【摘要】：不動產(chǎn)登記的屬性具有雙重性。從實質(zhì)上來看，不動產(chǎn)登記是物權法中的一項重要內(nèi)容，直接影響物權的產(chǎn)生、變更或者消滅。不動產(chǎn)登記是實現(xiàn)申請人合同債權等私權利的重要環(huán)節(jié)。依據(jù)法律規(guī)定，物權具有三種變動模式：登記生效、登記對抗以及登記處分。但無論在何種登記模式中，從民法的角度來看，不動產(chǎn)登記都是圍繞著申請人私權利的實現(xiàn)展開的，都是申請人私法自治的產(chǎn)物。但從形式上來看，不動產(chǎn)登記又主要表現(xiàn)為行政確認，并服務于稅收等公法目的。登記事項只有通過法定的程序載入登記薄，才能夠發(fā)生不動產(chǎn)登記的效力。不動產(chǎn)登記的公法效用與私法效用應當是有主次之分的，即私法效用為不動產(chǎn)登記的主要效用，而公法效用則僅僅是不動產(chǎn)登記的次要效用。 但在實踐中，政府在制定登記規(guī)定時片面強調(diào)不動產(chǎn)登記的行政屬性，而忽視了不動產(chǎn)登記的民事屬性。路走的遠了，就忘了為什么要出發(fā)。僅僅從相關部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章對不動產(chǎn)登記的定義就可以看出，規(guī)則的制定者在確定登記規(guī)定時根本沒有意識到私權利的存在，沒有意識到登記申請人的主體地位。不動產(chǎn)登記僅僅被當作純粹的行政行為，登記申請人僅僅被當作行政相對人。登記規(guī)定更多地體現(xiàn)的是政府的意志，，主要是為政府的綜合治理或者宏觀調(diào)控目標服務，而不是為私權利的實現(xiàn)服務。 在對不動產(chǎn)登記屬性錯誤判斷的基礎上，公權力呈現(xiàn)出日益膨脹的趨勢，所造成的危害也日趨明顯。 首先，登記依據(jù)的低階化直接威脅著物權法定等基本的民事法律制度。不動產(chǎn)登記作為一項基本的物權制度，關系到申請人的重大財產(chǎn)權益。除了全國人民大會及其常委會制定的法律以外，其他的規(guī)范性文件無權制定影響物權變動條件的登記規(guī)定。但在實踐當中，各種部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章乃至地方政府職能部門所制定的規(guī)范性文件都可以創(chuàng)設不動產(chǎn)登記的條件，而申請人的私權利則未得到足夠的重視。在這種情況下，物權法定這一物權法的支柱原則日漸分崩離析，因為決定物權類型的不再僅僅是法律，還可能是某地住房局的一紙紅頭文件。登記標準的地方化以及判決標準的地方化也因此變得難以避免。 其次，登記能力的無限擴張使得政府意志得到了充分的貫徹，使不動產(chǎn)登記充滿了不確定性�！渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》與《上海市房地產(chǎn)登記技術規(guī)定（試行）》（滬房管權〔2009〕217號，以下簡稱217號文1）明確設定了文件登記的登記類型。這就使得登記能力的無限擴張成為可能。任何行政機關所制定的任何文件，根據(jù)文件登記的規(guī)定，都可能登入登記薄，從而對不動產(chǎn)登記產(chǎn)生影響。對政府來說，不動產(chǎn)登記變成了實現(xiàn)宏觀調(diào)控目標的有效手段和可靠平臺，違法建筑、破壞承重結(jié)構、偷逃稅款甚至違反計劃生育等諸多社會問題都可籍此得到解決。然而對于登記申請人來說，登記規(guī)定則充滿了不確定性，難以對申請登記的結(jié)果作出預判，從而使得交易的效率受到影響。同時，登記申請人還可能因此承擔本不應承擔的社會義務。比如，《上海市人民政府關于印發(fā)上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定的通知》（滬府發(fā)[2011]75號）第七條規(guī)定，“《擬征地告知書》公布后，擬征地范圍內(nèi)應當執(zhí)行下列規(guī)定，但限制的最長期限不得超過一年：（一）不得新建、改建、擴建建筑物、構筑物及其他設施；……”而上海市規(guī)劃和國土資源管理局制定的《關于貫徹實施上海市征收集體土地房屋補償暫行規(guī)定的若干意見》（滬規(guī)土資法[2011]1096號）第二條規(guī)定，“《擬征地告知書》公布后，區(qū)（縣）土地管理部門應當將《暫行規(guī)定》第七條第二款的相關事項書面通知工商管理部門和被征收土地所在的鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人民政府或者街道辦事處�！蓖ㄟ^這種文件登記的形式，申請人辦理登記的權利就受到了限制。 再次，將不動產(chǎn)登記機關無力審查的內(nèi)容設定為登記條件，使得不動產(chǎn)登記機關在不堪重負的情況下只能另辟蹊徑。有關夫妻財產(chǎn)的歸屬、繼承人身份的認定、登記申請人行為能力的認定等問題，涉及基本的民事權利，不動產(chǎn)登記機關無權也沒有能力作出有效的認定，與之相關的問題理應通過訴訟解決。登記規(guī)定中所設定的審查標準，看似全面而周到，但實際上卻難以落到實處。不動產(chǎn)登記機關要么走走過場，以形式審查為由放棄審查職責；要么以雙贏為理由將審查工作外包給公證機構等第三方。設定不合理的審查內(nèi)容使得不動產(chǎn)登記機關不堪重負，審查的準確性也根本無法得到保障，整個不動產(chǎn)交易最終也只能在高度的蓋然性基礎上運轉(zhuǎn)，由此產(chǎn)生的交易成本和交易風險也只能由登記申請人承擔。 最后，將不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)政策來運用嚴重影響法律的穩(wěn)定性，也使得交易安全岌岌可危。政策與法律具有不同的特點，適用于調(diào)整不同的社會關系。不動產(chǎn)登記是物權法的基本制度之一，理應保持高度的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。但登記實踐中，不動產(chǎn)登記往往受到各種不動產(chǎn)政策的影響，時常被當作調(diào)控中的一個環(huán)節(jié)來運用。由于不動產(chǎn)交易涉及金額較大、周期較長，登記條件以及程序的突然改變往往使得申請人措手不及，已經(jīng)取得的合同權利卻無法通過登記最終實現(xiàn)，從而陷入到各種糾紛當中。 本文的核心觀點是強調(diào)不動產(chǎn)登記規(guī)定背后的私權利。登記定義、登記屬性、登記效用、登記能力、登記程序、登記審查以及不動產(chǎn)登記機關賠償?shù)葍?nèi)容的創(chuàng)設，均應當圍繞私權利的實現(xiàn)展開。政府在不動產(chǎn)交易當中應當更多地提供行政服務，而不是行政管理。政府在不動產(chǎn)登記當中設定公法義務的做法必須受到限制，必須有明確的法律依據(jù)，必須充分考慮到對私權利的影響。政府不能任意地以公共利益為借口，將不動產(chǎn)登記當作綜合性的管理平臺使用。
【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2014
【分類號】：D923.2;D922.3

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本文編號：2536106