本文關(guān)鍵詞：辯方舉證和集體訴訟引入我國證券市場監(jiān)管體系的研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

２．打擊內(nèi)幕交易的突破口——辯方舉證的引入研究

年１２月３０日，股價上升了，收市價為１６．３８美元，上升幅度達(dá)加．１８％。１９９６年１２月３１日，收購方正式宣布收購行動后令萬麗酒店的股價進(jìn)一步上升至２３．５美元，上升了４３．４７％。根據(jù)路透社的報導(dǎo)，在宣布收購前股價的不尋常反應(yīng)主要是因?yàn)閮?nèi)幕交易的緣故。有一個劉姓香港人，在１２月３０及３１日兩天內(nèi)，以每股１５．６６美元的價格買了１４億的股票。結(jié)果在１９９６年１２月３１日，當(dāng)收購方宣稱與萬麗酒店達(dá)成協(xié)議時，１４億的股票價值上升了一千一百萬美元。美國證監(jiān)會對于內(nèi)幕交易是以嚴(yán)格打擊著稱。其慣用手法即在于收購（或其他公司重大宣布事項）正式宣告前觀察股價及交易量。若某筆交易在正式宣告前帶動了股價變動，則該筆交易即被盯住。

以本案為例，１９９６年１２月３１日美國證監(jiān)會即察覺有筆嫌疑交易，并在第二個工作日１９９７年１月２日立刻查封劉某帳號，并沒收他的護(hù)照，且通知他于６月份上法庭。劉先生本來以為美國證監(jiān)會將會如同香港證監(jiān)會般軟腳蝦，以往在香港時類似劉先生的案例，香港證監(jiān)會必須證明其行事意圖，因?yàn)樗羌僭O(shè)清白。他大可以找出千百個很堂皇的理由搪賽過去，，而香港證監(jiān)會無計可施。因?yàn)橄愀圩C監(jiān)會必須動用納稅人的錢來搜證證明他有罪。

但美國證監(jiān)會態(tài)度完全不一樣。因?yàn)樗麄兦袑?shí)執(zhí)行了辯方舉證原則。以本案為例，當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)了股價在公司正式宣告前上升的事實(shí)后，他們不需要證明其行事意圖，而只用推理證據(jù)即可。也就是他們可根據(jù)該事實(shí)而“推定”該筆交易是內(nèi)幕交易。而后舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)向辯方，辯方必須提供充分證據(jù)證明其清白。但問題是美國證監(jiān)會如何強(qiáng)迫劉先生舉證呢？劉先生說不定可以不去證監(jiān)會聽證，甚至來個置之不理，但那是不可能的。因?yàn)槊绹C監(jiān)會確實(shí)有著外人超乎想像的無限制的權(quán)力來迫使被告提證。

２．３．３美國證監(jiān)會概述

美國證券交易委員會（ＳＥＣ）于１９３４年７月２日成立，由委員五人和職員若干人組成。委員會是最高領(lǐng)導(dǎo)層，其中主席由總統(tǒng)指定，委員會中同一政黨的成員不得超過三人。委員每屆任期五年，第一任主席肯尼迪由羅斯福總統(tǒng)任命。ＳＥＣ在機(jī)構(gòu)設(shè)置上以縱橫交錯為特色，形成一個嚴(yán)密的體系，完成對方方面面的監(jiān)控任務(wù)。同時，還設(shè)有獨(dú)立的辦公室如行政法官辦公室，２１

辯方舉證和集體訴訟引入我國證券市場監(jiān)管體系的研究

總會計師辦公室、經(jīng)濟(jì)分析辦公室、國際事務(wù)辦公室、立法事務(wù)辦公室、公共事務(wù)、政策評估和研究辦公室等各司其職。另外，ＳＥＣ除總部設(shè)在華盛頓市外，還在全國各地的１１個城市中設(shè)有地方或地區(qū)辦公室，負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)氐淖C券執(zhí)法。以上各部、室負(fù)責(zé)人均由委員會主席任命。

由于ＳＥＣ在組織設(shè)置上為一個獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，不隸屬于總統(tǒng)、國會、最高法院或者任何一個行政部門（如財政部或聯(lián)邦儲備銀行等），在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)獨(dú)立行使職權(quán)，這就保證了ＳＥＣ在證券市場管理中的權(quán)威性是無與倫比的，從而形成一個集中、統(tǒng)一、權(quán)威、高效的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，執(zhí)行命令非常迅速。

ＳＥＣ的職責(zé)和職權(quán)包括：

１、負(fù)責(zé)制定并調(diào)整有關(guān)證券活動的管理政策，制定并解釋證券市場的各種規(guī)章制度，并組織貫徹執(zhí)行；管理全國范圍內(nèi)的一切證券發(fā)行和交易活動，根據(jù)授權(quán)對證券交易中的投訴和其它可能違法的跡象展開調(diào)查：

２、當(dāng)案件涉及證券交易所或證券商協(xié)會會員、注冊的經(jīng)紀(jì)人或中間商時，ＳＥＣ有權(quán)進(jìn)行行政訴訟并做出判決，對其進(jìn)行行政處罰；

３、當(dāng)有證據(jù)證明確實(shí)存在欺詐或者其他違法事件時，ＳＥＣ可以訴諸法院要求給予民事罰款或?qū)⒆C據(jù)移交司法部，請求對當(dāng)事人予以刑事訴訟。

美國證券交易委員會兼具準(zhǔn)立法、執(zhí)法和準(zhǔn)司法權(quán)于一身，其任務(wù)是保證證券市場的信息公開以保護(hù)投資者的合法利益，為證券市場的“自由公平公正＂創(chuàng)造條件；而它的機(jī)構(gòu)設(shè)置、工作效率、職權(quán)范圍等各方面也保證了能夠完成這一任務(wù)。

至于一般人所擔(dān)憂的ＳＥＣ“濫用權(quán)力’’一事，那可能是不了解美國各級司法機(jī)關(guān)與政府機(jī)關(guān)的互相制衡機(jī)制。美國證監(jiān)會的調(diào)查權(quán)力雖然是受美國憲法所保障，但第四修正案對于美國證監(jiān)會的不合理的搜索與扣押提出限制。而第五修正案提出個人和獨(dú)資者可豁免自我入罪（不包括合伙及公司，以公司被告而言，若其提供證據(jù)可能將自己入罪，但也必須提供證據(jù)）。這兩條修正案的目的就是為了防止證監(jiān)會濫權(quán)。在任何刑法與民法之下，被告不需要提供自我入罪的證據(jù)，但在證交法之下，公司被告卻“必須”提供自我入罪的證據(jù)。雖然存在著第五修正案，公司被告仍然被迫從事自我入罪的舉證。這就是我所謂美國證監(jiān)會強(qiáng)迫�。ㄗ晕胰胱铮┳C的無限權(quán)力。

２．打擊內(nèi)幕交易的突破口——辯方舉證的引入研究

美國聯(lián)邦法院對于美國證監(jiān)會的調(diào)查不會有所懷疑。但有極少數(shù)的案例也可看到法院對于美國證監(jiān)會的制衡。ＷＰＳＣ公司（、ⅣｈｃｃｌｉｎｇＰｉｔｔＳｂｕｒｇｈＳｔｅｅｌＣｃ叩．）在１９８１年對于證監(jiān)會傳票的傳召向聯(lián)邦法院提出申訴。其理由是他們向美國商業(yè)部尋求貸款擔(dān)保時，參議員ｋｌｗｃｕＷｅｉｃｋｃｒ同時在參議院尋求新立法要求聯(lián)邦政府拒絕提供擔(dān)保給正在受證監(jiān)會調(diào)查的公司。聊ＳＣ認(rèn)為Ｗｅｉｃｋ盯參議員有嫌疑圖利其主要競爭者。美國聯(lián)邦法院對該案例判例指出，法院是否會強(qiáng)制執(zhí)行證監(jiān)會的傳票調(diào)查取決于證監(jiān)會是否誠實(shí)，或證監(jiān)會調(diào)查是否受到不當(dāng)影響。但法院指出該案證據(jù)確鑿而拒絕強(qiáng)制執(zhí)行并將該案退還地方法院銷案。這個案子清楚的說明，司法體系對於證監(jiān)會的制衡。但我必須再強(qiáng)調(diào)，這僅僅是個特殊案例。通常對證監(jiān)會傳票的挑戰(zhàn)均會被法院拒絕，而且是不加解釋的拒絕。

在證監(jiān)會強(qiáng)而有力并可強(qiáng)迫被告提證的壓力下，９０％被調(diào)查的案子均可不經(jīng)訴訟而由被告和解了事。其主要原因基于以下數(shù)點(diǎn)：

１、對于被告而言，就算勝訴也得付出相當(dāng)大的代價及不必要的曝光。２、若被告敗訴，則被告不但會立即遭到制裁，而且最重要的是被告在未來被股民控告的民事訴訟中不可進(jìn)行翻供，但認(rèn)罪則沒有此種不可翻供壓力。

３、對于證監(jiān)會調(diào)查員而言，由于其人手及資源有限，因此不可能處理大量案件。

因此被告均可透過和解而接受禁止令或其他處分，但被告不需要承認(rèn)或否認(rèn)控罪。同時證監(jiān)會調(diào)查員也可宣稱贏得此案而不需要將被告強(qiáng)押上法庭以接受更嚴(yán)重的處分或不必要的曝光。但和解的事實(shí)及法例會由證監(jiān)會發(fā)出和解通知書，而該和解通知書可以當(dāng)成往后調(diào)查的案例。因此和解創(chuàng)造出了相當(dāng)多的案例，但這些案例卻均未經(jīng)法院正式定案。這也是美國學(xué)界批評的焦點(diǎn)之一。

２．４我國證券監(jiān)管體系引入辯方舉證的必要性

由于１９９８年頒布的第一部《證券法》對內(nèi)幕交易、操縱市場民事賠償?shù)囊?guī)定語焉不詳，２００１年９月２１日，最高人民法院以尚不具備受理及審理條件

辯方舉證和集體訴訟引入我國證券市場監(jiān)管體系的研究

為由，對證券市場虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場的民事賠償案件發(fā)了個暫不予受理的通知。后來，在受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件上雖然有了重大的突破性進(jìn)展，但也是以證監(jiān)會相應(yīng)的正式處分決定為前置條件的。２００５年１０月２７日，頒布的＜證券法（修訂案）》第一次明確了內(nèi)幕交易行為、操縱市場的民事賠償責(zé)任，但一直到目前為主，打擊內(nèi)幕交易和市場操縱主要還是行政監(jiān)管層面的單兵作戰(zhàn)，調(diào)查取證和認(rèn)定難度較大，市場監(jiān)管成本也很高，一定程度上限制了打擊的力度和監(jiān)管的成效。這也是近一段時期以來，內(nèi)幕交易和操縱市場案件借市場十分活躍之際呈高發(fā)態(tài)勢的一個重要原因。

雖然《證券法》對于內(nèi)幕交易、內(nèi)幕交易的知情人、內(nèi)幕信息的種類以及對從事內(nèi)幕交易者有詳細(xì)處罰辦法，但是具體執(zhí)行起來卻相當(dāng)困難。強(qiáng)大的數(shù)據(jù)庫和軟件體系可以為發(fā)現(xiàn)和分析各種異常交易紀(jì)錄提供較為全面的資料，從技術(shù)的角度看，監(jiān)管內(nèi)幕交易已經(jīng)沒有太多障礙，關(guān)鍵是法律上的取證和認(rèn)定相當(dāng)困難，主要有兩點(diǎn)：

１、證監(jiān)會難以掌握內(nèi)幕信息知情人及其直系親屬等在了解內(nèi)幕信息后是否有過交易的信息；

２、即使有證據(jù)表明內(nèi)幕信息知情人及其直系親屬等是在了解內(nèi)幕信息后’有過交易，但證監(jiān)會也難以證明其交易是利用內(nèi)幕信息進(jìn)行的。

２．５我國證券監(jiān)管體系引入辯方舉證應(yīng)具備的條件

按照辯方舉證必須法定化的原則，即使對于司法解釋所設(shè)定的辯方舉證規(guī)則，在法律上也應(yīng)當(dāng)有所限制。也就是說，應(yīng)當(dāng)在法律上為司法解釋所設(shè)定的規(guī)則設(shè)定條件。我國證券監(jiān)管體系引入辯方舉證，至少應(yīng)當(dāng)符合如下條件：

２．５．１實(shí)行辯方舉證必須要有明確的法律依據(jù)

舉證責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)體法規(guī)范的范疇，實(shí)體法必須包含必要的證明規(guī)則，那種割裂證據(jù)法與實(shí)體法的固有聯(lián)系，認(rèn)為證明規(guī)則應(yīng)當(dāng)完全由２４

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