論文摘要 合理使用制度是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的一項特殊制度，其存在之目的即為平衡知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾之間的利益。對商標(biāo)設(shè)立合理使用，可以平衡商標(biāo)權(quán)人與社會公眾之間的利益，使商標(biāo)權(quán)制度運行更為合理、和諧。我國應(yīng)根據(jù)商標(biāo)合理使用制度國內(nèi)外發(fā)展的現(xiàn)狀，結(jié)合司法、行政執(zhí)法的現(xiàn)實需要，建立符合國情的商標(biāo)合理使用制度。

　　論文關(guān)鍵詞 合理使用 敘述性 指示性

　　合理使用制度是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的一項特殊制度，其存在之目的即為平衡知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾之間的利益。合理使用制度廣泛存在于著作權(quán)與專利權(quán)制度中，作為獨占性與排他性的一種例外，使著作權(quán)人與專利權(quán)人在依法行使自身權(quán)利的同時滿足社會公眾對知識的獲取。
　　不同于專利權(quán)和版權(quán)，商標(biāo)權(quán)從來不是一種絕對性的權(quán)利，沒有類似專利保護的排他強度，專利權(quán)和版權(quán)制度的指定目的是激勵權(quán)利人更多的創(chuàng)作；而商標(biāo)法保護的目的僅僅是為了能夠區(qū)分商品或服務(wù)的來源。 隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商標(biāo)的使用越來越廣泛，對商標(biāo)的保護力度也越來越大。任何自由都容易被肆無忌憚的個人或群體所濫用，為了社會福利，自由必須受到某些限制，如果權(quán)利不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。 因此，商標(biāo)權(quán)勢必需要某種程度的限制，對商標(biāo)設(shè)立合理使用制度，可以平衡商標(biāo)權(quán)人與社會公眾之間的利益，使商標(biāo)權(quán)制度運行更為合理、和諧。

　　一、商標(biāo)合理使用制度之理論基礎(chǔ)

　　商標(biāo)權(quán)是私權(quán)， 但從最早的商標(biāo)法歷史開始， 商標(biāo)就承擔(dān)著控制產(chǎn)品質(zhì)量和保護消費者的功能， 就與社會公共利益緊密相關(guān)。因此， 我國商標(biāo)立法和理論研究， 不能僅僅強調(diào)商標(biāo)權(quán)的保護， 還應(yīng)當(dāng)考慮限制商標(biāo)權(quán)以保護社會公共利益。 凡善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、或其商品或服務(wù)之名稱、形狀、品質(zhì)、功用、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品或服務(wù)本身之說明，非為商標(biāo)使用者，不受他人商標(biāo)權(quán)之效力所拘束。 商標(biāo)合理使用制度作為對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利限制，可以起到平衡商標(biāo)權(quán)利人與他人和權(quán)利以及社會公共利益的作用。
　　根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條之規(guī)定，“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”討論商標(biāo)的合理使用之前提，就得歸于《商標(biāo)法》定義的商標(biāo)使用范圍內(nèi)。由于商標(biāo)標(biāo)志的構(gòu)成要素多樣、商標(biāo)信息的涉及范圍較大，商標(biāo)領(lǐng)域合理使用的適用對象與構(gòu)成要件的確定是正確把握商標(biāo)合理使用理論的關(guān)鍵。
　　在對商標(biāo)的使用中，還存在描述性使用與指示性使用之分。描述性使用是使用人為說明自己的產(chǎn)品或服務(wù)，對具有第二含義商標(biāo)的使用。通常該使用僅涉及具有第二含義的商標(biāo)之第一含義，并非用于識別商品或服務(wù)的來源。此類使用并沒有完全符合《商標(biāo)法》定義的商標(biāo)使用范圍之構(gòu)成要件，對商品或服務(wù)的來源不會讓消費者產(chǎn)生混淆。
　　指示性使用，則是使用人使用他人商標(biāo)以說明自己的產(chǎn)品或服務(wù)。此類使用，直接使用他人的商標(biāo)，但是目的還是為了說明自己的產(chǎn)品或服務(wù)，多見于汽車零配件銷售、汽車修理等其他領(lǐng)域，用于表示自己的產(chǎn)品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品或服務(wù)能夠匹配、適用�？陀^上還會造成混淆的可能性。
　　筆者認(rèn)為，對于商標(biāo)合理使用的分析，應(yīng)當(dāng)在《商標(biāo)法》定義的商標(biāo)使用范圍中討論，應(yīng)當(dāng)著重考慮指示性使用在符合特定條件下是否構(gòu)成對商標(biāo)的合理使用。描述性使用未完全滿足《商標(biāo)法》定義的使用范圍，不存在混淆的可能性，并非真正的對商標(biāo)的使用，其“合理使用”有天然合理性。

　　二、我國商標(biāo)合理使用制度現(xiàn)狀

　�。ㄒ唬┬隆渡虡�(biāo)法》增加對商標(biāo)權(quán)人的限制
　　2013年新修改的《商標(biāo)法》第59條規(guī)定，“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。三維標(biāo)志注冊商標(biāo)中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。”該規(guī)定將《商標(biāo)法實施條例》（2002）第49條吸納，確立了對他人注冊商標(biāo)的正當(dāng)使用原則。法條所列三項正當(dāng)使用規(guī)則已經(jīng)被既有判例所明確，由行政法規(guī)上升為國家法律，具有更高的法律效力。
　　但是，新《商標(biāo)法》并未將所述情形統(tǒng)稱為商標(biāo)合理使用，亦未明確是否適用商標(biāo)混淆理論，只是為正當(dāng)使用他人已注冊的商標(biāo)提供了有限的法律依據(jù)。同時，該條的規(guī)定無外乎是將《商標(biāo)法》第11條、12條有關(guān)商標(biāo)注冊實質(zhì)性條件的規(guī)定延伸至商標(biāo)正當(dāng)使用情形。
　�。ǘ┓ㄔ阂�(guī)范性文件提及商標(biāo)合理使用
　　《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（2006）明確提出了“正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識行為”，并明確了正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識行為的構(gòu)成要件及相關(guān)行為。該《解答》認(rèn)為，構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為應(yīng)當(dāng)具備的條件包括：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標(biāo)使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。
　　《解答》第28條還明確，商標(biāo)文字在已通用化的范圍內(nèi)使用而不是作為商標(biāo)使用，且不足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在沒有確定商標(biāo)合理使用為敘述性使用還是指示性使用的前提下，該條的規(guī)定我們可以理解為，非商標(biāo)性的敘述性使用是合法的。該規(guī)定頗有美國蘭海姆法有關(guān)規(guī)定之意味，法定合理使用的立法目的在于商標(biāo)的注冊人或持有者不能將某一描述性的短語作為其獨占使用的權(quán)利加以限定，從而剝奪他人對其商品進行準(zhǔn)確描述的權(quán)利。

　　三、商標(biāo)合理使用制度的構(gòu)成要件

　�。ㄒ唬⿲λ松虡�(biāo)的使用是必要的、不可避免的
　　商標(biāo)指示商品或服務(wù)的來源，具有很強的表示、代表作用，消費者對于商標(biāo)的認(rèn)知度往往替代了其背后的商標(biāo)權(quán)人。例如，在OEM生產(chǎn)中，消費者關(guān)注更多的是商品上的商標(biāo)，而非OEM代工廠。商標(biāo)具有的品質(zhì)保障的功能，使其在標(biāo)示商品或服務(wù)來源上更能提升消費者的信心與品牌忠誠感。如果作為非商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用人用他人商標(biāo)，尤其是市場信譽度好、品牌價值高的商標(biāo)，來指示自己的商品或服務(wù)，使消費者能夠快速得知自己商品或服務(wù)的品質(zhì)，將降低交易成本。
　　例如，汽車配件提供商、維修服務(wù)提供商，在提供自己的商品或服務(wù)時，將不可避免的使用諸如大眾、奧迪、豐田等商標(biāo)。如果禁止他們使用這些商標(biāo)，將很大程度上造成消費者的困擾。通過指示性使用汽車廠商的商標(biāo)，消費者可以快速、準(zhǔn)確的找到自己所需的商品或者服務(wù)。除此之外，近年來逐漸流行開來的手機配件銷售、維修服務(wù)也需要一定程度的指示性使用，此類使用將不可避免的使用他人商標(biāo)。
　�。ǘ⿲λ松虡�(biāo)的使用在合理范圍內(nèi)
　　任何權(quán)利的行使都有其界限，商標(biāo)的合理使用制度是對商標(biāo)權(quán)的一種限制，但是合理使用也應(yīng)在一個合理范圍內(nèi)進行，不得以此為由擴大對商標(biāo)權(quán)的對抗。對他人商標(biāo)的使用在基于必要性與不可避免性的前提下，僅能在對自己的商品或服務(wù)的指示性目的內(nèi)使用。使用人應(yīng)當(dāng)基于誠實信用原則，在合理范圍內(nèi)善意使用他人商標(biāo)。
　　如何判定合理使用的范圍，可以從商標(biāo)使用人使用商標(biāo)的程度來考慮，及使用他人商標(biāo)的數(shù)量、形式、范圍都是用于界定合理使用范圍的參考因素，還要考慮使用人是否采取合理措施與商標(biāo)權(quán)人有效區(qū)分。例如，在商品的宣傳廣告中，突出自己的商標(biāo)，對于指示性商標(biāo)的使用僅僅是在宣傳文本中出現(xiàn)，或者以列舉方式出現(xiàn)在商品或服務(wù)的適用范圍中。對他人商標(biāo)使用的數(shù)量明顯低于對自己商標(biāo)的使用，或者使用了眾多指示性商標(biāo)，某商標(biāo)只是其中一個，則可以判斷此種使用時再合理范圍之內(nèi)。
　　（三）存在混淆的可能性但未造成混淆的結(jié)果
　　商標(biāo)的基本功能在于表示商品的來源或出處，商標(biāo)保護的核心問題是制止混淆可能。 保障商標(biāo)指示商品來源的功能， 就在于防止侵權(quán)者通過使用他人的商標(biāo)而將自己的商品偽裝成他人的產(chǎn)品， 欺騙公眾從而侵占商標(biāo)權(quán)人的商譽。因此， 評判是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，關(guān)鍵在于是否可能導(dǎo)致消費者對商品來源發(fā)生混淆。 這種混淆，應(yīng)當(dāng)是以產(chǎn)生混淆的結(jié)果為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非以混淆的可能性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
　　商標(biāo)使用人在對他人商標(biāo)進行描述性使用時，應(yīng)當(dāng)主動采取明顯標(biāo)識的措施，將自身商品或服務(wù)與被使用商標(biāo)指示的商品或服務(wù)區(qū)別開來。這樣，即便存在混淆的可能性，只要標(biāo)示措施得當(dāng)，也不會造成混淆的結(jié)果。這就要求商標(biāo)使用人應(yīng)當(dāng)履行高度注意義務(wù)，不能存在搭便車、混淆來源的主觀傾向。這種使用不致引起一般消費者或者相關(guān)公眾對商品來源的混淆或誤認(rèn)，也不應(yīng)使消費者對該商品與使用的商標(biāo)間產(chǎn)生某種聯(lián)想。
　　如果商標(biāo)的指示性使用將混淆的可能性坐實產(chǎn)生混淆的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是商標(biāo)侵權(quán)行為，并不能因其具有合理使用的其他要件而構(gòu)成合理使用。

　　四、結(jié)語

　　基于前文分析，商標(biāo)合理使用制度的構(gòu)建，排除了非《商標(biāo)法》所定義的使用，排除了描述性使用，尤其是對具有第二含義的商標(biāo)之描述性使用。只有指示性使用，才有構(gòu)成商標(biāo)合理使用的可能性，從此意義上講，本文所定義的商標(biāo)合理使用是狹義的合理使用，限定了具體的適用范圍。在此范圍之外的，，不認(rèn)為可能構(gòu)成商標(biāo)的合理使用。
　　此外，他人在先使用的未注冊商標(biāo)，尤其是未在中國注冊的馳名商標(biāo)，《商標(biāo)法》還是給予了一定限度的保護。商標(biāo)的合理使用并不局限于對注冊商標(biāo)的合理使用，還應(yīng)延伸至對未注冊商標(biāo)的合理使用。
　　《商標(biāo)法》2013年修改完成后，為維護法律的穩(wěn)定性，將于很長的時間內(nèi)不會提出新的修改。同時也要總結(jié)在修改后的實施過程中出現(xiàn)的各種問題，這也將是一個漫長的過程。因此，對于商標(biāo)合理使用，在很長一段時間內(nèi)只能依據(jù)修改后的第59條之規(guī)定進行判斷。但是，列舉式的敘述性合理使用制度，并不能滿足實踐中對于商標(biāo)合理使用判斷之司法需求，也不是嚴(yán)格意義上對商標(biāo)合理使用制度的規(guī)定。從行政法規(guī)及司法解釋的角度，在《商標(biāo)法》的框架下建立商標(biāo)合理使用制度還是可以有所作為的。我國應(yīng)當(dāng)在總結(jié)現(xiàn)有典型案例的基礎(chǔ)上，借鑒國外對于商標(biāo)合理使用的先進經(jīng)驗，明確指示性使用的合理性及合理條件，為司法實踐及我國商標(biāo)制度的完善提供指引。