互聯(lián)網(wǎng)金融自2012年發(fā)展至今，其經(jīng)營模式除了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)，還包括眾籌模式、類余額寶模式以及第三方支付業(yè)務(wù)等。筆者認(rèn)為，上述四種模式都有可能觸及非法集資的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，“非法集資”并不是一個(gè)刑法上的具體罪名，它是“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“非法經(jīng)營罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪”以及“欺詐發(fā)行股票、債券罪”五個(gè)罪名的統(tǒng)稱。其中，互聯(lián)網(wǎng)金融主要涉及前四種罪名。本期文章將重點(diǎn)闡述非法吸收公眾存款罪在互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境中的司法適用問題。

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    一、非法吸收公眾存款罪的管制路徑

    1995年頒布的《商業(yè)銀行法》第八十一條首次提出“非法吸收公眾存款”概念，并確立了追究刑事責(zé)任與行政取締并行的監(jiān)管模式。“非法吸收公眾存款”提出的背景是1993年的沈太福案件。在該案中，沈太福以公司名義與投資者簽署“技術(shù)開發(fā)合同”，面向社會(huì)公眾集資，按季支付年“補(bǔ)償率”達(dá)24%的“補(bǔ)償費(fèi)”(當(dāng)時(shí)銀行同期儲(chǔ)蓄利率為12%左右)，集資額高達(dá)10億多元人民幣，最終，沈太福卻以貪污罪和行賄罪被定罪。

    1997年，我國《刑法》將非法吸收公眾存款的行為正式納入了刑事制裁范圍，與“集資詐騙罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”同為“破壞金融管理秩序罪”的框架下。然而，1997年《刑法》雖然明確了“非法吸收公眾存款”侵犯的法益是國家正常的金融秩序，但并未明確“非法吸收公眾存款”的含義。

    1998年，國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》對(duì)“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”做出解釋，指出“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息地活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款地名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行地義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同地活動(dòng)。”

    2010年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)，其中第一條至第三條明確界定了“非法吸收公眾存款罪”的構(gòu)成要件，即只有“違反國家金融管理法規(guī)”，具備“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”、“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”、“承諾還本付息”和“公開宣傳”這四個(gè)條件，達(dá)到定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，才能構(gòu)成犯罪。最高院頒布的《解釋》是目前司法實(shí)踐中判定非法吸收公眾存款罪的最主要標(biāo)準(zhǔn)，它為互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)經(jīng)營中可能存在的非法吸收公眾存款風(fēng)險(xiǎn)提供了參考依據(jù)。

    2013年11月，央行召開“防范打擊非法集資法律政策宣傳座談會(huì)”，會(huì)議期間，央行條法司對(duì)“以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)為名實(shí)施非法集資行為”作了較為清晰的界定，其認(rèn)為理財(cái)-資金池模式涉嫌非法吸收公眾存款，不合格借款人將導(dǎo)致非法集資風(fēng)險(xiǎn)，而龐氏騙局則涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。

    二、非法吸收公眾存款罪與互聯(lián)網(wǎng)金融之辨析

    目前我國對(duì)非法吸收公眾存款罪的規(guī)定反映了我國立法機(jī)構(gòu)根據(jù)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢(shì)，結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)非法吸收公眾存款類案件的妥善處理。但是，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)形勢(shì)也會(huì)隨之改變，企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)金融渠道融資與非法吸收公眾存款罪之間的界限，也會(huì)在其不斷的相互作用中擺動(dòng)。

    (一)互聯(lián)網(wǎng)金融下的非法吸收公眾存款罪

    2013年是互聯(lián)網(wǎng)金融元年，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)可謂欣欣向榮，蓬勃發(fā)展。其中，P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)發(fā)展異常迅猛，大量企業(yè)紛紛進(jìn)入P2P行業(yè)試水，甚至連銀行都不能例外。2013年9月，招商銀行開通小企業(yè)融資平臺(tái)“小企業(yè)e家”布局P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)，但在運(yùn)營兩個(gè)月后卻被迫暫停。筆者分析，招商銀行的P2P平臺(tái)設(shè)置的利息范圍，承諾兌付等問題，尚未征得監(jiān)管部門的明確認(rèn)可，存在非法集資風(fēng)險(xiǎn)的可能，故被迫暫停。

    2012年12月，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)“優(yōu)易網(wǎng)”負(fù)責(zé)人攜2000多萬元投資人資金去向不明，被捕后，檢察院以涉嫌非法吸收公眾存款罪起訴優(yōu)易網(wǎng)相關(guān)負(fù)責(zé)人。法院的審訊筆錄顯示，優(yōu)易網(wǎng)負(fù)責(zé)人因人脈資源不夠，借款人的增長速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于投資人的增長速度，為留住投資人，優(yōu)易網(wǎng)負(fù)責(zé)人發(fā)布虛假標(biāo)，面對(duì)日益龐大的利息支付，通過炒期貨賺錢來彌補(bǔ)漏洞，因?qū)页磳姨�，最后落荒而逃。由于沒有查到相關(guān)負(fù)責(zé)人把從投資者那里吸收的資金用于個(gè)人揮霍，當(dāng)?shù)毓珯z法機(jī)關(guān)在征詢過中國銀監(jiān)會(huì)的意見后，擬以非法吸收公眾存款罪定罪。本案尚未最終判決。

    非法吸收公眾存款罪的成立要滿足四性：一是非法性，即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；二是公開性，即通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；三是利益性，即承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；四是廣延性，即向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。在“優(yōu)易網(wǎng)事件”中，優(yōu)易網(wǎng)負(fù)責(zé)人通過網(wǎng)站平臺(tái)向社會(huì)公眾融資，用于公司持續(xù)經(jīng)營，且承諾8%的年化回報(bào)率，已滿足四性的要求。

    但是，最高院的《解釋》第三條第四款指出：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”這是否意味著，優(yōu)易網(wǎng)負(fù)責(zé)人如果能夠償還所有投資者的資金，就可以免除刑罰呢？

    (二)非法吸收公眾存款罪之“破而后立”

    最高院的《解釋》無疑對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺(tái)進(jìn)行融資的情形留了一條通道。企業(yè)要想免予受到刑罰，必須達(dá)到三個(gè)條件：一是自融資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，二是能夠及時(shí)清退所吸收的資金，三是社會(huì)影響小，情節(jié)顯著輕微�；ヂ�(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在開展業(yè)務(wù)的過程中如何防止越過非法吸收公眾存款罪的底線，利用現(xiàn)有規(guī)則實(shí)現(xiàn)融資的目的，真正做到“破而后立”，筆者對(duì)此進(jìn)行了解析，以供參考。

    1.非法吸收公眾存款罪的主觀條件辨析

    從主觀方面來看，行為人非法吸收公眾存款需存在主觀上的過錯(cuò)故意，即行為人對(duì)非法吸收公眾存款的行為及其可能危害社會(huì)的結(jié)果所持心里態(tài)度是希望的或放任的。筆者認(rèn)為，在分析互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺(tái)進(jìn)行融資時(shí)，企業(yè)在主觀上是否構(gòu)成過錯(cuò)故意，可以從其客觀行為來進(jìn)行推斷�；ヂ�(lián)網(wǎng)金融企業(yè)為滿足自身的生產(chǎn)經(jīng)營需要，通過P2P網(wǎng)貸平臺(tái)向社會(huì)融資，其承諾的回報(bào)率應(yīng)當(dāng)不超過銀行同期同類貸款利率的4倍，且不超過自身正常經(jīng)營的利潤率，否則其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過錯(cuò)故意。當(dāng)然，如果企業(yè)已經(jīng)獲得銀行的授信，資產(chǎn)可控，足以償還所有債務(wù)，則其非法吸存的主觀狀態(tài)應(yīng)當(dāng)不被認(rèn)為是過錯(cuò)故意的。

    2.非法吸收公眾存款罪的客觀條件辨析

    從客觀方面來看，行為人必須從事了非法吸收公眾存款的行為。最高院的《解釋》羅列了十種情形，并加了一個(gè)兜底條款，對(duì)非法吸存的情形做了較為具體的界定。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)通過P2P網(wǎng)貸平臺(tái)進(jìn)行融資，其融資所得資金用于自身主營業(yè)務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營，且不存在資金轉(zhuǎn)移、隱匿等情形的，或者企業(yè)已經(jīng)制定出一套完整有效的還款方案，并沒有出現(xiàn)投資者擠兌的現(xiàn)象，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定企業(yè)在客觀上有非法吸存的行為。

    3.利率市場(chǎng)化將倒逼制度改革

    非法吸收公眾存款罪的客體是國家金融管理秩序，刑法規(guī)定非法吸收公眾存款罪的目的就是保護(hù)國家金融管理秩序，防止任何人侵害國家法益，從而給社會(huì)帶來莫大危害。然而，隨著我國市場(chǎng)化改革的加快推進(jìn)和不斷深入，利率市場(chǎng)化已經(jīng)成為未來我國市場(chǎng)化改革的一大趨勢(shì)。一旦利率實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化，那么我國現(xiàn)行的利率管制制度將會(huì)廢除，從而導(dǎo)致我國目前的金融管理秩序發(fā)生根本性變革，那么非法吸收公眾存款罪的客體也將隨之產(chǎn)生重大變化，刑法所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪也將進(jìn)行調(diào)整。也就是說，利率市場(chǎng)化的推進(jìn)會(huì)導(dǎo)致我國目前刑法的變動(dòng)，就如同20世紀(jì)末的流氓罪隨著時(shí)代的變革而消亡的情景一樣。

    綜上所述，吸收公眾存款的行為是一種中性行為，法律應(yīng)當(dāng)在一定條件下將其合法化，而對(duì)于非法吸收公眾存款的行為，則應(yīng)嚴(yán)厲打擊。