【摘要】：不動產(chǎn)登記的屬性具有雙重性。從實(shí)質(zhì)上來看，不動產(chǎn)登記是物權(quán)法中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，直接影響物權(quán)的產(chǎn)生、變更或者消滅。不動產(chǎn)登記是實(shí)現(xiàn)申請人合同債權(quán)等私權(quán)利的重要環(huán)節(jié)。依據(jù)法律規(guī)定，物權(quán)具有三種變動模式：登記生效、登記對抗以及登記處分。但無論在何種登記模式中，從民法的角度來看，不動產(chǎn)登記都是圍繞著申請人私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)展開的，都是申請人私法自治的產(chǎn)物。但從形式上來看，不動產(chǎn)登記又主要表現(xiàn)為行政確認(rèn)，并服務(wù)于稅收等公法目的。登記事項(xiàng)只有通過法定的程序載入登記薄，才能夠發(fā)生不動產(chǎn)登記的效力。不動產(chǎn)登記的公法效用與私法效用應(yīng)當(dāng)是有主次之分的，即私法效用為不動產(chǎn)登記的主要效用，而公法效用則僅僅是不動產(chǎn)登記的次要效用。 但在實(shí)踐中，政府在制定登記規(guī)定時片面強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)登記的行政屬性，而忽視了不動產(chǎn)登記的民事屬性。路走的遠(yuǎn)了，就忘了為什么要出發(fā)。僅僅從相關(guān)部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章對不動產(chǎn)登記的定義就可以看出，規(guī)則的制定者在確定登記規(guī)定時根本沒有意識到私權(quán)利的存在，沒有意識到登記申請人的主體地位。不動產(chǎn)登記僅僅被當(dāng)作純粹的行政行為，登記申請人僅僅被當(dāng)作行政相對人。登記規(guī)定更多地體現(xiàn)的是政府的意志，，主要是為政府的綜合治理或者宏觀調(diào)控目標(biāo)服務(wù)，而不是為私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)服務(wù)。 在對不動產(chǎn)登記屬性錯誤判斷的基礎(chǔ)上，公權(quán)力呈現(xiàn)出日益膨脹的趨勢，所造成的危害也日趨明顯。 首先，登記依據(jù)的低階化直接威脅著物權(quán)法定等基本的民事法律制度。不動產(chǎn)登記作為一項(xiàng)基本的物權(quán)制度，關(guān)系到申請人的重大財(cái)產(chǎn)權(quán)益。除了全國人民大會及其常委會制定的法律以外，其他的規(guī)范性文件無權(quán)制定影響物權(quán)變動條件的登記規(guī)定。但在實(shí)踐當(dāng)中，各種部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章乃至地方政府職能部門所制定的規(guī)范性文件都可以創(chuàng)設(shè)不動產(chǎn)登記的條件，而申請人的私權(quán)利則未得到足夠的重視。在這種情況下，物權(quán)法定這一物權(quán)法的支柱原則日漸分崩離析，因?yàn)闆Q定物權(quán)類型的不再僅僅是法律，還可能是某地住房局的一紙紅頭文件。登記標(biāo)準(zhǔn)的地方化以及判決標(biāo)準(zhǔn)的地方化也因此變得難以避免。 其次，登記能力的無限擴(kuò)張使得政府意志得到了充分的貫徹，使不動產(chǎn)登記充滿了不確定性。《上海市房地產(chǎn)登記條例》與《上海市房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定（試行）》（滬房管權(quán)〔2009〕217號，以下簡稱217號文1）明確設(shè)定了文件登記的登記類型。這就使得登記能力的無限擴(kuò)張成為可能。任何行政機(jī)關(guān)所制定的任何文件，根據(jù)文件登記的規(guī)定，都可能登入登記薄，從而對不動產(chǎn)登記產(chǎn)生影響。對政府來說，不動產(chǎn)登記變成了實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)的有效手段和可靠平臺，違法建筑、破壞承重結(jié)構(gòu)、偷逃稅款甚至違反計(jì)劃生育等諸多社會問題都可籍此得到解決。然而對于登記申請人來說，登記規(guī)定則充滿了不確定性，難以對申請登記的結(jié)果作出預(yù)判，從而使得交易的效率受到影響。同時，登記申請人還可能因此承擔(dān)本不應(yīng)承擔(dān)的社會義務(wù)。比如，《上海市人民政府關(guān)于印發(fā)上海市征收集體土地房屋補(bǔ)償暫行規(guī)定的通知》（滬府發(fā)[2011]75號）第七條規(guī)定，“《擬征地告知書》公布后，擬征地范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列規(guī)定，但限制的最長期限不得超過一年：（一）不得新建、改建、擴(kuò)建建筑物、構(gòu)筑物及其他設(shè)施；……”而上海市規(guī)劃和國土資源管理局制定的《關(guān)于貫徹實(shí)施上海市征收集體土地房屋補(bǔ)償暫行規(guī)定的若干意見》（滬規(guī)土資法[2011]1096號）第二條規(guī)定，“《擬征地告知書》公布后，區(qū)（縣）土地管理部門應(yīng)當(dāng)將《暫行規(guī)定》第七條第二款的相關(guān)事項(xiàng)書面通知工商管理部門和被征收土地所在的鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人民政府或者街道辦事處�！蓖ㄟ^這種文件登記的形式，申請人辦理登記的權(quán)利就受到了限制。 再次，將不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)無力審查的內(nèi)容設(shè)定為登記條件，使得不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在不堪重負(fù)的情況下只能另辟蹊徑。有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)的歸屬、繼承人身份的認(rèn)定、登記申請人行為能力的認(rèn)定等問題，涉及基本的民事權(quán)利，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)無權(quán)也沒有能力作出有效的認(rèn)定，與之相關(guān)的問題理應(yīng)通過訴訟解決。登記規(guī)定中所設(shè)定的審查標(biāo)準(zhǔn)，看似全面而周到，但實(shí)際上卻難以落到實(shí)處。不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)要么走走過場，以形式審查為由放棄審查職責(zé)；要么以雙贏為理由將審查工作外包給公證機(jī)構(gòu)等第三方。設(shè)定不合理的審查內(nèi)容使得不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，審查的準(zhǔn)確性也根本無法得到保障，整個不動產(chǎn)交易最終也只能在高度的蓋然性基礎(chǔ)上運(yùn)轉(zhuǎn)，由此產(chǎn)生的交易成本和交易風(fēng)險(xiǎn)也只能由登記申請人承擔(dān)。 最后，將不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)政策來運(yùn)用嚴(yán)重影響法律的穩(wěn)定性，也使得交易安全岌岌可危。政策與法律具有不同的特點(diǎn)，適用于調(diào)整不同的社會關(guān)系。不動產(chǎn)登記是物權(quán)法的基本制度之一，理應(yīng)保持高度的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。但登記實(shí)踐中，不動產(chǎn)登記往往受到各種不動產(chǎn)政策的影響，時常被當(dāng)作調(diào)控中的一個環(huán)節(jié)來運(yùn)用。由于不動產(chǎn)交易涉及金額較大、周期較長，登記條件以及程序的突然改變往往使得申請人措手不及，已經(jīng)取得的合同權(quán)利卻無法通過登記最終實(shí)現(xiàn)，從而陷入到各種糾紛當(dāng)中。 本文的核心觀點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)登記規(guī)定背后的私權(quán)利。登記定義、登記屬性、登記效用、登記能力、登記程序、登記審查以及不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)賠償?shù)葍?nèi)容的創(chuàng)設(shè)，均應(yīng)當(dāng)圍繞私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)展開。政府在不動產(chǎn)交易當(dāng)中應(yīng)當(dāng)更多地提供行政服務(wù)，而不是行政管理。政府在不動產(chǎn)登記當(dāng)中設(shè)定公法義務(wù)的做法必須受到限制，必須有明確的法律依據(jù)，必須充分考慮到對私權(quán)利的影響。政府不能任意地以公共利益為借口，將不動產(chǎn)登記當(dāng)作綜合性的管理平臺使用。
【學(xué)位授予單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2014
【分類號】：D923.2;D922.3

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本文編號：2536106