本文關(guān)鍵詞：刑法理念與刑法解釋，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　摘要：在法治化的進(jìn)程中，刑事法治扮演著重要的角色，有著舉足輕重的地位與作用。刑法機(jī)能表述了刑法的基本觀念，是刑法理論與實(shí)踐的核心課題之一。本文通過論證認(rèn)為，刑法機(jī)能三元論最為科學(xué)，即刑法具有三大機(jī)能：規(guī)范機(jī)能、保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能，并具體分析了其內(nèi)部關(guān)系，指出刑法的規(guī)范作用具有殘缺性、刑法規(guī)范機(jī)能比其社會(huì)機(jī)能的地位低、刑法保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能對(duì)立統(tǒng)一。同時(shí)，本文結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中降低或抬高犯罪標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)條款，指出這種降低或抬高犯罪標(biāo)準(zhǔn)的做法不應(yīng)由司法部門為之，而應(yīng)由立法機(jī)關(guān)為之，違背了刑法機(jī)能；但是，如果拋開其侵入立法權(quán)而言，相關(guān)司法解釋對(duì)司法實(shí)踐具有重要意義，符合罪刑法定有其時(shí)代命運(yùn)、刑罰有其限度和局限、刑事效益、刑法的謙抑性原則等思想觀念。

　　關(guān)鍵字：刑法；機(jī)能；解釋；理念

　　刑法的機(jī)能，也稱刑法的功能，是指刑法在其適用過程中所具有的功能和固有的作用[1]。刑法作為重要的部門法之一，通過懲罰犯罪以維護(hù)社會(huì)運(yùn)行正常之秩序；通過罪刑法定使得犯罪與刑罰進(jìn)入對(duì)應(yīng)關(guān)系，保障無犯罪者不受刑罰權(quán)之干涉、保障特定犯罪人不受超過法律規(guī)定范圍之外的刑罰，防止國家刑罰權(quán)之擅斷；同時(shí)，刑法是法律的重要組成部分，當(dāng)然具有規(guī)范作用，包括對(duì)人們行為的評(píng)價(jià)功能和意思決定功能以及對(duì)于司法者的限制和約束功能。此即為刑法機(jī)能之全部。我國傳統(tǒng)的刑事法觀念認(rèn)為，刑事法律是執(zhí)行階級(jí)專政職能、鎮(zhèn)壓階級(jí)敵人反抗、懲罰嚴(yán)重刑事犯罪分子的工具。由此決定，我國刑事法律的確立和變更，曾主要取決于政治斗爭的需要；刑事法律的適用，隨政治形勢(shì)而變遷；刑事法學(xué)的研究，以符合立法和政治需要為原則，這種實(shí)用主義的刑事法觀念，不僅阻礙了刑事法學(xué)理論的更新和發(fā)展，而且也使刑事立法缺乏長遠(yuǎn)預(yù)見。因而轉(zhuǎn)換刑事法觀念，確立與時(shí)代發(fā)展和社會(huì)變遷相適應(yīng)的現(xiàn)代刑事法觀念，就成為21世紀(jì)中國刑事法律變革和中國刑事法學(xué)發(fā)展的必要前提[2]。隨著依法治國的治國方略的確立，我們必須轉(zhuǎn)變法律觀念?正確認(rèn)識(shí)刑法的功能，徹底拋棄那種只把刑法視為階級(jí)專政的“刀把子”的法律工具主義，堅(jiān)信刑法應(yīng)當(dāng)成為保障人權(quán)的“大憲章”�！拔覀儗�(duì)刑法的評(píng)價(jià)不再囿于善惡之爭，而多了一種新的標(biāo)準(zhǔn)：是否具有效益性。”①刑法機(jī)能表述了刑法的基本觀念，是刑法理論與實(shí)踐的核心課題之一；“刑法解釋必須以刑法理念為指導(dǎo)”②，而刑法理念推導(dǎo)出刑法機(jī)能，刑法機(jī)能有其限度；同時(shí)，現(xiàn)有相關(guān)司法解釋雖然超越立法，違背刑法機(jī)能，但是從“抓大放小”、追求刑事效益的角度看，其有合理性和實(shí)踐需要。

　　一、刑法機(jī)能的理論觀點(diǎn)

　　中外學(xué)者對(duì)刑法機(jī)能的要旨進(jìn)行了廣泛而深入的探討，其主要觀點(diǎn)有以下幾種：

　�。�1）三元論。該說認(rèn)為刑法有三大機(jī)能，即規(guī)范機(jī)能、保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能。例如，日本刑法學(xué)通說認(rèn)為，作為刑法的機(jī)能，具有保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能、規(guī)范機(jī)能三種。其中，保障機(jī)能是指通過限制國家刑罰權(quán)的任意行使，來保障國民的自由的機(jī)能(即“作為犯罪人的大憲章”的刑法的機(jī)能)；保護(hù)機(jī)能，是指保護(hù)法益，即受法律保護(hù)的利益的機(jī)能；規(guī)范機(jī)能是指通過明確規(guī)定犯罪和刑罰，給公民以明確的行為準(zhǔn)則，控制國民的行為的機(jī)能[3]。我國很多學(xué)者也認(rèn)為刑法具有三種機(jī)能：一是規(guī)制機(jī)能，二是保護(hù)機(jī)能，三是保障機(jī)能 [4]。這一觀點(diǎn)是國內(nèi)外刑法界的通說[5]。

　　（2）四元論。該說認(rèn)為刑法有四大機(jī)能，即規(guī)律機(jī)能、保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能、保全與教育機(jī)能。例如，臺(tái)灣學(xué)者高仰止先生即持這一觀點(diǎn)。所謂規(guī)律機(jī)能，又稱社會(huì)倫理機(jī)能，是指刑法所具有的作為評(píng)價(jià)判斷行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)(評(píng)價(jià)機(jī)能)以及引導(dǎo)公民避免違法的決意(意想決定機(jī)能)的機(jī)能。所謂保障機(jī)能，是指刑法具有限制國家刑罰權(quán)之發(fā)動(dòng)，籍以保障人民自由的機(jī)能。所謂保護(hù)機(jī)能，又稱法益保護(hù)機(jī)能，是指刑法具有通過規(guī)定犯罪以保護(hù)國家有價(jià)值之法益的機(jī)能。所謂保全與教育機(jī)能，是指刑法應(yīng)予犯罪人以教育，使之與社會(huì)同化，不再犯罪，以達(dá)保全社會(huì)目的的機(jī)能[6]。

　�。�3）多元論。該說主張刑法有三大主要機(jī)能，即規(guī)律機(jī)能、保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能，同時(shí)刑法還有其他一些機(jī)能。例如，臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘教授將刑法機(jī)能分為刑法之一般機(jī)能與刑法之法律機(jī)能。其中，刑法之一般機(jī)能分為三種:規(guī)律機(jī)能、保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能；刑法之法律機(jī)能也分為三種：規(guī)范機(jī)能、秩序維持機(jī)能、有機(jī)關(guān)聯(lián)機(jī)能[7]。我國也有學(xué)者持多機(jī)能說[8]。

　　筆者主張刑法機(jī)能三元論，即刑法具有三大機(jī)能：規(guī)范機(jī)能、保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能。

　　刑法的規(guī)范功能，包括對(duì)人們的評(píng)價(jià)功能和意思決定功能以及對(duì)于司法者的限制和約束功能。評(píng)價(jià)功能指的是刑法在法律上明確規(guī)定了哪些危害社會(huì)的行為應(yīng)受刑罰懲罰，通過刑法預(yù)先規(guī)定犯罪與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系，就可以據(jù)此對(duì)特定的行為進(jìn)行價(jià)值判斷和法律評(píng)價(jià)；意思決定功能則是指刑法通過規(guī)定犯罪與刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系，等于向人民發(fā)布了保護(hù)法益的命令，要求人民自我抑制犯罪意念，不去實(shí)施犯罪。同時(shí)，刑法的規(guī)范功能還包括在罪刑法定原則支配下，對(duì)于掌握國家刑罰權(quán)的司法者的限制機(jī)能，即司法者只能在刑法規(guī)定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)行使刑罰權(quán)，這就限制了國家刑罰權(quán)的濫用[9]（刑法限制性表現(xiàn)之一）。

　　刑法除了具有規(guī)范功能外，還具有社會(huì)保護(hù)功能和社會(huì)保障功能。刑法對(duì)社會(huì)的保護(hù)功能，主要是指刑法通過懲罰犯罪，保護(hù)各種法益，從而維護(hù)和控制社會(huì)秩序。任何行為，只要侵害或威脅了刑法所保護(hù)的社會(huì)或者個(gè)人的生活利益，即法益，國家就應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任，懲罰和預(yù)防該行為。刑法機(jī)能不以維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)橄�，依法治之基本要求，罪與刑均由法律明確規(guī)定，以防止國家刑罰權(quán)的擅斷——對(duì)于一般民眾而言，保障無犯罪者不受刑罰權(quán)之干涉；對(duì)于特定犯罪人來說，保障其不受超過法律規(guī)定范圍之外之刑罰（罰當(dāng)其罪），即刑法具有“行使保護(hù)犯罪者的權(quán)利與權(quán)益，避免因國家權(quán)力的濫用而使其受害的機(jī)能”[10]，這就是刑法的權(quán)利保障機(jī)能，亦刑法對(duì)人權(quán)的保障作用，即通過限制國家刑罰權(quán)，尤其是限制司法權(quán)，從而保障被告人和無罪者的合法權(quán)益。

　　對(duì)于四元論：四元論中的規(guī)律機(jī)能其實(shí)就是三元論中規(guī)范機(jī)能；刑法保全社會(huì)的機(jī)能涵蓋于刑法的保護(hù)機(jī)能之中；刑法教育犯罪人的機(jī)能實(shí)際上是刑罰預(yù)防犯罪目的的一個(gè)方面，而刑罰目的與刑法機(jī)能并非一個(gè)概念。刑罰目的，是指適用刑罰所期望達(dá)到的結(jié)果；刑罰目的主要是預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。刑法機(jī)能，是指刑法在其適用過程中所具有的功能和固有的積極作用。再者，刑罰并非刑法之全部。因而不能將刑罰的教育犯罪人的目的歸屬于刑法機(jī)能。

　　對(duì)于多元論：其中的規(guī)律機(jī)能與規(guī)范機(jī)能屬于三元論的規(guī)范機(jī)能；其中刑法的秩序機(jī)能，可以納入刑法保護(hù)機(jī)能之中；其中刑法的有機(jī)關(guān)聯(lián)機(jī)能(即刑法與刑事訴訟法必須相互關(guān)聯(lián)才能發(fā)揮作用)，這實(shí)際上只是指出了刑法的實(shí)體法的性質(zhì)，將其作為刑法的機(jī)能實(shí)為不妥。

　　二、正確認(rèn)識(shí)刑法機(jī)能

　　1、刑法的規(guī)范作用具有殘缺性（或曰不完整性）。刑法預(yù)先規(guī)定什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構(gòu)成要件是什么，有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用，以及各罪的量刑幅度如何等等，由此來明確國家對(duì)該犯罪的規(guī)范性評(píng)價(jià)，使人們明確可以做什么，那些行為不可以做，一旦為之，將招致刑罰，從而使人們自我抑制犯罪意念，不去實(shí)施犯罪；同時(shí)，人們也可以對(duì)特定的行為進(jìn)行價(jià)值判斷和法律評(píng)價(jià)，即刑法對(duì)人們的規(guī)范作用。盡管刑法的調(diào)整范圍與內(nèi)容具有廣泛性，但是刑法的公法性質(zhì)，尤其是它的強(qiáng)行性特征，又使得它在整個(gè)法律部門中處于相對(duì)特殊的位置，使其具有另一種特殊的性質(zhì)，即刑法本身只是第二次規(guī)范，并非什么都該管、什么都能管，它是其它法律規(guī)范仍然不足以保護(hù)相關(guān)法益時(shí)的最后法律手段。刑法的第二次規(guī)范的特性意味著刑法的規(guī)范功能具有不完整性[11]。法律不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的唯一手段，更不是唯一的社會(huì)規(guī)范。大部分社會(huì)關(guān)系要由法律和其他手段并行調(diào)整。有的問題不能應(yīng)用法律，例如人們的思想、信仰或私生活方面問題。正如毛澤東指出的，企圖用行政命令的方法、用強(qiáng)制的方法解決思想問題，是非問題，不但沒有效力，而且是有害的。刑法只是所有社會(huì)控制體系或者說是社會(huì)規(guī)范體系中強(qiáng)制性手段的一種。從一定意義上說，法律，尤其是刑法是道德的底線，人們的行為應(yīng)當(dāng)先受到道德倫理規(guī)范的制約，只有在道德倫理和其它法律對(duì)人們的規(guī)范作用不能或難以維持時(shí)，才會(huì)招致刑罰。被規(guī)定為犯罪的應(yīng)該是違反社會(huì)倫理規(guī)范的行為中嚴(yán)重的、在其他手段（包括道德的譴責(zé)、其他法律手段等）不足以抗制該行為、而有必要特別通過刑罰制裁來強(qiáng)制人們不得為此種行為、將此種行為上升為刑法規(guī)范中犯罪行為那一部分的行為。不是所有的受到倫理譴責(zé)的行為都可以規(guī)定為犯罪。比如，通奸、賣淫嫖娼等行為。

　　有學(xué)者將犯罪分為立法上的犯罪概念與司法上的犯罪概念。犯罪的司法概念是指符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)適用刑罰予以處罰的行為。犯罪的立法概念是指具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)定為犯罪、適用刑罰予以處罰的行為[12]�？梢姡鶕�(jù)罪刑法定原則，對(duì)于某些應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)定為犯罪、適用刑罰予以處罰，但因?yàn)槟撤N原因未能及時(shí)將其納入刑法的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，刑法就難以對(duì)其發(fā)揮作用，在一定意義上，此時(shí)的刑法即為“惡法”，就不能對(duì)人們的此類行為具有明顯的規(guī)范作用，此時(shí)刑法規(guī)范作用也體現(xiàn)出殘缺性。當(dāng)然，任何一個(gè)部門法的調(diào)整范圍都有其限度，因而任何一個(gè)部門法對(duì)人們的規(guī)范作用都是不完整的。由此，有人會(huì)說刑法的規(guī)范作用具有殘缺性不足為奇。但是，正如前述，刑法是第二次規(guī)范，是一種保障法，即保障刑法之外之法律得到正確實(shí)施的法律，是依賴民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系于無望之時(shí)的“最后一招”�？梢哉f，刑法所調(diào)整的行為幾乎囊括所有其他部門法中的絕大多數(shù)行為。從這意義來說，刑法的規(guī)范作用的殘缺性相對(duì)于其他部門法的規(guī)范作用的殘缺性又具有特殊性，是一種特殊的殘缺。

　　因此，我們至少可以得到以下啟示：刑事司法制度需要與其他社會(huì)控制手段密切合作，才能有效維護(hù)社會(huì)共同生活所必須的社會(huì)秩序；在防制犯罪的措施與政策上，絕不能唯刑法是賴，而應(yīng)在刑法手段之外，還要配合其他社會(huì)控制手段，因?yàn)樾谭ㄖ皇巧鐣?huì)控制、社會(huì)治理的一種手段，大部分社會(huì)關(guān)系需要由法律和其他手段共同調(diào)整。

　　2、刑法規(guī)范機(jī)能比其社會(huì)機(jī)能的地位低。我國學(xué)者陳興良教授借鑒日本學(xué)者的看法，認(rèn)為刑法具有三種機(jī)能：一是規(guī)制機(jī)能，二是保護(hù)機(jī)能，三是保障機(jī)能。并認(rèn)為上述三個(gè)機(jī)能當(dāng)中，規(guī)制機(jī)能與后兩個(gè)機(jī)能(保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能)不能相提并論，從刑法價(jià)值觀的意義上講，刑法機(jī)能有保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能之分[13]。法的規(guī)范作用與社會(huì)作用相輔相成但并非并列關(guān)系，它們之間具有手段和目的的關(guān)系。我們可以說，法通過調(diào)整人們行為這種規(guī)范作用（作為手段）來實(shí)現(xiàn)維護(hù)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和發(fā)展生產(chǎn)力的社會(huì)作用（作為目的）[14]。因之，刑法作為保障法、維護(hù)社會(huì)基本價(jià)值的最后一道防線，刑法的規(guī)范功能在實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)機(jī)能，尤其在維護(hù)社會(huì)共同生活秩序方面起著極為重要的作用。但是，刑法以維護(hù)社會(huì)基本秩序與安全為其基本任務(wù)和首要目標(biāo)；刑法是其它法律規(guī)范仍然不足以保護(hù)相關(guān)法益時(shí)的最后法律手段，是第二次規(guī)范，是保障法，其規(guī)范作用具有殘缺性；刑法還具有保障機(jī)能，即保障一般民眾（包括無罪者和不應(yīng)受到刑事追究者）不受刑罰權(quán)之干涉、保障特定犯罪人不受超過法律規(guī)定范圍之外之刑罰（此乃人們把刑法稱為犯人的大憲章之原因所在）。因此，刑法規(guī)范功能與其社會(huì)機(jī)能地位不同，刑法的規(guī)范功能的地位要比其社會(huì)機(jī)能的地位來得低。

　　3、刑法保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能對(duì)立統(tǒng)一。國家為了保護(hù)社會(huì)，就有必要設(shè)置刑罰，刑罰權(quán)就有存在的理由�！靶谭ㄒ员Ｗo(hù)社會(huì)生活的基本價(jià)值?維護(hù)社會(huì)基本的秩序與安全為其基本任務(wù)與主要目標(biāo)。由于這些任務(wù)和目的是在社會(huì)的意義上、名義下定位的，因而易于獲得法律和社會(huì)的廣泛的合法性與合理性的認(rèn)可，與此相聯(lián)系，為達(dá)此目標(biāo)與目的，往往會(huì)因目的正當(dāng)而‘不擇手段’，極易產(chǎn)生刑法膨脹的結(jié)果……”[15]，因此，刑法維護(hù)社會(huì)秩序與對(duì)公民造成不當(dāng)侵害即侵犯人權(quán)之間的界線距離極近，可謂只有一線之隔，這就體現(xiàn)了刑法保護(hù)各種法益與為了達(dá)到這一目的容易侵害人權(quán)之間的對(duì)立性。在法治社會(huì)中，國家的權(quán)力受到公民權(quán)利的制約，保障人權(quán)是國家權(quán)力存在的根據(jù)和基礎(chǔ)。“……適用刑法的國家一方與被適用的公民一方都期望其各自不同的機(jī)能。刑法為國家而行使的機(jī)能是制止犯罪的機(jī)能和維持秩序的機(jī)能，為公民而行使的機(jī)能是保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能。國家的最終目的本來是調(diào)整公民之間的利害得失和保障國民的利益，但是國家的利益并不時(shí)常與公民的利益相一致，而是間或存在矛盾與沖突。”③因此，刑法目的和為達(dá)到其目的之手段應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則、罪刑均衡原則以及其它法治國原則的共同制約；刑罰權(quán)如不加限制，任其擴(kuò)張，勢(shì)必侵奪公民個(gè)人的自由權(quán)利。到目前為止，注重權(quán)力而輕視權(quán)利、注重社會(huì)而輕視個(gè)人這樣的傳統(tǒng)封建義務(wù)為本的觀念還具有一定的影響，表現(xiàn)在刑法上，就是注重刑法的社會(huì)秩序防衛(wèi)機(jī)能，而忽視刑法的人權(quán)保障機(jī)能。在個(gè)人的權(quán)利日益受到重視與保護(hù)、權(quán)力侵奪權(quán)利的情形常有發(fā)生、“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法的今天，改變刑法機(jī)能的傳統(tǒng)觀念，正確認(rèn)識(shí)刑法的人權(quán)蘊(yùn)涵，有利于司法者在罪刑法定原則、罪刑均衡原則以及其它法治國原則的共同制約下，發(fā)動(dòng)國家刑罰權(quán)。司法者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)行“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，保障犯罪者受到應(yīng)有之懲罰、無罪者不受刑事追究，從而保障人權(quán)，尊重公民的個(gè)人自由，避免權(quán)力侵奪權(quán)利，此即刑法公正和刑法人性的必然要求。同時(shí)，刑法通過懲罰犯罪，保護(hù)各種法益，維護(hù)社會(huì)秩序的最終目的也是為了保障人權(quán)；刑法只有在維護(hù)其正義的基礎(chǔ)上才能有效地維護(hù)社會(huì)秩序。因之，刑法維護(hù)秩序與保障人權(quán)又具有統(tǒng)一性的一面，統(tǒng)一于對(duì)權(quán)利的保護(hù)之中。只有準(zhǔn)確把握刑法的機(jī)能，在運(yùn)用刑法的保護(hù)機(jī)能的同時(shí)，充分注重發(fā)揮刑法的保障機(jī)能的作用，我們才能達(dá)到刑法的最終目標(biāo)，真正做到保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)公民的真正自由。

　　三、刑法理念推導(dǎo)出刑法機(jī)能

　　“法的理念作為真正的正義的最終的和永恒的形態(tài)，人在這個(gè)世界上既未徹底認(rèn)識(shí)也未充分認(rèn)識(shí)，但是，人的一切立法的行為都以這個(gè)理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們�！盵16]

　　對(duì)于法的目的、理念，人們的見解并不一致。但是，通常見解認(rèn)為，法的目的和理念包括正義、共同幸福、法的安定性三方面的內(nèi)容。因此，這里所謂的刑法的目的和理念，就是指刑法的正義、共同幸福以及法的安定性[17]。同時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代刑法還有其他理念，如刑法是公法，刑法是第二次規(guī)范的理念[18]。

　　有學(xué)者認(rèn)為，刑法的正義觀在犯罪與刑罰的關(guān)系中，具有極為重要的意義。傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑論將平均的正義理解為刑法的目的和理念，認(rèn)為刑罰的本質(zhì)就是報(bào)應(yīng)，要求罪刑相當(dāng)；但是，近代教育刑論將分配的正義作為刑法的目的和理念，認(rèn)為科處刑罰的時(shí)候，雖然要考慮罪刑均衡的問題，但是，不是報(bào)應(yīng)意義上的平等和均衡，而是與犯罪以及犯罪人的性質(zhì)相適應(yīng)，輕者輕判，重者重判，要求罪責(zé)相應(yīng)。共同幸福理念也被稱為合目的性的理念，這種理念對(duì)于根據(jù)法所追求的共同利益具有影響。意思是：所有的社會(huì)成員都處在相互協(xié)調(diào)地追求共同利益、幸福的狀態(tài)之下，或者正在該種狀態(tài)之下追求幸福和利益,如免受殺人、盜竊的侵害就包括在其中。作為共同幸福的內(nèi)容的利益、價(jià)值，在刑法上，就是刑法所保護(hù)的利益。通過對(duì)侵害法益的行為科處刑罰來保護(hù)法益，也是刑法的目的。法的安定性的理念，要求：(1)、法律必須是成文的；(2)、成文的法律自身必須具有安定性(即在解決各個(gè)問題上，不能受法官的任意支配)；(3)、必須能夠確認(rèn)，作為法的基礎(chǔ)的事實(shí)沒有錯(cuò)誤；(4)、成文法不能頻繁變動(dòng)，不能采用方便主義的立法方式。法的安定性，在刑法上的體現(xiàn)就是罪刑法定原則[19]。

　　有學(xué)者認(rèn)為，刑法作為公法的一種，具有公法的基本屬性。首先，刑法的任務(wù)在于保障社會(huì)的基本秩序，或者說，它必須借助于國家的強(qiáng)制力來社會(huì)的最低底線的秩序。刑法以強(qiáng)制力的規(guī)定、處罰與適用作為其規(guī)范的中心，它通過刑罰制裁來保護(hù)法益，維護(hù)社會(huì)最基本的價(jià)值體系。一方面通過對(duì)已然的犯罪的懲罰達(dá)至制裁犯罪、安撫被害人、恢復(fù)社會(huì)正義并有效防范犯罪人再犯罪的目的，即使刑罰具有特殊預(yù)防功能。另一方面，它通過刑罰的適用來達(dá)到對(duì)未然的法益侵害行為的預(yù)防，即依靠這樣一種消極的、否定性的警戒與預(yù)防而使刑罰具有抑制犯罪的功能，即使刑罰具有一般預(yù)防功能。其次，刑法以國家強(qiáng)制力為后盾。權(quán)力具有侵略性，必須給予必要的警惕與足夠的防范，否則，任何權(quán)力的實(shí)際運(yùn)作都不可能是良性的。刑法一旦失去有效的控制，尤其在目的原則的支配之下，只要是有益于抗制犯罪的一切手段，往往會(huì)被刑事政策、刑事立法、司法默許，從而形成極度擴(kuò)張的刑罰權(quán)，構(gòu)成對(duì)犯罪人、其他公民權(quán)益的不當(dāng)侵害[20]。一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)利，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。“從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。”[21]如此，才更好地使“執(zhí)行法律的人覺得本身也要服從法律，并負(fù)擔(dān)責(zé)任”[22]。

　　從各學(xué)者對(duì)刑法理念的不同理解，我們可以得出其共同之處：罪刑法定、罪刑均衡原則是刑法理念之精髓。通過罪刑法定規(guī)范公民行為，防衛(wèi)社會(huì)秩序，保障公民自由；通過罪刑均衡能夠?qū)崿F(xiàn)公民應(yīng)有之正義。陳興良教授認(rèn)為“隨著建設(shè)依法治國的治國方略的確立，法治國越來越成為我們所追求并希望實(shí)現(xiàn)的理想國。那么，法治國的基本精神是什么呢？法治國的基本精神在于：一個(gè)受法約束的國家。……刑事法治是法治的根本標(biāo)志之一�！淌路ㄖ尉鸵馕吨孕谭ㄏ拗茋倚塘P權(quán)�！瓘倪@個(gè)意義上來說，罪刑法定原則是刑事法治的題中應(yīng)有之義 �！盵23]罪刑法定原則“為公民自由與國家刑罰權(quán)之間劃出了一條明確的界限，它有利于對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的保障，是社會(huì)主義法制原則在刑法中的直接體現(xiàn)”[24]。罪刑均衡利于實(shí)現(xiàn)刑法的正義（實(shí)體正義），即刑事司法活動(dòng)就訴訟當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)做出的裁決或處理是公正的。德國著名學(xué)者耶林指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害�！蔽鞣秸軐W(xué)家培根說過，一次不公正的裁決，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是無視法律——好比污染了水流；而不公正的審判則是毀壞了法律——好比污染了水源。所以，必須嚴(yán)格遵循罪刑均衡原則，否則，無法實(shí)現(xiàn)刑法正義這一理念。通過罪刑均衡使犯罪人受到公正、合理的刑罰懲罰，從而促使其服法改造，因此，罪行均衡蘊(yùn)涵著刑法社會(huì)秩序保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的有機(jī)統(tǒng)一。

　　刑事立法是將刑法理念與將來可能發(fā)生的事實(shí)相對(duì)應(yīng)，形成刑法規(guī)范。所以，刑法理念構(gòu)成成文刑法賴以創(chuàng)建的實(shí)質(zhì)淵源之一[25]。因之，刑法理念當(dāng)然推導(dǎo)出刑法機(jī)能。刑法的正義、共同幸福以及法的安定性三個(gè)理念之間，存在對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。如強(qiáng)調(diào)法的安定性的理念，必然會(huì)導(dǎo)致重視實(shí)定法，但在某種條件下，就會(huì)出現(xiàn)“惡法亦法”的局面，這顯然和法的正義理念和共同利益理念相去甚遠(yuǎn)，同樣，過分強(qiáng)調(diào)共同利益的目的，也會(huì)得出必須廢除死刑的結(jié)論。因此，一般認(rèn)為，為了共同支配法律，上述各個(gè)理念在堅(jiān)守各自所起作用領(lǐng)域的時(shí)候，也必須進(jìn)行合理的分工。對(duì)這種分工可以作如下理解：根據(jù)正義理念，判斷某一命令是否具有法的形式；以合目的性或者共同幸福為尺度，判斷該命令的內(nèi)容是否妥當(dāng)；根據(jù)所實(shí)現(xiàn)的法的安定性的程度，評(píng)價(jià)該命令是否具有效力。這樣，從上述法理念中所推導(dǎo)出來的刑法目的，基本上可以歸納為：控制社會(huì)秩序、保護(hù)法益、保障個(gè)人自由這樣三個(gè)方面。和上述三個(gè)刑法目的相應(yīng)，刑法的機(jī)能也可以分為規(guī)范機(jī)能、保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能的三個(gè)方面[26]。根據(jù)行為的不同主體，法的規(guī)范作用可分為指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)和強(qiáng)制五種作用[27]。刑法乃法律的重要組成部分，所以，刑法也當(dāng)然具有此五種作用。社會(huì)秩序的維護(hù)是刑法的首要目標(biāo)（與社會(huì)保護(hù)機(jī)能對(duì)應(yīng)）；但是，刑法系公法也決定了其具有天然的侵略屬性。所以，我們?cè)趫?jiān)信刑法呵護(hù)秩序的同時(shí)，必須提防它對(duì)公民（包括即特殊犯罪人和一般民眾）可能造成的不當(dāng)侵害，亦秩序的刑法維護(hù)應(yīng)受罪刑法定原則等法治國原則的制約（與社會(huì)保障機(jī)能對(duì)應(yīng)）。因此，從刑法系公法這一理念可以導(dǎo)出刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能和社會(huì)保障機(jī)能。

　　四、刑法解釋抬高或降低相關(guān)犯罪標(biāo)準(zhǔn)有其合理性

　　法律需要解釋，這是世界的共識(shí)。刑法作為一門重要的法律部門，當(dāng)然也需要解釋。法解釋是指探求規(guī)范的法律意義，刑法解釋也不例外。狹義的刑法解釋是指探求作為文本的成文刑法的法律意義；廣義的刑法解釋則可謂刑法的適用，使規(guī)范與事實(shí)進(jìn)入對(duì)應(yīng)關(guān)系，解釋規(guī)范、裁減事實(shí)并且目光不斷地往返于規(guī)范與事實(shí)之間，并且形成結(jié)論[28]。從法律效力角度而言，刑法解釋只應(yīng)包括刑事立法解釋和刑事司法解釋④。刑事司法是司法者理解刑法、適用刑法的過程。在司法實(shí)踐中，一方面，根據(jù)罪刑法定原則，司法者必須忠實(shí)于法律，嚴(yán)格依法辦案，不得任意地解釋刑法；另一方面，司法者在處理案件過程中又不可避免地?fù)饺雮�(gè)人的法律認(rèn)識(shí)。因此，，從保障無犯罪者不受刑罰權(quán)之干涉、保障犯罪人罰當(dāng)其罪，防止國家刑罰權(quán)擅斷的角度而言，正確解釋刑法，對(duì)于貫徹罪刑法定原則，減少和避免司法的任意性，具有重大意義。

　　97刑法實(shí)施以來，為了能夠正確地將抽象的刑法規(guī)范應(yīng)用于具體而復(fù)雜的各類刑事案件，最高司法機(jī)關(guān)頒布了一些司法解釋，對(duì)于97刑法的貫徹實(shí)施做出了很大貢獻(xiàn)。但是，有些司法解釋嚴(yán)重超越了司法解釋的權(quán)限，違反了罪刑法定原則。根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊的行為才構(gòu)成盜竊罪。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，以破壞性手段盜竊造成公私財(cái)產(chǎn)損失的，或者盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物的，或造成嚴(yán)重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的，盜竊公私財(cái)物接近“數(shù)額較大”的起點(diǎn)的，就可以以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。這就修改了刑法關(guān)于盜竊罪與非罪的界限，違背了刑法人權(quán)保障機(jī)能，因?yàn)樗档土吮I竊罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，不利于被告人。但是，對(duì)于這種盜竊數(shù)額雖未達(dá)到但接近數(shù)額較大、具有惡劣情節(jié)的惡劣行徑，如不施以刑罰，難撫民心，于情理不通（民意是影響刑事罰政策制定的因素之一）。罪刑法定有其時(shí)代的命運(yùn)，我們應(yīng)當(dāng)以社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要對(duì)其內(nèi)容予以發(fā)展。只是這種降低犯罪標(biāo)準(zhǔn)的做法不應(yīng)由司法部門為之，而應(yīng)由立法機(jī)關(guān)為之。

　　《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條第1款規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。其中第（1）項(xiàng)規(guī)定：“死亡1人以上或者重傷3人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的”；這里把交通肇事致人重傷構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)提高到3人以上，換句話說，重傷1至2人的，即使負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，也不構(gòu)成犯罪。這不符合刑法第133條的立法本意。根據(jù)刑法第133條的規(guī)定，“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”，就構(gòu)成犯罪。刑法在這里對(duì)重傷的人數(shù)和死亡的人數(shù)均未加限定，那就說明，不論是重傷一人，還是死亡一人，都構(gòu)成交通肇事罪�！督忉尅返�2條第2款將交通肇事致1人以上（實(shí)為1至2人）重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的，另外增加了幾種情形，作為犯罪構(gòu)成的要件。在交通肇事致1至2人重傷，且負(fù)事故的全部或者主要責(zé)任的前提下，如果不具備這些情形之一，肇事行為也不構(gòu)成犯罪。這其實(shí)改變了立法的原意。按照刑法第133條的規(guī)定，交通肇事只要造成一人重傷，就構(gòu)成犯罪。而《解釋》另外增加這些條件，實(shí)際上是改變了刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)超越了司法權(quán)限，違背了刑法社會(huì)秩序保護(hù)機(jī)能，因?yàn)樗岣吡朔缸飿?biāo)準(zhǔn)。同樣，此種行為也應(yīng)由立法機(jī)關(guān)為之⑤。刑法解釋有其限度⑥，而上述司法解釋超越立法，違反解釋的合法性原則，侵入立法權(quán)，成為事實(shí)上的立法活動(dòng)。然而，從“抓大放小”⑦、追求刑事效益的角度看，這種抬高犯罪標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐效用應(yīng)當(dāng)予以肯定，符合刑法的謙抑性原則，也是現(xiàn)代文明刑法、國際刑法潮流漸趨于“非犯罪化和非刑罰化”的必然要求。

　　注釋：

　�、僖娻嵢A偉　孫曉莉：《誤盜自己財(cái)物能否構(gòu)成盜竊罪——關(guān)鍵看能否現(xiàn)實(shí)地侵害財(cái)物的所有權(quán)》，載于2005年6月10日《檢察日?qǐng)?bào)》。

　�、趶埫骺Z。詳見張明楷：《刑法理念與刑法解釋》，載于《法學(xué)雜志》，2004年第4期。

　�、蹌涞抡Z。參見劉樹德：《憲政維度的刑法新思考》，載《人民法院報(bào)》，2005年4月5日法治時(shí)代周刊版。筆者認(rèn)為，這也體現(xiàn)了人們對(duì)刑法機(jī)能的觀念轉(zhuǎn)變，注重了刑法人權(quán)保障機(jī)能。

　�、茉斠娦灬罚骸缎谭P(guān)懷與刑法解釋》，載于《當(dāng)代法學(xué)》，2004年第1期。按照此種觀點(diǎn)，很多學(xué)者關(guān)于刑法解釋分類中的學(xué)理解釋就不能納入刑法解釋。筆者傾向于區(qū)分刑法解釋與解釋刑法，主要原因在于，這種區(qū)分更有利于我們分清諸多關(guān)于刑法的解釋中有權(quán)解釋與無權(quán)解釋以及兩者的異同。

　�、菰诹⒎�(quán)與司法權(quán)分離的體制下,司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑法司法解釋時(shí),就需要分清“解釋”與“立法”的概念。筆者認(rèn)為，罪刑法定對(duì)刑事司法解釋最重要的制約表現(xiàn)在關(guān)于定罪解釋和量刑解釋兩個(gè)方面。在定罪解釋方面，應(yīng)該嚴(yán)格依照法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成解釋行為的性質(zhì)，犯罪構(gòu)成沒有規(guī)定的行為不得以犯罪處理。在量刑解釋方面,應(yīng)該依照規(guī)定的刑種和刑度裁量，不得超越刑種和刑度量刑。

　�、迏⒁妱⒅具h(yuǎn)：《刑法解釋的限度——合理的擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)分》，載于《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第5期。

　　⑦詳見蔡道通：《刑事政策中的“放小”：借鑒與結(jié)論》，載于《法學(xué)》，2002年第1期。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[6]轉(zhuǎn)引自張小虎:《刑法機(jī)能探究》，載《社會(huì)科學(xué)》2004年第4期，第58-59頁。

　　[7]轉(zhuǎn)引自張小虎:《刑法機(jī)能探究》，載《社會(huì)科學(xué)》2004年第4期，第58頁。

　　[8]轉(zhuǎn)引自張小虎:《刑法機(jī)能探究》，載《社會(huì)科學(xué)》2004年第4期，第59頁。

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　　[14]沈宗靈主編:《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版, 第82-83頁。

　　[15]蔡道通:《當(dāng)代刑法的兩大基本理念及其意義》，載《南京師大學(xué)報(bào)》2003年第4期，第42頁。

　　[16]轉(zhuǎn)引自張明楷:《刑法理念與刑法解釋》，載《法學(xué)雜志》(京)2004年第4期，第11頁。

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　　[18]蔡道通:《當(dāng)代刑法的兩大基本理念及其意義》，載《南京師大學(xué)報(bào)》2003年第4期，第40頁。

　　[19]黎宏:《刑法的機(jī)能和我國刑法的任務(wù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》 2003年第4期, 第113頁。

　　[20]蔡道通:《當(dāng)代刑法的兩大基本理念及其意義》，載《南京師大學(xué)報(bào)》2003年第4期，第41-42頁。

　　[21]孟德斯鳩著;張雁深譯:《論法的精神》(上冊(cè))，商務(wù)印書館出版1961年版，第154頁。

　　[22]孟德斯鳩著;張雁深譯:《論法的精神》(上冊(cè))，商務(wù)印書館出版,1961年版，第20頁。

　　[23]陳興良:《法治國的刑法文化——21世紀(jì)刑法學(xué)研究展望》，載《人民檢察》1999年第11期，第10-11頁。

　　[24]陳興良主編:《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第32頁。

　　[25]張明楷:《刑法理念與刑法解釋》，載《法學(xué)雜志》(京)2004年第4期，第11頁。

　　[26]黎宏:《刑法的機(jī)能和我國刑法的任務(wù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期，第114頁。

　　[27]沈宗靈主編:《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第83頁。

　　[28]張明楷：《刑法理念與刑法解釋》，載《法學(xué)雜志》(京)2004年第4期，第11頁。

　　作者單位：江蘇省睢寧縣人民法院

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