最高領導層，其中主席由總統(tǒng)指定，委員會中同一政黨的成員不得超過三人。委員每屆任期五年，第一任主席肯尼迪由羅斯�？偨y(tǒng)任命。ＳＥＣ在機構設置上以縱橫交錯為特色，形成一個嚴密的體系，完成對方方面面的監(jiān)控任務。同時，還設有獨立的辦公室如行政法官辦公室，２１

辯方舉證和集體訴訟引入我國證券市場監(jiān)管體系的研究

總會計師辦公室、經濟分析辦公室、國際事務辦公室、立法事務辦公室、公共事務、政策評估和研究辦公室等各司其職。另外，ＳＥＣ除總部設在華盛頓市外，還在全國各地的１１個城市中設有地方或地區(qū)辦公室，負責當地的證券執(zhí)法。以上各部、室負責人均由委員會主席任命。

由于ＳＥＣ在組織設置上為一個獨立的機構，不隸屬于總統(tǒng)、國會、最高法院或者任何一個行政部門（如財政部或聯邦儲備銀行等），在憲法規(guī)定的范圍內獨立行使職權，這就保證了ＳＥＣ在證券市場管理中的權威性是無與倫比的，從而形成一個集中、統(tǒng)一、權威、高效的監(jiān)管機構，執(zhí)行命令非常迅速。

ＳＥＣ的職責和職權包括：

１、負責制定并調整有關證券活動的管理政策，制定并解釋證券市場的各種規(guī)章制度，并組織貫徹執(zhí)行；管理全國范圍內的一切證券發(fā)行和交易活動，根據授權對證券交易中的投訴和其它可能違法的跡象展開調查：

２、當案件涉及證券交易所或證券商協(xié)會會員、注冊的經紀人或中間商時，ＳＥＣ有權進行行政訴訟并做出判決，對其進行行政處罰；

３、當有證據證明確實存在欺詐或者其他違法事件時，ＳＥＣ可以訴諸法院要求給予民事罰款或將證據移交司法部，請求對當事人予以刑事訴訟。

美國證券交易委員會兼具準立法、執(zhí)法和準司法權于一身，其任務是保證證券市場的信息公開以保護投資者的合法利益，為證券市場的“自由公平公正＂創(chuàng)造條件；而它的機構設置、工作效率、職權范圍等各方面也保證了能夠完成這一任務。

至于一般人所擔憂的ＳＥＣ“濫用權力’’一事，那可能是不了解美國各級司法機關與政府機關的互相制衡機制。美國證監(jiān)會的調查權力雖然是受美國憲法所保障，但第四修正案對于美國證監(jiān)會的不合理的搜索與扣押提出限制。而第五修正案提出個人和獨資者可豁免自我入罪（不包括合伙及公司，以公司被告而言，若其提供證據可能將自己入罪，但也必須提供證據）。這兩條修正案的目的就是為了防止證監(jiān)會濫權。在任何刑法與民法之下，被告不需要提供自我入罪的證據，但在證交法之下，公司被告卻“必須”提供自我入罪的證據。雖然存在著第五修正案，公司被告仍然被迫從事自我入罪的舉證。這就是我所謂美國證監(jiān)會強迫取（自我入罪）證的無限權力。

２．打擊內幕交易的突破口——辯方舉證的引入研究

美國聯邦法院對于美國證監(jiān)會的調查不會有所懷疑。但有極少數的案例也可看到法院對于美國證監(jiān)會的制衡。ＷＰＳＣ公司（、ⅣｈｃｃｌｉｎｇＰｉｔｔＳｂｕｒｇｈＳｔｅｅｌＣｃ叩．）在１９８１年對于證監(jiān)會傳票的傳召向聯邦法院提出申訴。其理由是他們向美國商業(yè)部尋求貸款擔保時，參議員ｋｌｗｃｕＷｅｉｃｋｃｒ同時在參議院尋求新立法要求聯邦政府拒絕提供擔保給正在受證監(jiān)會調查的公司。聊ＳＣ認為Ｗｅｉｃｋ盯參議員有嫌疑圖利其主要競爭者。美國聯邦法院對該案例判例指出，法院是否會強制執(zhí)行證監(jiān)會的傳票調查取決于證監(jiān)會是否誠實，或證監(jiān)會調查是否受到不當影響。但法院指出該案證據確鑿而拒絕強制執(zhí)行并將該案退還地方法院銷案。這個案子清楚的說明，司法體系對於證監(jiān)會的制衡。但我必須再強調，這僅僅是個特殊案例。通常對證監(jiān)會傳票的挑戰(zhàn)均會被法院拒絕，而且是不加解釋的拒絕。

在證監(jiān)會強而有力并可強迫被告提證的壓力下，９０％被調查的案子均可不經訴訟而由被告和解了事。其主要原因基于以下數點：

１、對于被告而言，就算勝訴也得付出相當大的代價及不必要的曝光。２、若被告敗訴，則被告不但會立即遭到制裁，而且最重要的是被告在未來被股民控告的民事訴訟中不可進行翻供，但認罪則沒有此種不可翻供壓力。

３、對于證監(jiān)會調查員而言，由于其人手及資源有限，因此不可能處理大量案件。

因此被告均可透過和解而接受禁止令或其他處分，但被告不需要承認或否認控罪。同時證監(jiān)會調查員也可宣稱贏得此案而不需要將被告強押上法庭以接受更嚴重的處分或不必要的曝光。但和解的事實及法例會由證監(jiān)會發(fā)出和解通知書，而該和解通知書可以當成往后調查的案例。因此和解創(chuàng)造出了相當多的案例，但這些案例卻均未經法院正式定案。這也是美國學界批評的焦點之一。

２．４我國證券監(jiān)管體系引入辯方舉證的必要性

由于１９９８年頒布的第一部《證券法》對內幕交易、操縱市場民事賠償的規(guī)定語焉不詳，２００１年９月２１日，最高人民法院以尚不具備受理及審理條件

辯方舉證和集體訴訟引入我國證券市場監(jiān)管體系的研究

為由，對證券市場虛假陳述、內幕交易、操縱市場的民事賠償案件發(fā)了個暫不予受理的通知。后來，在受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件上雖然有了重大的突破性進展，但也是以證監(jiān)會相應的正式處分決定為前置條件的。２００５年１０月２７日，頒布的＜證券法（修訂案）》第一次明確了內幕交易行為、操縱市場的民事賠償責任，但一直到目前為主，打擊內幕交易和市場操縱主要還是行政監(jiān)管層面的單兵作戰(zhàn)，調查取證和認定難度較大，市場監(jiān)管成本也很高，一定程度上限制了打擊的力度和監(jiān)管的成效。這也是近一段時期以來，內幕交易和操縱市場案件借市場十分活躍之際呈高發(fā)態(tài)勢的一個重要原因。

雖然《證券法》對于內幕交易、內幕交易的知情人、內幕信息的種類以及對從事內幕交易者有詳細處罰辦法，但是具體執(zhí)行起來卻相當困難。強大的數據庫和軟件體系可以為發(fā)現和分析各種異常交易紀錄提供較為全面的資料，從技術的角度看，監(jiān)管內幕交易已經沒有太多障礙，關鍵是法律上的取證和認定相當困難，主要有兩點：

１、證監(jiān)會難以掌握內幕信息知情人及其直系親屬等在了解內幕信息后是否有過交易的信息；

２、即使有證據表明內幕信息知情人及其直系親屬等是在了解內幕信息后’有過交易，但證監(jiān)會也難以證明其交易是利用內幕信息進行的。

２．５我國證券監(jiān)管體系引入辯方舉證應具備的條件

按照辯方舉證必須法定化的原則，即使對于司法解釋所設定的辯方舉證規(guī)則，在法律上也應當有所限制。也就是說，應當在法律上為司法解釋所設定的規(guī)則設定條件。我國證券監(jiān)管體系引入辯方舉證，至少應當符合如下條件：

２．５．１實行辯方舉證必須要有明確的法律依據

舉證責任分配規(guī)則應當屬于實體法規(guī)范的范疇，實體法必須包含必要的證明規(guī)則，那種割裂證據法與實體法的固有聯系，認為證明規(guī)則應當完全由２４

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