本文關(guān)鍵詞：詮釋學(xué)視野下的刑法解釋學(xué)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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法律科學(xué)（ 西北政法大學(xué)學(xué)報）

2011 年第 3 期

0030（ 014 ） 文章編號： 1674 － 5205 （ 2011 ） 03-

詮釋學(xué)視野下的刑法解釋學(xué)
付玉明
（ 西北政法大學(xué)， 陜西 西安 710063 ）
〔摘 要〕 真理與方法是一

切學(xué)科安身立命的基礎(chǔ)， 是一切學(xué)科最終的歸宿 。 具體到刑法解釋學(xué)的研究之

方法的作用仍然舉足輕重， 方法論立場決定具體的解釋觀， 進而影響到具體的解釋結(jié)論 。 在詮釋學(xué)的語境之 中， “刑法詮釋學(xué) ” 刑法解釋學(xué)有兩項應(yīng)對選擇， 一是創(chuàng)生 的概念理論， 二是在語詞不變的情況下擴充“刑法解釋 下， 學(xué)” 的概念內(nèi)涵， 即在現(xiàn)有的解釋學(xué)機制下， 吸納法律詮釋學(xué)理論的合理因素， 擴大原有刑法解釋學(xué)的內(nèi)涵和適用 范圍。 〔關(guān)鍵詞〕 詮釋學(xué)； 前理解； 刑法； 刑法詮釋學(xué) Abstract： Truth and method are not only the foundation but also the ultimate destination of all social sciences． In the study of criminal law hermeneutics， in particular， method is of great significance as the methodology determines the position of specific interpretation，thereby its conclusions may be affected． In the context of hermeneutics，criminal law hermeneutics offers two response options： The first one is to create the concept theory of Criminal hermeneutics and the second to expand connotation of Criminal hermeneutics under the same words，i． e． ，to absorb reasonable factors of the legal hermeneutics theory and expand the connotation and application scope under the existing criminal law hermeneutics mechanism． Key Words： hermeneutic； pre － understanding； criminal law； criminal hermeneutics 中圖分類號： DF61 文獻標(biāo)識碼： A

法律解釋的實踐與人類法律活動的歷史同樣久 〔1 〕 88 遠， 法律解釋自始即是人類法律活動的一部分。 實際上， 在中世紀甚至更早時期的注釋法學(xué)曾經(jīng)構(gòu)成 了當(dāng)代詮釋學(xué)理論發(fā)展的最早源頭 。但是， 法律解釋 區(qū)別于人文和神學(xué)的傳統(tǒng)， 成為一門獨立而專業(yè)的學(xué) 科卻是近代以后的事情。刑法解釋學(xué)， 或者準(zhǔn)確地說 是早期詮釋學(xué)構(gòu)成中的重要內(nèi)容①， 是注釋刑法學(xué)， 因此在很長一段時間內(nèi)， 刑法學(xué)與詮釋學(xué)的關(guān)系并不 復(fù)雜， 是一種平面的對應(yīng)關(guān)系， 也即兩者都停留在方 法論的階段發(fā)生互動， 只是研究的領(lǐng)域不同而已； 但 是在詮釋學(xué)發(fā)生幾次理論轉(zhuǎn)向之后 ， 尤其是哲學(xué)詮釋 學(xué)的勃興以致法律詮釋學(xué)的出現(xiàn)之后 ， 刑法解釋學(xué)與 詮釋學(xué)的關(guān)系變得復(fù)雜起來， 詮釋學(xué)已經(jīng)超脫了方法 論的階段實現(xiàn)了本體論的轉(zhuǎn)向， 創(chuàng)造了解釋學(xué)研究的 新領(lǐng)域和新境界， 那么現(xiàn)有的刑法解釋學(xué)理論對此是

否應(yīng)有所回應(yīng)以及如何回應(yīng)， 正是本文所要面對的難 題。 一、 概念辨析與意義闡釋 詮釋學(xué)既是一門哲學(xué)， 在某種意義上又可說是一 門新的邊緣學(xué)科和跨學(xué)科的研究方法 ， 它為人文科學(xué) 。 各學(xué)科的研究開辟了新的途徑和天地 詮釋學(xué)理論 最初在西方發(fā)展起來， 到上世紀 60 年代由伽達默爾 正式創(chuàng)立現(xiàn)代意義上的哲學(xué)詮釋學(xué) ， 這一理論一自問 并成為 20 世紀 世就在西方學(xué)術(shù)界產(chǎn)生巨大的反響， 〔2 〕 111 的顯學(xué)。 到上世紀 80 年代， 改革開放之初的中國 學(xué)界已經(jīng)注意到這一現(xiàn)象， 開始有學(xué)者翻譯引進詮釋 學(xué)的理論學(xué)說， 隨后包括法學(xué)在內(nèi)的各個人文社科分 支學(xué)科也行動起來研究詮釋學(xué)， 一時蔚為壯觀。但是 從整體上看， 中國學(xué)界的研究還明顯不足， 存在著功 利主義的實用作法， 表現(xiàn)為研究系統(tǒng)性和深入性不 夠， 研究領(lǐng)域分散、 研究方法混亂， 各個分支學(xué)科之間
《真 伽達默爾在 ① 相關(guān)說法在詮釋學(xué)者的論著中經(jīng)常被提到， 理與方法》 一書中多次提到： 法律詮釋、 神學(xué)詮釋和語文詮釋構(gòu)成了詮 〔德 〕 ： 《真 釋學(xué)， 是哲學(xué)詮釋學(xué)得以誕生的經(jīng)驗材料。 參見 伽達默爾 ， 理與方法》 洪漢鼎譯， 上海譯文出版社 1999 年版， 第 420 頁。

收稿日期： 2010 － 09 － 10 “刑法的規(guī)范理 基金項目： 本文系西北政法大學(xué)青年基金項目 性” 的階段成果。 作者簡介： 付玉明（ 1978 —） ， 男， 內(nèi)蒙古赤峰市人， 西北政法大 學(xué)法律科學(xué)信息研究所研究人員 。

詮釋學(xué)視野下的刑法解釋學(xué) 缺乏協(xié)調(diào)和溝通， 各自按照本學(xué)科的建設(shè)意愿各說各 ， ， 話 斷章取義 缺乏系統(tǒng)化的梳理， 致使研究不能深入 下去。 在此僅舉一例為證。我們知道， 人文學(xué)科的研究 以文字始由文字終。 但在關(guān)于 大都以文本為中心， “詮釋” “解釋 ” 與 有關(guān)問題的詞匯使用上， 國內(nèi)學(xué)界 存在著極為混亂的現(xiàn)象， 僅在法學(xué)研究中以筆者之有 限所見， 就存在著“詮釋學(xué)、 闡釋學(xué)、 哲學(xué)詮釋學(xué)、 哲 學(xué)解釋學(xué)、 法律解釋學(xué)、 法律詮釋學(xué)、 詮釋學(xué)法學(xué) ” 用 詞， 不一而足①。 這些詞匯都是圍繞著解釋的主題， 間或出現(xiàn)， 有人這樣使用， 有人那樣使用， 有時意義似 乎一樣， 不影響閱讀； 有時意思似乎又不一樣， 難以理 解， 但大都模模糊糊地接受了。 我們認為， 語詞有獨立的意思指向， 詞與詞之間 具有內(nèi)容表達的界限， 尤其是理論研究中的專業(yè)術(shù) 更是包含了專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的固定意思， 具有概括和 語， 。 ， 區(qū)分意義 因此 本文將圍繞刑法解釋學(xué)的有關(guān)問 題， 對以上語詞進行基本的界定和概念比較， 確立其 在刑法中的基本使用規(guī)范。 具體到本文前文所說的 詮釋學(xué)、 闡釋學(xué)或者解釋學(xué)， 其實都是相對應(yīng)同一個 “hermeneutics” 英文單詞 而言， 之所以稱謂不同， 在最 初是因為翻譯者的不同而導(dǎo)致了混亂②。 但是在漢 語之語境下， 仔細咀嚼品味三個漢語詞匯的表達方 式， 其具體的內(nèi)容意指似乎還是略有不同， 需要做出 具體區(qū)分。 （ 一） 語義上的分析 專業(yè)術(shù)語是在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)使用并具有 我們知道， 固定且確切意思的詞匯， 因此對以上詞匯的分析需要 在固定的語境之下。 本文的分析語境是在詮釋學(xué)的 領(lǐng)域之內(nèi)， 從刑法解釋學(xué)的角度分析以上詞語 。 ， 首先 不難理解的兩個詞匯是詮釋和解釋 。按照 《現(xiàn)代漢語詞典》 。解 的標(biāo)注， 詮釋意指“說明， 解釋 ” （ 1 ） 分 析 闡 明； （ 2 ） 說 明 含 義、 釋意指： “ 原 因、 理由 ” 等。 ， “解釋 ” 實際上 是一個在日常生活中和學(xué) 術(shù)研究中都常用的詞匯， 含義一目了然、 昭然若揭， 其
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范圍比解釋學(xué)要大， 但由于兩者的語義范圍存在著一 ， 定的重疊 所以也經(jīng)常在一定意義上互相替代使用而 這一定范圍是指兩者的交叉范 不會導(dǎo)致誤解。當(dāng)然， 圍， 如果在交叉范圍之外， 則不能混同使用， 必須分開 表達。 再次， 如果學(xué)科發(fā)展進一步分化， 專業(yè)化程度進 一步加深， 根據(jù)語詞構(gòu)造的方法， 就會出現(xiàn)下一級詞 匯， 比如法律解釋學(xué)、 法律詮釋學(xué)。以此類推， 就出現(xiàn) 哲學(xué)解釋學(xué)、 哲學(xué)詮釋學(xué)、 刑法解釋學(xué)和詮釋學(xué)法學(xué) 等詞匯。但是這些概念是否具有存在必要以及相關(guān) 概念的意義構(gòu)成則需要研究。 如果從詞義構(gòu)成的角 ， “詮釋學(xué) ” 度分析 和“解釋學(xué) ” 是第一等級的區(qū)位概 ； “法律解釋學(xué)” 、 “法律詮釋學(xué) ” 、 念， 內(nèi)容范圍最廣 “哲學(xué)解釋學(xué)” 、 “哲學(xué)詮釋學(xué) ” 則同處于第二等級的 區(qū)位概念， 內(nèi)容范圍稍窄， 但特指性較強； 而“刑法解 ” 、 “民法解釋學(xué) ” 則處于更下區(qū)位的概念， 內(nèi)容 釋學(xué) ， 。 意指相對而言更窄 但特指性更強 做這樣的區(qū)分， 意義在于明確語詞的概念屬性， 方便理清語詞比較時 的對應(yīng)關(guān)系。 最后， 僅從語義的分析上還不能完全辨清詞義和 適用方法， 需要結(jié)合語詞的內(nèi)容和具體的語境進行判 斷。在本文的立場上， 法律解釋學(xué)、 刑法解釋學(xué)和民 法解釋學(xué)等詞匯盡管是專有名詞 ， 但在法學(xué)的領(lǐng)域內(nèi) 已經(jīng)常識化了， 不需要過多的解釋； 詮釋學(xué)、 哲學(xué)詮釋 學(xué)、 法律詮釋學(xué)等詞匯筆者已另行撰文《詮釋學(xué)的譜 系考察》 進行專門論述； 這里需要重點闡明的是刑法 法律解釋學(xué)、 哲學(xué)詮釋學(xué)以及法律詮釋學(xué)的 解釋學(xué)、 相互關(guān)系問題， 這已經(jīng)屬于意義的探尋問題， 需要從 語詞的表達內(nèi)容和使用方式上進行解析 。 （ 二） 相關(guān)概念的歷史淵源與內(nèi)容比較 通過對詮釋學(xué)理論發(fā)展的歷史考察和譜系分析 ，
〔德〕 ： 《真理與 請參見 伽達默爾 ① 相關(guān)詞語的翻譯與使用問題， ， ； 〔德 〕 方法》 洪漢鼎譯， 上海譯文 出版 社 1999 年 版，， 譯后記 伽達默 ： 《哲學(xué)解釋學(xué)》 ， 爾 夏建平、 宋建平， 上海譯文出版社 2004 年版； 謝暉： 《法律的意義追問》 ， ： 《法律： 詮 商務(wù)印書館 2003 年版； 謝暉、 陳金釗 — —法律詮釋學(xué)》 ， ： 《出釋 釋與應(yīng)— 上海譯文出版社 2002 年版； 鄭永流 — —法律詮釋學(xué)何為及與法律解釋學(xué)的關(guān)系 》 ， 《法學(xué)研究 》 2002 入造— 年第 3 期。 “hermeneutics ” 、 一詞的譯名， 歸納起來主要有“闡 釋 ” ② 對于 “詮釋” “解釋” 和 三種， 用法并不統(tǒng)一， 也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。 我國臺灣 “闡釋 ” 地區(qū)以及旅居美歐的華人學(xué)者通常喜歡采用 之譯法， 當(dāng)然臺 “詮釋 ” 灣地區(qū)也有部分學(xué)者偏愛 一詞； 而在我國大陸地區(qū)則以上三 “闡釋 ” 種用法皆有采用， 通常翻譯英美國家文獻的譯者偏愛 一詞， 而 “詮釋 ” 翻譯大陸法系國家文獻的譯者偏愛 一詞。 有意思的是， 對于 同一作者的兩部著作中的同一單詞兩位譯者有時也會選擇不同的表 ： 《真理與方法 》 達方式， 比如對于德國學(xué)者伽達默爾的兩部著作 和 《哲學(xué)解釋學(xué)》 ， “詮釋” “解釋 ” 前書采用的是 一詞， 而后書采用的卻是 《真理與方 一詞。關(guān)于以上三詞譯名更詳細的說明， 請參見洪漢鼎譯 法》 之譯后記。

意指在日常過生活中與學(xué)術(shù)研究中意思相同 ， 不必做 過多說明。但是“詮釋 ” 則屬于專業(yè)術(shù)語， 日常生活 《現(xiàn)代漢語詞典 》 中不太常用， 按照 的標(biāo)注， 其意指為 “說明， ， “解釋 ” 解釋” 含義范圍明顯比 寬泛。 實際上 也是這樣， 在學(xué)術(shù)研究中， 詮釋泛指關(guān)于理解和解釋 問題的一切方法， 詮釋學(xué)則是一門研究理解和解釋的 藝術(shù)的學(xué)問。 其次， 在詮釋和解釋領(lǐng)域所建立的學(xué)科， 自然就 是詮釋學(xué)和解釋學(xué)。 解釋學(xué)包括所有關(guān)于分析闡明 的學(xué)問， 而詮釋學(xué)則包括了所有關(guān)于解釋學(xué)的內(nèi)容 ，
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我們知道， 詮釋學(xué)的發(fā)展經(jīng)歷了兩次革命性的轉(zhuǎn)變， 一是從古典詮釋學(xué)到一般詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)變 ， 二是從一般 詮釋學(xué)到本體詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)變。 當(dāng)代法國著名詮釋學(xué) ： “如果說從古典詮釋學(xué)向一般 家保羅·利科曾指出 是 詮釋學(xué)的轉(zhuǎn)變是文獻考據(jù)問題從屬于基本方法論 ， 從一般詮釋學(xué)到本體詮 一次哥白尼式的革命； 那么， 釋學(xué)的轉(zhuǎn)向是方法論問題從屬于基本本體論問題 ， 則 〔5 〕 298 ” 是第二次哥白尼式的革命。 我們在這兩次轉(zhuǎn)變 的不同階段中， 去分析刑法解釋學(xué)與哲學(xué)詮釋學(xué)、 法 律詮釋學(xué)以及法律解釋學(xué)的互動關(guān)系 ， 更能夠得到清 晰有益的結(jié)論。 直觀的展示請參考圖一①。 筆者創(chuàng) “刑法詮釋學(xué) ” 生了 一詞， 并在詮釋學(xué)的譜系中為其 設(shè)定了相應(yīng)的位階、 概念及適用模式， 具體內(nèi)容將在 第五部分展開。為直觀起見， 先在圖例中標(biāo)明。

〔6 〕 即嚴格的詮釋學(xué)（ 方法論意義的 ） ， 歷經(jīng)數(shù)百年。 直 到 19 世紀前半葉， 由施萊爾馬赫提出重新構(gòu)思“一

， 通過把“理解 ” 或“解釋 ” 活動本身主體 般詮釋學(xué) ” “詮釋學(xué)” 化， 逐漸確立了 作為一門獨立學(xué)問的地位。 狄爾泰把解釋學(xué)奉為人文科學(xué)的普遍方法 ， 由于他的 因此人稱 詮釋學(xué)是以他的生命哲學(xué)理論為基礎(chǔ)的， “生命詮釋學(xué) ” �！笆┤R爾馬赫把解釋學(xué)定義為避免 誤解的藝術(shù)。通過受控制的、 方法論的思考而把一切 ” 在這一階 異化的以及導(dǎo)致誤解的東西排除掉。 段， 詮釋學(xué)不僅研究解釋技術(shù)， 更關(guān)注理解， 理解是解 釋技術(shù)的基礎(chǔ)； 詮釋學(xué)實現(xiàn)了從特殊詮釋學(xué)向普遍詮 釋學(xué)、 從直接服務(wù)于解讀實踐的技藝學(xué)向側(cè)重于哲學(xué) 反思的系統(tǒng)方法論的重大轉(zhuǎn)型。 在這一階段中， 詮釋學(xué)完成了從解釋技藝到解釋 方法論的轉(zhuǎn)變， 確立了獨立的學(xué)科地位， 已經(jīng)能夠為 包括刑法解釋學(xué)在內(nèi)的法律解釋學(xué)提供方法論上的 刑法解釋學(xué)也已經(jīng)形成， 確立了刑 指導(dǎo)。這一時期， 法文本規(guī)范在解釋過程中的方法以及規(guī)則 。但此時， 刑法解釋學(xué)與詮釋學(xué)的關(guān)系并不復(fù)雜， 是簡單雙向 的， 而且還經(jīng)常會通過法律解釋學(xué)這一中介互施影 響。具體說來， 在這一階段， 當(dāng)詮釋學(xué)理論獲得突破
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圖一

和方法的創(chuàng)生之時， 首先會投射到法律解釋學(xué)領(lǐng)域引 起一般解釋方法的變革， 之后才會影響到刑法解釋學(xué) 領(lǐng)域， 這是由刑法的規(guī)范屬性決定的。相反的過程也 是如此， 刑法解釋學(xué)在實踐中的經(jīng)驗也會反饋到詮釋 學(xué)的理論構(gòu)造中。兩者的關(guān)系可以簡單概括為： 詮釋 而刑法解釋是詮 學(xué)為刑法解釋提供方法論上的指導(dǎo) ， 釋學(xué)理論在刑法學(xué)中的實踐應(yīng)用和具體表現(xiàn) ， 兩者互 為支持、 互為仰賴， 都體現(xiàn)為方法論意義上的存在。 但這里需要注意的一點是， 刑法解釋或者說法律 ， 解釋 并不是詮釋學(xué)理論應(yīng)用中的唯一領(lǐng)域和表現(xiàn)形 式， 詮釋學(xué)理論在文學(xué)、 藝術(shù)、 宗教和歷史等多種學(xué)科 中發(fā)揮巨大作用， 甚至在這些學(xué)科的研究中， 詮釋學(xué) 理論具有更大的學(xué)術(shù)價值和發(fā)揮潛力 。 3. 哲學(xué)詮釋學(xué)以及之后的批判詮釋學(xué)階段 在這一階段中， 詮釋學(xué)實現(xiàn)了從方法論到本體論 再到方法論和本體論相統(tǒng)一的轉(zhuǎn)變過程 ， 這一轉(zhuǎn)變影

1. 古典詮釋學(xué)階段 在這一階段， 詮釋學(xué)處于發(fā)展中的初級階段， 詮 只是作為一種解釋的 釋學(xué)并未形成系統(tǒng)的解釋理論， 解釋的對象限于個別領(lǐng)域， 解釋的方法 技藝而存在， 限于注疏的層次， 因此這一階段的詮釋學(xué)也被稱為 〔4 〕 〔6 〕 “特殊詮釋學(xué) ” ， 也就是表現(xiàn)于文本形式的神學(xué) 解釋學(xué)、 法律解釋學(xué)和語文解釋學(xué)， 這同時也構(gòu)成了 詮釋學(xué)理論形成的最終源頭。 在這一時期， 刑法解釋學(xué)作為獨立的學(xué)科也尚未 ， 存在 僅是以刑事注疏的形式存在于古代眾法合一的 法律典籍中， 典型代表為古羅馬時期的《查士丁尼法 典》 和代表中國古代注釋法學(xué)最高水平的《唐律疏 ， 議》 這一時期在西方圍繞羅馬法形成了“注釋法學(xué) ， 派” 而 在 東 方 則 確 立 了 文 義 訓(xùn) 詁 基 礎(chǔ) 上 的“律 。 學(xué)”
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在這一階段， 刑法解釋、 法律解釋、 詮釋學(xué)都未形 成獨立的學(xué)科理論， 相互的溝通較少， 關(guān)系比較簡單， 可以概括地表述為： 注釋刑法構(gòu)成了法律解釋的一項 內(nèi)容， 同時也為詮釋學(xué)的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)， 但由于詮 釋學(xué)尚處初級階段對于法律解釋尚未起到反哺作用 。 2. 一般詮釋學(xué)階段 詮釋學(xué)從解釋技藝發(fā)展到理解的科學(xué)及理論 ， 也
哲學(xué)詮釋學(xué)以及法律詮釋學(xué)的關(guān) ① 對于刑法解釋學(xué)與詮釋學(xué)、 系問題， 最直觀的方式可以參見本文所畫圖例， 這幅圖參考了鄭永流 教授的版本， 筆者進行了改造與加工。

詮釋學(xué)視野下的刑法解釋學(xué)
〔6 〕 〔10 〕 響到法學(xué)領(lǐng)域， 促成了法律詮釋學(xué)的產(chǎn)生①。 這 ， ， 一時期 哲學(xué)詮釋學(xué)最重要的特征就是 理解和解釋

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能斷章取義。對于前文所提出的四個問題， 實際上可 ： 以概括為三個關(guān)系問題 哲學(xué)詮釋學(xué)與法律解釋學(xué)、 法律解釋學(xué)與法律詮釋學(xué)、 刑法解釋學(xué)與法律詮釋 學(xué)。 二、 哲學(xué)詮釋學(xué)與法律解釋學(xué) 詮釋學(xué)以海德格爾為界， 大體分為作為方法論的 詮釋學(xué)和作為本體論的詮釋學(xué)④。 作為方法論的詮 釋學(xué)注重解釋中的方法性和工具性 ， 刑法解釋學(xué)本身 就是其體現(xiàn)之一。 而哲學(xué)詮釋學(xué)則屬于本體論的詮 注重解釋中的主體性和存在性， 其對于法律解 釋學(xué)， 釋學(xué)意義如何則需要研究。 （ 一） 詮釋學(xué)理論在法學(xué)研究中的問題意識 詮釋學(xué)是強調(diào)意義的理解和解釋的哲學(xué)。 哲學(xué) 詮釋學(xué)的誕生， 西方社會經(jīng)歷了科學(xué)理性與規(guī)則理性 它對傳統(tǒng)解釋學(xué)中的 的洗禮后重拾人文價值的產(chǎn)物， 主客體截然對立、 解釋結(jié)論唯一正確 術(shù)與規(guī)則崇拜、 性等命題提出的反思意見為我們提供了一種開放的 它為內(nèi)涵著建構(gòu)科學(xué)理性與 法意識形態(tài)和法解釋觀， 重鑄人文價值雙重使命的中國法學(xué)開辟了思想的入 徑， 也為法律由抽象而具體、 由靜止而行動、 由符號而 〔11 〕 我們所 意義化構(gòu)建了開放性的平臺。 但與此同時， 深為知悉的一個基本常識是， 中西方在文化傳統(tǒng)、 法 各自有著一套 律制度和法治水平上都具有較大差異 ， 不同的法律運行機制和思維方法。 這一點在刑法學(xué)
在學(xué)界 ① 對于法律詮釋學(xué)的產(chǎn)生時間與概念內(nèi)容和使用方式， 在古伊斯蘭國家和古中國都存在著 存在著不同意見。謝暉先生認為， “律 發(fā)達的法律詮釋， 相應(yīng)的也存在著法律詮釋學(xué)， 比如。中國古代的 學(xué)” 即是例證； 但鄭永流先生認為， 法律詮釋學(xué)是在 20 世紀 60 年代受 到本體論詮釋學(xué)的影響方才產(chǎn)生， 在中國古代存在的律學(xué)和訓(xùn)詁學(xué)都 是在方法論的意義上存在， 因而應(yīng)該稱作為法律解釋學(xué)。 本文在這里 ： 《法律的意義追問 》 ， 傾向于采納鄭永流教授的觀點。 參見謝暉 商務(wù) ： 《出釋入造— — —法律詮釋學(xué)何為及與法律 印書館 2003 年版； 鄭永流 》 ， 《法學(xué)研究》 2002 年第 3 期。 解釋學(xué)的關(guān)系 “刑法解釋學(xué) ” 相對應(yīng) ② 目前刑法學(xué)界尚未有學(xué)者明確提出與 “刑法詮釋學(xué)” 的 這樣一個說法， 但有個別學(xué)者采用這種方法分析過 “刑法領(lǐng)域中的詮釋學(xué)與刑法解釋學(xué)大致可以 犯罪論問題， 諸如認為 ” （ 參見吳學(xué)斌 ： 《刑法適用 理解為實質(zhì)犯罪論與形式犯罪論的征表。 — —構(gòu)成要件符合性判斷研究 》 ， 方法的基本準(zhǔn)則— 中國人民大學(xué)出版 社 2008 年版， 第 56 頁） 但實際上在中國刑法學(xué)界， 還有更多的人在研 “擴大了的刑法解釋 ” “刑法解釋 ” 究中適用 的概念， 在 中增加了理解 的要素， 將法律的適用也理解為刑法解釋。 ③ 因為詮釋學(xué)在不同的發(fā)展階段具有不同的含義和表達概念， 如果欲知刑法解釋學(xué)與詮釋學(xué)的關(guān)系， 就必先得知詮釋學(xué)所處的階段 是方法論的還是本體論的， 同時還要得知刑法解釋學(xué)是處于注釋法階 段還是方法學(xué)階段， 之后還要分析詮釋學(xué)與法律解釋學(xué)的關(guān)系， 最后 才能得到結(jié)論。 為增加稱謂上的對應(yīng)性也稱其為方法論 ④ 在中國有部分學(xué)者， 詮釋學(xué)和本體論詮釋學(xué)。 相關(guān)內(nèi)容可以參見以下文字的論述 。 梁治 ： 《法律解釋問題》 ， ：《 “原意 ” “先見 ” 平 法律出版社 1998 年版； 王中江 “客觀性” 》 ， “天益社區(qū) ” ， 及其解釋的 載于 網(wǎng)址： http： / / www． tecn． cn / data / detail． php？ id = 14360

實現(xiàn)了本體論意義 都超越了的方法論的工具性色彩 ， 上的獨立， 直到利科的批判詮釋學(xué)階段才實現(xiàn)了方法 但是理解和解釋的本體論仍然占 論與本體論的統(tǒng)一， 真正的理 據(jù)優(yōu)勢地位。按照伽達默爾詮釋學(xué)的觀點， ， 解是文本與讀者之間的“視界融合 ” 產(chǎn)生一種歷史 的真實和歷史理解的真實， 達到理解中的歷史有效
〔2 〕 111 “效果歷史 ” 性， 及 的程度。 這里， 伽達默爾的一 個基本的觀點就是， 方法對法律解釋不具有決定意

義， 方法也并不必然拘束解釋者。 在這一階段， 由于哲學(xué)詮釋學(xué)和法律詮釋學(xué)的誕 生， 在法學(xué)研究領(lǐng)域引起了巨大反響 。這種反響在法 律學(xué)者中實際上包括了兩方面的態(tài)度 ： 一方面是對哲 學(xué)詮釋學(xué)的引入可能提升解釋學(xué)理論研究品質(zhì)的預(yù) 期和擁護， 另一方面也包括對于哲學(xué)詮釋學(xué)理論在具 體應(yīng)用學(xué)科中適用性的質(zhì)疑和困擾。 令人困擾的問 題是： （ 1 ） 作為超越了一般方法論的哲學(xué)詮釋學(xué)在強 調(diào)實用性的法律解釋中的價值與適用可能性何在 ？ （ 2 ） 停留于一般方法論階段的法律解釋學(xué)， 與超越了 方法論階段的法律詮釋學(xué)關(guān)系如何？ 是否可以互相 取代？ （ 3 ） 在法律詮釋學(xué)的語境之下， 處于下一區(qū)位 概念并且具有典型方法論意義的刑法解釋學(xué)如何應(yīng) 對？ 是固守既有模式不變， 還是“與理論保持一致 ” 積極探索應(yīng)對模式？ （ 4 ） 如果刑法解釋學(xué)對法律詮 釋學(xué)有所回應(yīng)， 將采取何種方式？ 概念的創(chuàng)生還是意 還 義的創(chuàng)生？ 也即是采取創(chuàng)造語詞填充內(nèi)容的形式 ， 是采取 語 詞 不 變 充 實 內(nèi) 涵 的 辦 法。 前 者 是 指 創(chuàng) 生 “刑法詮釋學(xué) ” 的語詞和概念， 而原有的“刑法解釋 學(xué)” 一詞含義和用法不變； 后者是指不創(chuàng)生新詞匯而 “刑法解釋” 是通過擴充 的概念內(nèi)涵來應(yīng)對理論發(fā)展 ② 。 的需要 （ 三） 階段總結(jié) 以上繁言絮語拉拉雜雜， 似乎游離了主題， 但實 際上是在為廓清主題蠶繭抽絲般地移除障礙 。 因為 在詮釋學(xué)的視野中， 刑法解釋學(xué)處于比較下位的概 念， 兩者并不是直接的發(fā)生作用和聯(lián)系， 而是通過中 介進行交流溝通， 中間涉及了過多的概念， 僅僅通過 語言的表達很難在適合的篇幅內(nèi)將問題闡釋清楚③， 因此只有回歸到概念的產(chǎn)生和使用的語境中進行分 析。 總體而言， 通過前文的分析， 我們已經(jīng)能夠得到 一個總體的判斷， 即詮釋學(xué)是一個系統(tǒng)的概念體系， 在發(fā)展中的不同階段具有不同的理論內(nèi)涵 ， 在分析其 ， 對刑法解釋學(xué)的意義之時 必須辯證地區(qū)別看待， 不

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法律科學(xué)（ 西北政法大學(xué)學(xué)報）

2011 年第 3 期

中表現(xiàn)得尤為明顯， 僅僅在犯罪構(gòu)成領(lǐng)域就存在著三 種截然不同的理論體系①， 而一個國家的犯罪論體系 對于刑法解釋觀的確立和刑法解釋方法的選擇恰恰 具有重要而深遠的影響。那么在這里， 我們首先面臨 兩個需要先期厘清的問題： 一是從國別語境角度看， 這種帶有濃厚西方知識論背景的詮釋學(xué)理論是否能 夠解說中國當(dāng)代的法律問題， 也就是詮釋學(xué)理論中國 化的語境問題； 二是從學(xué)科規(guī)范的角度看， 這種注重 “前見” 、 關(guān)注“意義重生 ” 的哲學(xué)詮釋學(xué)理論是否能 夠解說， 或者究竟在多大程度上能夠解說具有獨立的 學(xué)科規(guī)范屬性的刑法問題， 目前尚且值得研究。 對于第一個問題， 實際上已經(jīng)得到了基本的解 決， 學(xué)界已經(jīng)取得了較大共識。 從比較法的角度， 雖 然我們不能假設(shè)存在一種適合于一切國家和地區(qū)文 化的思想和價值觀念。但是， 一個觀點是否能被接受 即使某些 最終取決于接受者的理性反思和價值認同 ， ， 觀點產(chǎn)生自外國 也不能排除和忽略人們在這些方面 共享某種相同的價值觀念和知識資源 。同時， 哲學(xué)詮 釋學(xué)并不是一種純粹技術(shù)上的應(yīng)用理論 ， 而是一種關(guān) 于理解和解釋的藝術(shù)的學(xué)問， 從知識論的借鑒上來說 并不會受到國別語境的過多影響 。實際上， 哲學(xué)詮釋 學(xué)已經(jīng)成為 20 世紀后半葉的顯學(xué)， 在人文社科的許 多領(lǐng)域都發(fā)生了巨大影響， 中國的一些學(xué)者以及法律 學(xué)人也開始關(guān)注這一現(xiàn)象并積極回應(yīng) ， 甚至有人倡導(dǎo) ② “中國的詮釋學(xué)理論” 。 建立 對于第二個問題， 實際上是哲學(xué)詮釋學(xué)在法學(xué)或 這 法律解釋學(xué)中運用的能與不能或程度大小的問題 ， 一問題在世界范圍內(nèi)都存在爭議 ， 并且經(jīng)過幾次較大 的論辯還產(chǎn)生了幾個詮釋學(xué)的新流派③。 在中國而 言， 哲學(xué)詮釋學(xué)理論自被引介到中國伊始， 就引起了 。 ， 法學(xué)界的巨大關(guān)注和反響 總的來說 這種反響主要 表現(xiàn)為四種模式④： 批判反思模式、 積極借用模式、 微 〔10 〕 19 言大義模式和創(chuàng)造重建模式。 但是， 不論哪種模 式都對哲學(xué)詮釋學(xué)巨大價值和歷史意義表示認可 。 我們知道， 法學(xué)解釋學(xué)雖是哲學(xué)詮釋學(xué)的一個源頭， 為哲學(xué)詮釋學(xué)提供了具體應(yīng)用的實例 ， 但哲學(xué)詮釋學(xué) 一旦完成轉(zhuǎn)變成為一門哲學(xué)， 必將對法律解釋或解釋 法律產(chǎn)生方法論意義上的指導(dǎo)。 毫無疑問， 哲學(xué)詮 釋學(xué)對于宏觀的一般意義上的法律解釋具有重要的 指導(dǎo)意義， 但我們需要了解的是其從何種方式以及在 何種程度上起作用。 （ 二） 哲學(xué)詮釋學(xué)對于法律解釋學(xué)的意義 伽達默爾特別強調(diào)哲學(xué)詮釋學(xué)的實踐性 ， 曾經(jīng)專 門撰文談及法律詮釋學(xué)問題。但是在伽達默爾那里， 沒有對法律解釋學(xué)和法律詮釋學(xué)進行區(qū)分 ， 是通而言
〔12 〕

之的⑤。伽達默爾認為詮釋學(xué)對于法律解釋具有意 義， 而且還進一步提出法律解釋是詮釋學(xué)的典范 。其 理由在于法律解釋典型地表現(xiàn)了在理解和應(yīng)用之間 �！敖忉尩娜蝿�(wù)就是使法律具體化于每 的密切聯(lián)系 ” 這也就是應(yīng)用的任務(wù)。 一種特殊情況， 義， 主要表現(xiàn)在以下兩個方面： 1. 摒棄傳統(tǒng)基礎(chǔ)主義的方法 伽達默爾詮釋學(xué)的首要和最重要的意義是將詮 釋學(xué)從對基礎(chǔ)主義的崇拜當(dāng)中解放了出來 。 多數(shù)對 法律解釋進行理論化的學(xué)者都極力主張有關(guān)法律解 釋的一種或他種方法的優(yōu)先性。 伽達默爾詮釋學(xué)表 明任何一種方法都不能告訴我們有關(guān)法律解釋的全 甚至不能作為一個對解釋者的嚴重拘束 。 部真理，
〔13 〕 〔4 〕 427

哲學(xué)詮釋

學(xué)對法律解釋問題的思考具有重要的啟發(fā)和指導(dǎo)意

也就是說， 在解釋法律的過程中， 解釋者的主觀意志 起決定作用， 可以根據(jù)需要選擇解釋方法， 據(jù)此達到 對文本意蘊的真正把握。 伽達默爾認為， 詮釋學(xué)是要探尋所有理解方式所 ， “要在一切世界知識世界定向中找出理 共有的東西 。 以此證明解釋學(xué)的客觀性 ” 解的因素，
〔4 〕 39

按照伽達

以德日為代表的大陸法系采 ① 在刑法學(xué)的犯罪構(gòu)成要件領(lǐng)域， 用的是遞進的開放式的三段論結(jié)構(gòu)， 而我們采用的是平面耦合式的四 在英美法系國家采用的是與前兩者都不相同 個構(gòu)成要件的封閉結(jié)構(gòu)， 的雙重模式。 ② 在中國較早引介并研究詮釋學(xué)理論的是洪漢鼎先生以及我 國臺灣地區(qū)的成中英先生， 正是由于他們的努力使得哲學(xué)詮釋學(xué)研究 在中國獲得起步并有較大發(fā)展； 在法哲學(xué)領(lǐng)域， 詮釋學(xué)理論在以鄭永 “法理學(xué)家 ” 、 “民法學(xué)家 ” 梁慧星為代表的 和以謝暉陳金 流為代表的 “方法論學(xué)家 ” 釗為代表的 的研究和推廣下取得較大發(fā)展， 其中鄭永 《法學(xué)研究》 《出釋入造— — —法律詮 流先生在 2002 年在 上發(fā)表的題為 釋學(xué)何為及與法律解釋學(xué)的關(guān)系 》 的論文影響最大， 廣為流傳。 在刑 事法領(lǐng)域， 以許發(fā)民教授為代表的部分學(xué)者已經(jīng)關(guān)注到這一問題， 在 刑法的解釋論研究中對此有所回應(yīng)， 但是從整體上借用詮釋學(xué)理論和 〔德 〕 思維系統(tǒng)分析刑法問題的作品尚且匱乏。 相關(guān)情況參閱 伽達默 ： 《真理與方法》 ， ： 《法 洪漢鼎譯， 上海譯文出版社 1999 年版； 謝暉 爾 ， ： 《法律： 詮釋與 律的意義追問》 商務(wù)印書館 2003 年版； 謝暉、 陳金釗 — —法律詮釋學(xué) 》 ， ： 《出 釋 入 應(yīng)— 上海譯 文 出 版 社 2002 年 版； 鄭 永 流 — —法律詮釋學(xué)何為及與法律解釋學(xué)的關(guān)系 》 ， 《法學(xué)研究 》 2002 年 造— ： 《法學(xué)的入徑與法律意義的創(chuàng)生 》 ， 《中國法學(xué) 》 2001 第 3 期； 齊延平 ： 《刑法的社會文化分析 》 ， 年第 5 期； 許發(fā)民 武漢大學(xué)出版社 2004 年 版。 “法律是詮釋性概念” “科學(xué)的法 學(xué)說和哈特的 ③ 比如德沃金的 哲學(xué)” 理論， 都有意無意之間受到了當(dāng)代哲學(xué)詮釋學(xué)的影響， 實際上， 這些理論自身也構(gòu)成了當(dāng)代哲學(xué)詮釋學(xué)的不同流派。 ④ 謝暉教授總結(jié)了中國法學(xué)界對于詮釋學(xué)理論研究的四種反 ： 《法律的意義追問 》 ， 響模式， 本文在這里加以借用。 參見謝暉 商務(wù) 印書館 2003 年版， 第 19 頁。 但根據(jù) ⑤ 伽達默爾并未對法律解釋學(xué)和法律詮釋學(xué)進行區(qū)分， 鄭永流先生的分析， 伽達默爾所說的法律詮釋學(xué)， 主要是指人們習(xí)慣 — —也即事實的法律詮釋學(xué)， 上所稱的法律解釋學(xué)— 同時也指在哲學(xué)詮 — —也即應(yīng)然的法律詮釋學(xué)。 參見鄭 釋學(xué)上構(gòu)建的當(dāng)代法律詮釋學(xué)— ： 《出釋入造— — —法律詮釋學(xué)何為及與法律解釋學(xué)的關(guān)系 》 ， 《法 永流 2002 年第 3 期。 學(xué)研究》

詮釋學(xué)視野下的刑法解釋學(xué) 默爾的觀點， 哲學(xué)解釋學(xué)把以下事情作為自己的任 ： 務(wù) 充分揭示解釋學(xué)的所有領(lǐng)域， 指出他對我們關(guān)于 世界的整個理解的根本意義以及它對這種理解展示 〔9 〕 18 其自身的各種形式的重要意義。 2. 確立法律解釋的一般理論 伽達默爾的詮釋學(xué)不僅提供了一個對以往的法 律解釋進行批判的路徑， 同時也為建立新的法律解釋 理論勾畫了一個輪廓。 在文本主義方法看來， 法律 文本的解讀， 包括它的結(jié)構(gòu)和相關(guān)法律， 是在代議制 民主下法官對民選產(chǎn)生的議會所制定的法律進行解 釋的唯一的正當(dāng)方法。根據(jù)伽達默爾的理論， 這顯然 是對文本或解釋者的視域的否認或限制 。 首先， 法律解釋不存在一個單一的基礎(chǔ)、 標(biāo)準(zhǔn)或 方法。在詮釋學(xué)看來， 以貝蒂、 赫施、 德里達和哈貝馬 斯為代表的法律解釋方法均不具有作為法律解釋的 排他性方法的地位。根據(jù)伽達默爾的詮釋學(xué)， 這些理 但也不能說是完善的。詮釋 論雖然不能說是錯誤的， 學(xué)指出法律解釋具有多維度的復(fù)雜性 ， 它也強調(diào)解釋 者態(tài)度而非方法的重要性。 詮釋學(xué)的態(tài)度是開放性 和探究式的， 而非封閉性的和獨斷式的。 其次， 法律解釋作為視域的融合必然是動態(tài)的而 非機械的。動態(tài)性既體現(xiàn)在解釋者的視域隨著時間 的流逝而自然地發(fā)生變遷， 就如同我們的法律文化本 身伴隨時間流逝而變遷一樣， 又體現(xiàn)在文本的視域同 樣在變化著， 因為文本每一次新的適用都將會因此而 煥發(fā)出新的可能性。解釋是動態(tài)的， 這意味著解釋的 它 程序應(yīng)當(dāng)努力尋求文本和解釋者二者價值的統(tǒng)一 ， 還意味著歷史文本每一次被當(dāng)下的解釋者適用于某 一現(xiàn)實的背景中都將導(dǎo)致歷史文本自身發(fā)生令人驚 訝的變異。 最后， 法律解釋中的許多存在廣泛爭論的問題， 例如解釋的戒條， 立法史的運用以及對先例的服從 等， 都可以從詮釋學(xué)角度饒有興味地重新審視 。因為 正是以這些傳統(tǒng)為主體構(gòu)成的歷史背景 ， 限制了解釋 者對法律解釋方法的選擇： 戒條代表了被廣泛接受的 有關(guān)文字、 程序和政策預(yù)設(shè)的被廣泛接受的前理解， 法官們正是帶著這些前理解去解釋法律 ； 立法史和先 例為下列問題提供了指導(dǎo)， 即法律所關(guān)心的是何種事 項以及將文本和解釋者的視域相聯(lián)系的正式途徑為 〔13 〕 何。 總體而言， 以上的分析仍然過于宏觀抽象， 僅是 從一般意義上考察哲學(xué)詮釋學(xué)對法律解釋學(xué)的意義 ， 由于本文考量的重點是哲學(xué)詮釋學(xué)對于刑法解釋學(xué) 的價值， 后文還要具體闡述， 因此這里只作簡要介紹。 但是， 通過以上簡短的分析可以看出， 法律解釋學(xué)與
〔13 〕

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哲學(xué)詮釋學(xué)不僅具有產(chǎn)生過程中的淵源關(guān)系 ， 而且在 實踐應(yīng)用中也具有互為仰賴的互動關(guān)系 。 （ 三） 哲學(xué)詮釋學(xué)在法學(xué)應(yīng)用中所遭受的質(zhì)疑 自其產(chǎn)生伊 哲學(xué)詮釋學(xué)理論并非是完美無缺的 ， 始就飽受學(xué)界的批判和質(zhì)疑， 詮釋學(xué)理論在投射于法 同樣也受到包括貝蒂和維亞克爾在 學(xué)領(lǐng)域的過程中， 內(nèi)的法學(xué)家的猛烈批評， 貝蒂更是專門撰寫了《作為 一文對哲學(xué)詮釋學(xué) 精神科學(xué)一般方法論的詮釋學(xué) 》 進行批駁， 由于其法律史家的身份更受到了法學(xué)界的 格外關(guān)注，
〔10 〕 19

影響較大。

實際上， 即使是贊同在法學(xué)領(lǐng)域引進詮釋學(xué)理論 的學(xué)者， 對其部分觀點也是持有保留態(tài)度的 。通過考 證可以知道， 哲學(xué)詮釋學(xué)之所以能在法律解釋領(lǐng)域產(chǎn) 生巨大影響， 是得益于考夫曼、 哈斯默爾、 拉倫茨等人 的大量工作。受業(yè)于伽達默爾的考夫曼， 在刑法學(xué)中 但即使是考夫曼也清醒地認識 大力引入詮釋學(xué)理論， 到， 在法學(xué)研究中不能將詮釋學(xué)的普遍性加以絕對化 而自我封閉于其他理論， 如分析理論或論證理論， 詮 釋學(xué)只是探究世界及法律的諸多可能性之一種；
〔14 〕

“解釋循環(huán) ” 哈斯默爾盡管是首先將 引入到刑法解釋 但也是持有局部贊同的觀點。 與前者相比， 拉倫 中， 茨則自始對哲學(xué)詮釋學(xué)在法學(xué)中的應(yīng)用持一種審慎 的接納態(tài)度， 一方面他肯定前理解是使理解成為可能 的積極條件， 但又批判伽達默爾將一切“前見 ” 合法 認為這會鼓勵法官的自負， 實際上， 依法行 化的做法， 事的原則要求法官在斷案時， 應(yīng)先受導(dǎo)于法律規(guī)定的 標(biāo)準(zhǔn)。 拉倫茨批判伽達默爾忽視規(guī)范的準(zhǔn)則功用， 法律要求探求規(guī)范于待理解的意義的拘束力 ， 因為法 。 律者正確地把規(guī)范視作準(zhǔn)則， 并藉此來衡量“案件 ” 對于伽達默爾認為規(guī)范的內(nèi)容須每時每地都重新作 出不同的理解， 拉倫茨則認為， 盡管各案不同， 但不能 即刻對準(zhǔn)則作出新的其他解 容許因任何情況的變化， ， “相同準(zhǔn)則 ” 釋， 否則 這一正義的基本要素， 將純粹 變?yōu)榛孟搿?br />〔6 〕 〔6 〕

三、 法律解釋學(xué)與法律詮釋學(xué) 伽達默爾特別強調(diào)哲學(xué)詮釋學(xué)的實踐性 ， 曾經(jīng)專 門撰文談及法律詮釋學(xué)問題。但是在伽達默爾那里， 沒有對法律解釋學(xué)和法律詮釋學(xué)進行區(qū)分 ， 而是通而

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法律科學(xué)（ 西北政法大學(xué)學(xué)報）

2011 年第 3 期

言之的①。按照鄭永流先生的分析， 伽達默爾所說的 法律詮釋學(xué)包括了人們習(xí)慣上所稱的法律解釋學(xué)和 哲學(xué)詮釋學(xué)所構(gòu)建的當(dāng)代法律詮釋學(xué) ， 前者可以稱為 事實的詮釋學(xué)， 后者則可以稱為應(yīng)然的詮釋學(xué)。 實 從詮釋學(xué)的整個譜系中分析， 法律解釋學(xué)與法 際上， 而是處于詮釋學(xué) 律詮釋學(xué)不止是語詞表達上的區(qū)別 ， 發(fā)展中的兩個不同階段， 有著各自不同的實質(zhì)內(nèi)涵和 適用標(biāo)準(zhǔn)。 （ 一） 法律解釋學(xué)與法律詮釋學(xué)的聯(lián)系 法律解釋學(xué)與法律詮釋學(xué)的關(guān)系并不同于法律 解釋學(xué)與哲學(xué)詮釋學(xué)的關(guān)系， 因為盡管法律詮釋學(xué)是 哲學(xué)詮釋學(xué)影響下的產(chǎn)物， 但法律詮釋學(xué)并不同于哲 學(xué)詮釋學(xué)。 一方面， 它并不是哲學(xué)詮釋學(xué)的具體套 用； 另一方面， 法律詮釋學(xué)有自己獨立的一套分析工 〔15 〕 具和知識系統(tǒng)。 1. 兩者 研 究 的 問 題 和 領(lǐng) 域 是 一 致 的。 簡 單 地 兩者都是關(guān)于法律解釋的學(xué)問， 都是以具體的法 說， 律解釋實踐為基礎(chǔ)， 只是在解釋理論上走向了不同的 兩個方向。詮釋學(xué)的理論體系下， 法律解釋學(xué)更多的 是指一種狹義的法律解釋②， 在解釋中不得帶有解釋 者個人價值判斷， 而是盡量保持價值中立， 解釋中要 探求規(guī)范的原意， 不能創(chuàng)造新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 強調(diào) 的是法律解釋的客觀性和方法性 ； 而法律詮釋學(xué)則似 乎是指一種更廣義的法律解釋， 突出了解釋者的主體 性， 強調(diào)理解的重要性， 在規(guī)范缺位的時候可以創(chuàng)造 新的權(quán)力義務(wù)關(guān)系。實際上， 兩者是在不同的層面上 當(dāng)然兩者有互相挑戰(zhàn)的意蘊。 闡述法律解釋， 2. 兩者都受約束于法律的基本規(guī)則。 傳統(tǒng)的法 律解釋學(xué)正是在遵循法律規(guī)則的基本前提下探尋法 律解釋的方法和機制， 同樣， 法律詮釋學(xué)也要受約束 ， “法律詮 于法律的基本規(guī)則。 按照伽達默爾的論述 釋學(xué)可能性的本質(zhì)條件是， 法律對于法律共同體的一 切成員都具有同樣的約束力。 凡在不是這種情況的 地方， 例如專制統(tǒng)治的國家， 都不可能存在任何詮釋 學(xué)�！挥性谀澄锸沁@樣被制定， 以致它作為被 指定的東西實不可取消的并具有約束力的地方 ， 方才 ” 可能存在理解和解釋的任務(wù)。 法律詮釋學(xué)盡管 推崇前理解的作用， 但是承認前理解要在可預(yù)見的范 圍之內(nèi)， 符合法律的基本規(guī)則。 3. 兩者都尊重法治的原則。 傳統(tǒng)的法律解釋學(xué) 是建立在法治的原則之下， 強調(diào)法律解釋的合法性和 〔16 〕 115 － 159 合理性。 法律詮釋學(xué)認為： 解釋的任務(wù)是使 法律具體化于每一種特殊情況， 這也就是應(yīng)用的任 �！霸谝粋�法治國家包含著， 務(wù) 法官判決不能是出于 任意的無預(yù)見的決定， 而是產(chǎn)生于對整個情況公正的
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。 ” “承認法律制度對每個人都具有有效性， 權(quán)衡 并且 。 ， 無人可以例外 因此 原則上我們才能夠把握這樣的 ” 現(xiàn)存的法律制度。 4. 兩者 之 間 的 互 動。 盡 管 在 法 律 理 解 的 過 程 詮釋學(xué)的反思摧毀了法律方法論的合法化地位 ， 中， 確認了理解依賴于前理解的事實 ； 但是法律詮釋學(xué)又 不能完全相同于哲學(xué)詮釋學(xué)， 法律詮釋學(xué)不可能徹底 站在本體論的立場上對法律進行研究 ， 而是必須致力 于實用， 將方法論作為自己的任務(wù)。 因此， 在這種意 義上， 法律詮釋學(xué)是以法律解釋學(xué)為基礎(chǔ)， 在法律解 釋提供的方法上對法律文本進行研究； 同時， 在另一 方面， 法律解釋學(xué)在法律解釋的實踐中也遭遇了困 境， 也需要法律詮釋學(xué)在理論境界上提供啟示 。 （ 二） 法律解釋學(xué)與法律詮釋學(xué)的區(qū)別 法律解釋學(xué)從知識論上而言是屬于認識論的范 ， 疇 但是從應(yīng)用學(xué)上說又屬于方法論的范疇， 因為法 律解釋學(xué)實際上就是在法律的文本范圍內(nèi)研究法律 的解釋機制和解釋方法的學(xué)問。為了實現(xiàn)解釋目標(biāo)， 需要尋找方法， 因而它又屬于方法論的解釋學(xué)。法律 詮釋學(xué)是在詮釋學(xué)的哲學(xué)轉(zhuǎn)向之后出現(xiàn)的 ， 是本體論 詮釋學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域的具體表現(xiàn)， 本身也是本體論的， 其基本觀點具有較強的哲學(xué)詮釋學(xué)特色。 法律詮釋 學(xué)認為， 根本不存在外在于理解者的制定法規(guī)范， 在 解釋的過程中， 法律規(guī)范的意義由解釋者和規(guī)范的制 定者共同決定③， 解釋的結(jié)果“是使流傳下來的法律 〔4 〕 334 。 適合于現(xiàn)代的需要” 對于兩者在具體問題上的觀點分野 ， 則可以參考 ④ 圖表（ 二） 所列內(nèi)容 。
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但根據(jù) ① 伽達默爾并未對法律解釋學(xué)和法律詮釋學(xué)進行區(qū)分， 鄭永流先生的分析， 伽達默爾所說的法律詮釋學(xué)， 主要是指人們習(xí)慣 — —也即事實的法律詮釋學(xué)， 上所稱的法律解釋學(xué)— 同時也指在哲學(xué)詮 — —也即應(yīng)然的法律詮釋學(xué)。 參見鄭 釋學(xué)上構(gòu)建的當(dāng)代法律詮釋學(xué)— ： 《出釋入造— — —法律詮釋學(xué)何為及與法律解釋學(xué)的關(guān)系 》 ， 《法 永流 ， 2002 年第 3 期。 學(xué)研究》 “法律解釋學(xué) ” “法律詮釋學(xué) ” 對 和 的 ② 在這里需要強調(diào)的是， 理解都是在詮釋學(xué)理論的整個體系之下， 否則超出了這個邊界， 兩者 的概念和適用范圍都不同， 就無法進行比較。 “前理解” “視域融合” 和 的理論。 ③ 這實際上就是伽達默爾的 《出釋入造— — —法律詮釋學(xué)何為 ④ 本圖表借用于鄭永流教授在 及與法律解釋學(xué)的關(guān)系》 一文中的表達， 筆者認為其基本上客觀公允 地列舉了法律解釋學(xué)與法律詮釋學(xué)在立場上的分歧之處， 而且表達上 簡潔明了， 方便閱讀和理解， 所以在這里借用， 省卻了語言表達繁瑣模 糊的弊病。

詮釋學(xué)視野下的刑法解釋學(xué) 圖（ 二） 法律解釋學(xué)的立場 法律詮釋學(xué)的立場 實證、 分析 學(xué)科基礎(chǔ) 科學(xué)、 主客體 關(guān)系 主客體分立 歷史、 精神、 人文 主體性或主體間 性 理解者與立法者 的關(guān)系 價值有涉前理解 是非感 判決的合理性、 可接受性 規(guī)范與個案互相 調(diào)適 理解者與 立法者的對話 實體 個別正義、 公正、 民主 不僅……而且 ……也是 四、 刑法解釋學(xué)與法律詮釋學(xué)

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在我國， 一般將哲學(xué)詮釋學(xué)理論指導(dǎo)下的本體論 的法律解釋學(xué)稱為法律詮釋學(xué)， 而將傳統(tǒng)的以研究具 體方法和避免誤解為核心的法律解釋學(xué)仍然稱為法 律解釋學(xué)①。
〔1 〕 〔6 〕 〔10 〕

解釋對象 制定法規(guī)范 法官角色 盡量中立 解釋目標(biāo) 規(guī)范的客觀 確定含義

我們通常所說的刑法解釋學(xué)， 就屬于“以研究具 體方法和避免誤解為核心 ” 的一般法律解釋學(xué)。 在 ， “刑法解釋學(xué)是根據(jù)解釋現(xiàn)行刑法的規(guī)范的意 我國 義以體系的認識為內(nèi)容的學(xué)問領(lǐng)域 ， 其對象是現(xiàn)行的 刑法規(guī)范， 方法是解釋。 刑法解釋學(xué)也是科學(xué)， 屬于 ” 精神科學(xué)、 社會科學(xué)和文化科學(xué)。
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刑法解釋學(xué)是

解釋過程 使個案適應(yīng)規(guī)范 解釋方法 優(yōu)先價值 解釋結(jié)果 字義、 邏輯、 系統(tǒng)、 歷史 確定性、 平等、 法治、 分權(quán) 非此即彼

它通過對刑法的基本制 建立刑法學(xué)體系的基本學(xué)科， 度、 犯罪構(gòu)成要件以及刑罰適用的解釋， 來闡明刑法 規(guī)范的客觀意義， 以有助于刑法的有效適用。 因此， 刑法解釋學(xué)是刑法學(xué)的核心課題 ， 地位極為重要。 在之前的行文中， 筆者曾經(jīng)詳細地論證過哲學(xué)詮 釋學(xué)對法律解釋學(xué)的重大啟示意義 ， 也曾經(jīng)論證過法 律詮釋學(xué)與法律解釋學(xué)的良性互動關(guān)系 。同時， 我們 知道， 刑法解釋學(xué)是傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)的重要分支學(xué) 科， 在許多方面與法律解釋學(xué)是保持一致的， 那么按 刑法詮釋學(xué) 照一般的常識和邏輯推理上的認知方式 ， 自然而然地會對刑法解釋學(xué)產(chǎn)生居高凌下式的影響 ， 詮釋學(xué)的理論和認知方式會順理成章地融合進刑法 解釋學(xué)的理論和實踐中。 但是， 我們發(fā)現(xiàn)， 從哲學(xué)詮 釋學(xué)正式確立到流傳到中國形成法律詮釋學(xué)多年之 后的今天， 刑法學(xué)中極少閃現(xiàn)詮釋學(xué)理論的影子和痕 跡。 我想， 這可能是由于刑法的特殊學(xué)科性所決定 “犯罪與刑罰 ” 的。首先， 刑法是規(guī)定 的規(guī)范， 刑法的 效力最終會歸集到對人的定罪與量刑 ， 涉及到人的尊 嚴、 人身自由與健康安全。 所以， 刑法的適用必須審 慎嚴謹， 刑法的學(xué)科研究也相對保守②。 其次， 刑法 ， 學(xué)的解釋中主要是關(guān)于構(gòu)成要件要素的判斷 其中涉 是一門專業(yè)性強 及到客觀的事實和主觀的罪過心理 ， ， 技藝性高的學(xué)問 獨立性和封閉性較強， 而且已經(jīng)在 刑法學(xué)內(nèi)部形成了一套有效可行的適用方法 。因此，
： 《法律解釋問題 》 ， 法 ① 相關(guān)表述可以參見以下著述 。 梁治平 ： 《法律的意義追問— — —詮釋學(xué)視野中的法 律出版社 1998 年版； 謝暉 ， ： 《出釋入造— — —法律詮釋學(xué)何 哲學(xué)》 商務(wù)印書館 2004 年版； 鄭永流 》 ， 《法學(xué)研究》 ， 2002 年第 3 期。 為及與法律解釋學(xué)的關(guān)系 在方法論的研究中刑法是最為滯后和保守的， 民法 ② 實際上， 則相對先進和開放， 新的方法論和思維方式往往先在法理學(xué)和民法學(xué) 中產(chǎn)生， 然后才發(fā)散影響到法律的其他學(xué)科， 其中對于法學(xué)方法論的 研究就是證明， 方法論的研究實際上就發(fā)源于民法學(xué)， 很多民法學(xué)大 家都是著名的方法論學(xué)者。

從以上列表可以很直觀的看出， 法律解釋學(xué)持有 的仍然是傳統(tǒng)解釋學(xué)的立場， 講究科學(xué)實證， 追求客 觀中立， 側(cè)重形式正義； 而法律詮釋學(xué)則視野更為開 闊， 吸納了歷史人文的因素， 注重解釋者的主體性， 推 崇前理解， 講究解釋者與立法者的歷史互動， 追求個 別正義和實體公正。泛泛而言， 很難判斷兩者孰優(yōu)孰 劣， 但拋開這些僅從法律價值的實現(xiàn)上， 法律詮釋學(xué) 無疑是對傳統(tǒng)解釋學(xué)的一個超越 。 （ 三） 本節(jié)小結(jié) 經(jīng)過以上分析我們知道， 盡管法律解釋學(xué)與法律 詮釋學(xué)在基本立場上有著不可逾越的鴻溝 ， 對于方法 論的態(tài)度也不盡相同， 但是兩者按各自的發(fā)展方向在 實踐中都遭遇了困境。 傳統(tǒng)解釋學(xué)盲目地追求客觀 和價值中立， 實際上是對解釋者的誤解和苛求， 實踐 中難以推行； 法律詮釋學(xué)刻意地推崇理解的本體性而 否認方法論的合法性， 在實踐中同樣難以立足。 因 此， 在法律解釋的問題上， 兩者不僅不能互相替代， 而 且實際上還可以并存不悖， 互相取長補短， 借用考夫 “分析無詮釋是空洞的， 詮釋無分析是 曼的一句話是 。 盲目的”
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在法律解釋的實踐中， 傳統(tǒng)的法律解釋

學(xué)不可或缺， 因為它能夠保障法律的確定性， 為法律 的實際應(yīng)用提供可操作性的技術(shù)手段； 同時， 為了更 好地理解法律、 運用法律， 增加裁判的合理性和可接 受性， 又需要法律詮釋學(xué)提供合適的思考視角和進路 支持。

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外來理論很難深入其中并對之產(chǎn)生影響 。最后， 刑法 ， 是制裁法和其他法的保障法 刑法的安定性較強， 這 也決定刑法研究方法的一定保守性 。 當(dāng)然， 這些可能僅僅是托詞和借口。 我們知道， 刑法學(xué)本身并不是一個已經(jīng)發(fā)展到極致的學(xué)科 ， 刑法 刑法解釋 解釋學(xué)也沒有建設(shè)到圓滿的程度 。實際上， 學(xué)在實踐中已經(jīng)遇到了挑戰(zhàn)和困擾①， 刑法解釋學(xué)并 不排斥外來先進理論的指導(dǎo)， 只要那是一種真正先進 和具有優(yōu)勢的有力理論。 那么， 這里我們首先要對法律詮釋學(xué)在刑法解釋 中的適用價值與可能性做出考察 ， 才能做出具體合適 的判斷， 也許現(xiàn)在就是刑法解釋學(xué)打開大門的時候 。 但是， 對于哲學(xué)思想在法律領(lǐng)域的使用可能性問 題， 我們需要保持理性的立場和審慎的態(tài)度， 批判地 。“非哲學(xué)家誤待哲學(xué)的一種常見缺 看待這一問題 ， 學(xué)說、 理論搬到自己的領(lǐng) 陷是 企圖將任一哲學(xué)思想、 即像使用處方一樣‘應(yīng)用 ’ 哲學(xué)。…… 哲學(xué)思想 域， 從未提供一個現(xiàn)成的像專利配方那樣的答案 ， 就像接 受數(shù)學(xué)公式一樣， 人們能簡單地適用之。 相反， 哲學(xué) ‘僅僅’ 研究立于特定時空之場的自認為是根本性的 ” 視角、 觀察方向。 （ 一） 法律詮釋學(xué)對于刑法解釋學(xué)的啟示作用 法律詮釋學(xué)對于法律解釋是一種帶有先見的理 解， 理解是法律文本與理解者兩個世界的溝通 ， 在溝 通中內(nèi)在地創(chuàng)造著判決依據(jù)的立場 ， 試圖顛覆法律解 釋學(xué)（ 包括刑法解釋學(xué)） 只是借助各種方法尋求判決 與法律一致性的定式思維。 1. 詮釋學(xué)確定了解釋時方法規(guī)則的界限， 指明 理解的功能一直內(nèi)在地同時也是解釋的一個構(gòu)成要 〔6 〕 素。 這一判斷， 實際上是建立在詮釋學(xué)“視域融合 ” 觀念的基礎(chǔ)上的， 借著視域融合， 理解總在擴展之中， 這意味著理解是有創(chuàng)造性的， 理解所提供的成果是一 種內(nèi)在具有創(chuàng)造性的要素。 這也說明了法律概 念在持續(xù)地適用之后， 概念內(nèi)涵得到擴展的原因所 在。對此， 伽達默爾認為， 如果透過法律的規(guī)則來調(diào) 整生活， 還需要對法律進行創(chuàng)造性的補充， 并針對個 別之情況使法律具體化。 這就意味著， 法律解釋 的過程是具有創(chuàng)造性的， 欲使抽象的法律與實際生活 的變動相符合， 法律的概念必須不斷地被重新理解， 不斷擴展和豐富其內(nèi)容。 2. 詮釋學(xué)明確了理解根植于實踐。 由于理解以 及前理解的概念奠基于生活之上 ， 那么對于刑法文本 的解釋也是來自于實際生活。 前理解的概念在西 方受到了相當(dāng)大的反響， 有多位學(xué)者對其進行回應(yīng)。 德國學(xué)者埃塞爾 （ Esser ） 在其著作《法律適用中的前
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理解與方法選擇》 中表示， 法律適用者對于規(guī)范的探 ， 尋 會受到與案件判決有關(guān)的前理解的制約 。 他認 法官經(jīng)過長期職業(yè)經(jīng)驗所累積的前理解， 可以形 為， “正當(dāng)確信” ， 成一個 當(dāng)某法條有復(fù)數(shù)之解釋可能時， ， 即可以以此確信進行“方法選擇 ” 藉以抉擇判決所 〔19 〕 191 拉倫茨也對前理解進行了考察， 他 應(yīng)為之解釋。 同意前理解是理解的前提， 認為關(guān)于法律的前理解是 了解法律規(guī)定的條件， 但他不贊同將前理解置于那么 高的位置， 因為那已經(jīng)違反了法律的拘束。 這為 明顯地刑法解釋提供了一個可資參考的新視角 ， 對于 刑法的解釋建立在解釋者的前理解之上 ， 對其置之不 理是幼稚的， 刑法解釋學(xué)需要對其進行反思。 3. 按照詮釋學(xué)的觀點， 對于文本的理解可以不 ， ， 必拘泥于作者的意圖 其實 追根溯源， 這正是海德格 — —即認為解釋者可以比 爾以來詮釋學(xué)的核心思想— 可以做得更好。這在法學(xué)方法上也具有 作者更聰明， 啟示意義， 現(xiàn)今的法律詮釋學(xué)者據(jù)此主張法律解釋應(yīng) 該掙脫立法者的束縛， 尋求符合當(dāng)下具體事實的解 施羅特認為， 詮釋學(xué)并不會排除文 釋。對于這一點， 〔20 〕 348 因此他認為， 法律詮釋學(xué)并 本作者特定的理解，
〔19 〕 194 不會排除主觀的法律解釋。 對于一個文本而言， 伽達默爾認為， 其解釋者對于文本的理解可以比原作 〔21 〕 210

者更好， 理由在于， 理解活動是對作品進行重構(gòu)， 這種 重構(gòu)必定會使許多未被作者認識到的因素得到重視 。 德國刑法學(xué)者考夫曼也曾表達過“法律比立法者聰 明” 的觀點， 認為從法律之中我們可以解讀出一些未 被立法者所明文規(guī)定的抉擇。 這在刑法解釋學(xué)上 的啟示在于， 刑法需要面對當(dāng)下的現(xiàn)實而不是面對過 去， 在不違背刑法文本意義的情況下解決具體問題 ， 提高判決理由的合理性與可接受性 ， 實現(xiàn)刑法的實質(zhì) 正義。 （ 二） 法律詮釋學(xué)對于刑法解釋學(xué)的作用界限 其一， 法律詮釋學(xué)自身的局限， 導(dǎo)致其不能適用 于刑法 1. 法律詮釋學(xué)摧毀了方法論的合法性， 也就摧 毀了自身的實踐基礎(chǔ)。 法律詮釋學(xué)強調(diào)理解的存在 本性， 批判科學(xué)主義所帶來的方法至上論。 因此， 法 律詮釋學(xué)的思想著重于真理之開示而輕方法之建設(shè) ， 伽達默爾甚至激進地主張在解釋過程中完全放棄解 釋的標(biāo)準(zhǔn)。 當(dāng)然， 這一點受到了法學(xué)家們的強力批 判。但是由此我們可以很清楚地看到 ， 法律詮釋學(xué)者
“犯罪構(gòu)成理論 ” 刑法學(xué)界近年反思最多的是 和 ① 在理論上， “刑法解釋理論” ； 而在實踐中， “許霆案 ” 、 “天價葡萄案 ” 近年發(fā)生的 等等， 實際上都是刑法解釋中出現(xiàn)的問題， 對刑法的實際應(yīng)用提出極 大挑戰(zhàn)。
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詮釋學(xué)視野下的刑法解釋學(xué) 對于法律邏輯學(xué)的輕視以及對司法三段論不信任 ， 這 “ ” 恰好反映了法律詮釋學(xué)者同樣抱著拒絕 方法 的態(tài) 實際上， 我們知道， 法律解釋是一門實踐性 極強的學(xué)問， 而實踐的要求就是要具有一般的判斷標(biāo) 度。 法律詮釋學(xué)摧毀了方法論的 注和實現(xiàn)方法。所以說， 也就摧毀了自身的實踐基礎(chǔ)。 合法性， 2. 法律詮釋學(xué)提出的“前理解 ” ， 缺乏實際的判 斷標(biāo)準(zhǔn)和精確化方法， 在刑法的適用過程中難以固定 為構(gòu)成要件要素的判斷類型。作為本體論的詮釋學(xué)， 忽視了實用是法律的主題， 不能使用的法律是無意義 ， “在法 的； 而且即使是法律詮釋學(xué)的倡導(dǎo)者也認為 律規(guī)范中， 決定性的問題是克服規(guī)范的一般性與案件 ， 的個別性之間的差異” 這種差異的彌合， 實際上 需要一份精確化的判斷標(biāo)準(zhǔn)和實現(xiàn)程序 ， 但是法律詮
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許。刑法嚴格解釋原則要求對刑法規(guī)范的解釋 ， 應(yīng)當(dāng) ， 在刑法體系范圍之內(nèi) 根據(jù)法條所用語言文字進行嚴 而不能超出法律文本的含義進行解釋 。更 格地解釋， 進一步講， 刑法的原意和立法意圖應(yīng)當(dāng)從刑法正文所 其解釋方法應(yīng)以語義 使用的詞句中客觀地加以尋找， 系統(tǒng)解釋為輔。 總而言之， 嚴格解釋原則 解釋為主， 要求刑法解釋必須在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)合理進行 ， 解 釋的方法與過程必須以法律的形式合理進行 ， 以確保 解釋的結(jié)果合乎邏輯要求。 2. 刑法的安定性與可預(yù)測性確立了對于規(guī)范文 本的理解界限。刑法的安定性要求， 刑法必須對外公 布并且不能朝令夕改， 在一定時間內(nèi)包保持穩(wěn)定； 刑 法的可預(yù)測性， 是罪刑法定之民主主義和保障人權(quán)的 要求， 因為， 刑法只有明確公布并且具有可預(yù)測性 ， 國 民才有可能進行適當(dāng)?shù)男袨椋?而不至被出入人罪。當(dāng) ， 但是， 在 然 這一前提是法律是明確的可以被理解的 ， 理解是循環(huán)的， 而且理解會根據(jù)解 法律詮釋學(xué)那里， 釋者的不同而不同， 這實際上否定了刑法的可預(yù)測性 和安定性。 在英美法系國家， 霍姆斯大法官曾經(jīng)有一句經(jīng)典 ： “法律的生命不在于邏輯， ， 名言 而在于經(jīng)驗 ” 意在 強調(diào)經(jīng)驗和實踐的重要。 然而， 一旦進入刑法領(lǐng)域， 一切變得異常慎重。在美國， 通過對刑法解釋權(quán)的憲 法限制來保證法院在適用法律過程中的法律解釋符 〔23 〕 29 － 30 合憲法， 這些限制體具體包括多達十項規(guī)則 。 其三， 詮釋學(xué)理論延伸適用的法律界限 與當(dāng)時占主導(dǎo)地位的法律實證主義 在上世紀初， 相呼應(yīng)， 在法理學(xué)界出現(xiàn)了“自由法運動 ” 和“論題的 法理” 的復(fù)興運動， 這兩者都是西方詮釋學(xué)思想在法 學(xué)上的表現(xiàn)， 都是被詬病的法律發(fā)展傾向。 1. 自由法運動撞到了法律限定的墻壁。 當(dāng)時的 自由法學(xué)擁護者認為， 法律是通過法官的判決才得到 貫徹的， 因 此 法 官 在 法 律 解 釋 中 居 于 中 心 的 位 置，
〔24 〕 276 “法官具有無上的自由， 。 法官凌駕于法律之上 ” 這一觀點， 從形式上看與伽達默爾詮釋學(xué)中的“讀者

釋學(xué)的理論者忽視了這一點。 3. 正如賴施 （ Peter Raisch ） 所批評的， 法律詮釋 ， 。 ， 學(xué)作為法律發(fā)現(xiàn)的方法 非常含糊 無疑 法律發(fā)現(xiàn) 必須唯理化， 要通過飽和性地運用各種解釋準(zhǔn)則， 找 到被發(fā)現(xiàn)結(jié)果的可執(zhí)行的、 唯理的正當(dāng)理由。 但是， 法律詮釋學(xué)滿足不了這一要求， 不具備法律發(fā)現(xiàn)的直 〔6 〕 接使用指示。 其二， 刑法學(xué)科的內(nèi)在屬性， 導(dǎo)致的法律詮釋學(xué) 適用不能 1. 罪刑法定原則確定了刑法解釋的邊界。 法律 詮釋學(xué)者認為， 如果透過法律的規(guī)則來調(diào)整生活， 還 需要對法律進行創(chuàng)造性的補充， 并針對個別之情況使 法律詮釋學(xué)主張解釋方法的創(chuàng)造 法律具體化。 性， 這種創(chuàng)造性常常是法律規(guī)定的文字表達含義之外 “法律漏洞 ” 的類推解釋， 或者是對 的填補行為， 這實 質(zhì)上是突破了罪刑法定原則的界限， 破壞了刑事法 治。罪刑法定原則是刑法學(xué)的鐵律， 是刑事法治的根 本保障， 不允許被逾越。 刑事司法是一種適用法律的獨立的實踐活動 ， 在 法律的適用過程， 由于法律規(guī)定的抽象性和概括性， ， 必然存在對法律的認識和解釋問題， 而這種“解釋 ” 必然會對裁判結(jié)果產(chǎn)生影響， 因此司法過程中的法律 解釋要有一定的限度， 而這就需要發(fā)揮罪刑法定原則 在司法過程中所具有的界限功能 。 在刑法解釋中， 罪刑法定原則的界限功能來自于 其兩項理論基礎(chǔ)的派生原則： 民主主義和保障人權(quán)。 罪刑法定以上的兩則要求， 又派生出刑法適用中的預(yù) 測可能性原則和嚴格解釋原則， 這兩項原則真正成為 了刑法解釋的界限和要求。 預(yù)測可能性要求對刑法 進行解釋的過程中， 解釋的結(jié)果必須合乎事理， 必須 符合國民的預(yù)測， 不符合預(yù)測可能的法律解釋不被允
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中心論” 何其相似， 都是推崇并突出文本解讀者的地 位和作用。但是這種觀點， 在法學(xué)界受到了強力的批 判， 因為其忽略了法律作為文本的規(guī)范的屬性 。也就 是說， 法律盡管從形式上看是一種文本， 但法律在本 質(zhì)上更是一種帶有拘束力的行為規(guī)范。 自由法運動 在突出解釋者主體性這一點上走得太遠了 ， 它撞在了 法律的邊界上， 結(jié)果頭破血流。導(dǎo)致這種結(jié)果的根本 ， “它錯誤地認識了權(quán)力分立與法官受到法 原因在于 律約束原則在憲法和法律政策上的意義 ， 因為即使在 （ ） ， 法律保持沉默之處 漏洞問題 法官也沒有無限的

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自由， 仍然要受到法律價值標(biāo)準(zhǔn)的約束 。即使在法官 填補法律漏洞的時候， 也必須將一切有效的法視為其 法官對于 法律續(xù)造的具有約束力的邊界。憲法規(guī)定， 立法者而言使其服務(wù)作用的伙伴 ， 他應(yīng)當(dāng)有思考地服 ” 從而實現(xiàn)法律預(yù)先規(guī)定的評價。 這實 從法律， 法律作為一種具有裁判性質(zhì)的效力規(guī)則， 際上是說， 在對其進行解釋或應(yīng)用過程中需要遵守特定的規(guī)則 和方法， 而這種規(guī)則是由憲法所賦予并由三權(quán)分立的 民主機制所保障的， 這也是法律本身的內(nèi)在規(guī)定性， ， “法 法官也不能突破。 否則， 若依自由法學(xué)的觀點 院和法學(xué)將成為與符合憲法的法律相對峙的統(tǒng)治權(quán) ， ， 議會將演變?yōu)樗痉ê头▽W(xué)的‘對話伙伴 ’ 而且還身 。 居其下” 2. “論題學(xué)法理 ” �！罢� 忽視了法律的內(nèi)在規(guī)定 題學(xué)法理” 的復(fù)興， 明顯受到了自由法運動疏遠制定 ， 法的推動 也是詮釋學(xué)在法理學(xué)中的重要表現(xiàn) 。其基 認為法學(xué)的目的在于研究某時某地什么是 本觀點是， — —系 公正的， 而這種目標(biāo)不可能通過傳統(tǒng)的“演繹—
〔24 〕 277 “論據(jù)” （ Topoi ） 達到。 統(tǒng)” 達到， 只能通過 威維克 ， “論題學(xué) ” 展開論述道 是就某種修辭學(xué)上的闡釋問 〔25 〕 題的特定程序， 而法學(xué)中的“論題 ” 就是有利于裁 ， “論據(jù) ” 判法律問題的論據(jù) 則可以簡而言之為： 一切 〔24 〕 279 〔24 〕 276

律詮釋學(xué)對刑法解釋學(xué)具有啟發(fā)意義 ， 另一方面又有 ， 批判性意見存在 這恰恰說明兩者之間具有互動效應(yīng) 法律詮釋學(xué) 和交流價值。站在刑法解釋學(xué)的角度看， 實際上也屬于有限真理， 對其理論學(xué)說不能全盤吸 但可以有限度地進行批判借鑒。 收， 對于這一問題的理解， 哲學(xué)家們的深邃思考和點 睛之語對我們更具有撥云見日的功效。 對于如何看 “意義 ” 待哲學(xué)解釋學(xué)和方法論解釋學(xué)在 和“對象 ” 問 ， “問題的根本在 題上的對立， 中國學(xué)者王中江認為 于這兩種解釋學(xué)的出發(fā)點不同。 正如哲學(xué)解釋學(xué)一 再聲稱的那樣， 它不是為解釋提供方法和技術(shù)， 也不 是指導(dǎo)人們?nèi)绾卫斫猓?而只是描述理解和解釋的實際 情形。對它來說， 理解是人的自我理解， 是此在的人 的一種生存方式。 因此， 哲學(xué)解釋學(xué)就是存在論， 或 者就是所說的本體論解釋學(xué)。 但是， 方法論解釋學(xué)， ， ， 則屬于認識論或知識論的范圍 因此 它自然要突出 并進而強調(diào)理解和解釋的 理解和解釋的對象和目標(biāo)， 方法問題。一個是存在論意義上的解釋學(xué)， 另一個是 知識論意義上的解釋學(xué)， 出發(fā)點和興趣猶如分水嶺， “意義” “對象” 它們對 和 的關(guān)注點自然也不同。 從這 種意義上說， 哲學(xué)解釋學(xué)挑戰(zhàn)方法論解釋學(xué)， 或者方 〔26 〕 ” 法論解釋學(xué)反擊哲學(xué)解釋學(xué)， 都有點無的放矢。 所以盡管從傳統(tǒng)法學(xué)的角度看， 法律詮釋學(xué)似乎 并不能為法律解釋提供多少新的洞見 ， 法律詮釋學(xué)并 未告訴我們在解釋法律時應(yīng)當(dāng)遵循什么樣的步驟 ， 排 除哪些證據(jù)， 使用何種程序。但是正如伽達默爾所指 ， “詮釋學(xué)的任務(wù)根本不是要發(fā)展一種理解的程 出的 〔4 〕 378 。 序， 而是要澄清理解得以發(fā)生的條件 ” 詮釋學(xué)不 是方法論， 只是要求在“存在 ” 和“本體 ” 的意義上思 “理解” “解釋” ， 考 和 其不具有指示性， 而且其本意也 不在于此， 它只具有啟發(fā)性和反思性。詮釋學(xué)有助于 我們反思刑法學(xué)人一直以來所進行的研究活動 ， 發(fā)現(xiàn) 理論研究中的迷思和實踐應(yīng)用中的困擾 ， 使得我們以 較少疏離的方式進行理解， 為我們解決問題提供一個 轉(zhuǎn)換境地的角度和方法。 五、 刑法解釋學(xué)的回應(yīng)： 概念的創(chuàng)生， 還是 意義的創(chuàng)生？ 法律詮釋學(xué)對刑法學(xué)的主要貢獻在于使得法律 解釋活動從方法的盲目崇拜中解放出來 。實際上， 法 律詮釋學(xué)的論證表明， 運用方法來拘束解釋者的企圖 是無法實現(xiàn)的。法律解釋是一個內(nèi)在的動態(tài)性過程 ， 并且游戲和考察的精神應(yīng)當(dāng)是激發(fā)解釋者解釋法律 〔13 〕 的激情。 刑法解釋學(xué)必須對法律詮釋學(xué)的挑戰(zhàn)或者說召

適合推動對現(xiàn)實問題的調(diào)整與裁判問題的論辯 ， 以 “論據(jù)” 方式獲得對公平的合意不僅決定著具體案件 判決的約束力， 也決定著普遍有效的規(guī)范的約束力。 在這個意義上， 法律認識就是一個對話的過程， 在這 一過程中隨著事實與評價觀點的改變可能不斷出現(xiàn) 新的論據(jù)。也即是說， 論題學(xué)在實踐中不存在一種固 定評價標(biāo)準(zhǔn)和模式， 因此， 論題學(xué)也碰到了法律的界 限。 論題學(xué)的法律界限， 是“論題學(xué)法理 ” 中面臨的 。 重要問題 法律解釋和法律適用需要受到“法律與 法” 的約束， 這是法律作為一種行為規(guī)范本身特性的 必然要求， 也是憲法原則和解釋原則的要求 。但是在 詮釋學(xué)的 研 究 方 式 中， 這 一 原 則 常 常 被 輕 易 踐 踏， “法律論題學(xué)或修辭學(xué)法學(xué)認為， 可以將具有約束力 的法律價值標(biāo)準(zhǔn)用于自由對話， 那么這種約束力就被 去除了； 而且這種理解忽視了法律適用者有義務(wù)有思 考地服從由法律共同體指定的具有約束力的法律規(guī) 〔24 〕 292 ” 范。 （ 三） 本節(jié)小結(jié) 從以上的論述來看， 盡管法律詮釋學(xué)所賦予刑法 解釋學(xué)的啟示意義非常重要， 但是對于法律詮釋學(xué)適 用的非議也是言之有據(jù)， 而且似乎聲勢更強一些。如 ， 何看待這一問題 首先需要我們擺正心態(tài)。一方面法

詮釋學(xué)視野下的刑法解釋學(xué) 喚作出回應(yīng)。這一方面是學(xué)科建設(shè)與學(xué)術(shù)發(fā)展的需 要， 另一方面是應(yīng)對實踐挑戰(zhàn)的需要 。 （ 一） 在理論上， 前文已經(jīng)證明， 法律詮釋學(xué)對于 刑法學(xué)的研究具有重大的啟示意義 實際上， 即使回溯到詮釋學(xué)發(fā)展的一般理論中， 哲學(xué)詮釋學(xué)對作為方法論的解釋學(xué)① 也并非毫無幫 �！罢軐W(xué)詮釋學(xué)能幫助方法論詮釋學(xué)思考的更為 助 深刻、 更全面， 它強調(diào)反思的研究思路能夠幫助方法 〔1 〕 93 ” 論不斷克服方法的凝固性所帶來的蔽障。 而且 由于研究視角不同， 哲學(xué)詮釋學(xué)對很多方法論詮釋學(xué) 沒有關(guān)注過的問題進行研究， 在許多問題上， 哲學(xué)詮 釋學(xué)對方法論詮釋學(xué)進行了糾偏 。例如， 方法論詮釋 學(xué)要求解釋者克服自己的先見以達到客觀理解 ， 哲學(xué) 詮釋學(xué)卻令人信服地證明了“先見 ” 是理解的前提和 基礎(chǔ)。同時， 哲學(xué)詮釋學(xué)提出的“效果歷史 ” 的概念， 也對方法論詮釋學(xué)追求“真實歷史 ” 的糾偏， 使我們 ， 。 認識到 任何理解都是解釋者的理解 哲學(xué)詮釋學(xué)提 “主體間性和對話 ” 出的強調(diào) 的觀點， 都有助于方法 論詮釋學(xué)克服自身幼稚， 加深對理解的思考， 從而獲 得更符合實際且更為有效的結(jié)論 。因此， 正確的做法 是吸收哲學(xué)詮釋學(xué)的合理部分， 克服方法論的局限 性， 求得對客觀事物的更好理解。 （ 二） 刑法解釋學(xué)研究的現(xiàn)實需要 在我國刑法解釋的理論和實踐中 ， 對于法律詮釋 學(xué)的主要意義還缺乏關(guān)注和研究 ， 現(xiàn)實中似乎只存在 這一種解釋學(xué)， 也就是機械的刑法解釋學(xué)。 第一， 這種解釋學(xué)過于重視純粹的概念分析和邏 輯推演， 忽視了法律價值在構(gòu)成要件判斷以及刑法解 釋中的指引和定位作用。實際上， 刑法規(guī)范在成文表 述中涵攝了正義公平等價值因素 ， 因此在刑法的解釋 ， 過程中不能過于僵化固守 僅僅停留于簡單的概念分 析， 而是要積極追求刑法所蘊含的法律價值， 否則拋 開了刑法的價值， 刑法解釋將黯然失色， 流于空洞。 第二， 刑法解釋過于拘泥文字概念， 忽視了解釋 者的主體作用。在具體的解釋實踐中， 往往過于強調(diào) 法官的中立屬性， 推崇平面記述的邏輯分析， 排斥帶 有價值色彩的判斷， 導(dǎo)致司法人員視野狹窄、 思維僵 化。以構(gòu)成要件的判斷為例， 司法者往往認為， 只有 對刑法文本中明確載明的事項才是刑法規(guī)范的內(nèi)容 ， 而不敢對那些不違反罪刑法定原則而且在文字含義 之內(nèi)的事項進行確認， 長期僵固的思維造成了法律的 解釋者們不敢進行判斷， 實踐中甚至出現(xiàn)了利用《新 〔28 〕 58 華字典》 來進行疑難案件界定的情況。 （ 三） 司法實踐的需要 刑法運行過程中， 傳統(tǒng)刑法解釋學(xué)的機械性制約
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了刑法解釋的創(chuàng)作力。因此， 在實踐中經(jīng)常會陷入困 、 “劉 海 洋 傷 熊 境， 比如 近 年 出 現(xiàn) 的“天 價 葡 萄 案” ” 、 “艾滋針案” 案 以及“許霆案 ” 等等， 實際上這些問 題并不是因為刑法本身出了問題 ， 問題在于刑法解釋 的正常功能沒有發(fā)揮。 目前也有學(xué)者呼吁并表達類 比如， 張明楷教授多次強調(diào)“并不是刑法 似的觀點， 不好， 而是沒有解釋好” 的觀點②。 面對這種困境， 刑 也更需要 法解釋學(xué)也需要進行整體化的反思和內(nèi)省 ， 吸收相關(guān)臨近學(xué)科的知識經(jīng)驗， 對自身進行重構(gòu)或者 修正。 （ 四） 刑法解釋學(xué)的應(yīng)對模式 具體到刑法解釋學(xué)對法律詮釋學(xué)的回應(yīng)模式上 ， 在可供選擇的范圍內(nèi)， 刑法解釋學(xué)主要有兩種應(yīng)對方 “刑法詮釋學(xué) ” 式， 一是創(chuàng)生 的概念體系， 二是在語詞 “刑法解釋學(xué) ” 的概念體系。 至于 不變的情況下擴充 哪種應(yīng)對方式更適合中國的語境和司法實踐則需要 進一步的研究。 1. 對于第一種模式， 概念的創(chuàng)生， 即確立刑法詮 釋學(xué)的模式， 按筆者的理解將在如下的意義上使用和 成立③。 首先， 刑法詮釋學(xué)必須是在刑法學(xué)的規(guī)范體系內(nèi) 尊重法治理念， 承認罪刑法定 探討刑法的解釋問題， 原則。 其次， 刑法詮釋學(xué)追求的價值取向是刑法的實質(zhì) 正義和個案正義， 在刑法的具體實踐中強調(diào)刑事判決 的合理性與可接受性。 再次， 刑法詮釋學(xué)的方法是， 以傳統(tǒng)刑法解釋學(xué) 的具體方法為基礎(chǔ)， 增強解釋者的主體性地位， 確立 “前理解” 在構(gòu)成要件中的合法性地位并為其確立一 套實踐中具有可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)和適用程序 。 最后， 在刑法詮釋學(xué)的模式中， 并不排斥方法的 作用， 刑法解釋仍然在解釋的具體工具的意義上存在 并使用， 同時在具體的解釋過程中也會對刑法詮釋學(xué) “溢出” 的詮釋進行制約。 在這里， 刑法詮釋學(xué)并不是哲學(xué)詮釋學(xué)在刑法中 的簡單套用和原樣體現(xiàn)， 而是經(jīng)過改造并且方法論化
“特殊詮釋學(xué) ” 國內(nèi)有學(xué)者把 和 ① 為了與哲學(xué)詮釋學(xué)相區(qū)別， “一般詮釋學(xué)” ： 《法律解釋問題 》 ， 統(tǒng)稱為方法論詮釋學(xué)。參見梁治平 ：《 “原意 ” “先見 ” 法律出版社 1998 年版， 第 93 頁； 王中江 及其解釋的 “客觀性 ” 》 ， “天益社區(qū) ” ， 載于 網(wǎng)址： http： / / www． tecn． cn / data / detail． php？ id = 14360 《刑罰的基本 可以參考其著作 ② 關(guān)于張明楷教授的相關(guān)觀點， 《刑法分則的解釋原理》 ， 立場》 和 其中對其觀點有比較詳細的說明和 論證。 “刑法詮釋學(xué) ” 對于 的有關(guān)問題， 筆者將另作專文 ③ 限于篇幅， 詳細論述， 在此僅作扼要概述。

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了的詮釋學(xué)， 已經(jīng)獨立于哲學(xué)詮釋學(xué)并且具有了自己 的知識體系和分析話語， 其研究領(lǐng)域不是針對于抽象 邏輯上的所有學(xué)科而是針對具有極強實踐性要求的 刑法學(xué)， 因此也就具有了極強的方法性和規(guī)范性 。 2. 對于第二種模式， 意義的創(chuàng)生， 即擴大刑法解 實際上是對現(xiàn)有刑法解釋學(xué)理論的 釋學(xué)內(nèi)涵的方式， 修正， 即在現(xiàn)有的解釋學(xué)機制下， 吸納法律詮釋學(xué)理 論的合理因素， 擴大原有刑法解釋學(xué)的內(nèi)涵和適用范 圍， 在刑法解釋的構(gòu)造中增加對解釋者主體性的關(guān) 注， 確認解釋者關(guān)于法律的“前理解 ” 的作用和地位， 在解釋的實踐中注意形式正義與實質(zhì)正義的平衡 ， 在 案件審結(jié)時公開案件的裁決理由 ， 增加判決的合理性 和可接受性①。 這種擴充內(nèi)涵的刑法解釋觀， 實際上是更加注重 — —法官在刑事裁判中的主體性作用 ， 解釋者— 在刑法 規(guī)范和程序正義的框架之內(nèi)給予法官在裁判中主觀 但是要書寫并公示判決理由和結(jié)論， 以 判斷的空間， ， 向世人展示“解釋的過程和結(jié)論 ” 接受規(guī)范評價與 合法監(jiān)督。 （ 四） 本節(jié)小結(jié) 綜合以上分析， 兩種模式在理論上的差異和分歧 其實不大， 都是追求一種積極主動的刑法解釋學(xué)， 增 加理論的涵攝性和包容性。 但兩者在實踐中面臨的 處境顯然不同， 刑法詮釋學(xué)從概念體系上來說是個新 創(chuàng)詞匯， 可能會令人感覺新異突兀， 在相對保守的刑 法學(xué)界似乎不容易被接受； 在通過擴展適用刑法解釋 是否值得采用 學(xué)的概念能夠解決同樣問題的情況下 ， 這一概念也是令人質(zhì)疑的問題。還有， 刑法詮釋學(xué)的 理論目前還并不成熟， 如果冒然引進可能會與目前的 既有理論發(fā)生齟齬， 造成理論上的困境， 因此這也可 。 能是刑法學(xué)界排斥它的原因 相比較而言， 采用刑法解釋擴大內(nèi)涵使用的方 式， 則顯得低調(diào)而實際， 更注重問題的解決而不是理 論的宣言， 就像中國改革開放“摸石頭過河 ” 的策略 一樣， 采用實驗改革而不是理論論爭的方式推進改 革， 不求名分、 前進摸索， 成功了自然功成名就， 失敗 了退回也沒什么， 不會造成理論上的爭鳴和誤解。當(dāng) 然， 從實質(zhì)上看， 這種混沌而騎墻的方式并不利于理 論的創(chuàng)新和發(fā)展， 缺乏革新和斷然的勇氣， 從追求真 理的角度而言尚有不足。但是從功用的角度看， 這種 低調(diào)又注重實際的應(yīng)對方式似乎更能迎合相對保守 的刑法學(xué)界的口味， 不失為一種合適的方式。 六、 本文的立場與結(jié)論 現(xiàn)代詮釋學(xué)認為， 理解存在于人類一切社會活動

之中， 我們生活的世界就是一個對意義不斷理解的世 界。伽達默爾指出， 在理解的過程中存在兩種意義的 一個是文本所描摹的世界， 一個是理解者所生 世界， 。 活的經(jīng)驗世界 理解的實質(zhì)就是將兩種不同的世界 進行調(diào)和與溝通。
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從這個角度上而言， 法律的運

行過程， 也即對案件的審理過程實際上也就是運用法 律溝通兩個世界的過程， 也存在著司法者對法律文本 法律職 和經(jīng)驗生活的理解過程。按照詮釋學(xué)的觀點， ， 業(yè)者首先要理解法律文本的含義 弄清其確切內(nèi)涵和 意義， 然后才能將法律規(guī)范運用于具體的個別的案 任何司法活動都必須以理念和知識闡釋法 件。因此， 律文本為前提， 否則， 立法機關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)范就 不能在司法活動中得到貫徹。 由此， 可以得到說明， 各級司法機關(guān)和參與案件 的法律職業(yè)者在司法活動中都會存在著對法律的詮 釋和理解問題， 因此不管我們是否承認與尊重其所具 有的這種法律解釋權(quán)， 這種現(xiàn)象都會存在。 這樣， 我 們研究刑法的解釋問題， 就必須尊重這一現(xiàn)實， 考察 法律運行的方式和存在軌跡。 我們認為， 當(dāng)代的刑法解釋學(xué)既要關(guān)注世界文化 吸取相鄰學(xué)科的文化營養(yǎng)， 更要根植于 的發(fā)展潮流， 本國的社會文化和具體國情， 以科學(xué)的刑法解釋論統(tǒng) 領(lǐng)、 整合具體的刑法解釋方法， 只有這樣才能增強刑 法解釋的涵攝力度和適用效能。 傳統(tǒng)的刑法解釋學(xué)， 基于司法適用的方便性而停 留于對法律條文的斟詞酌句與犯罪構(gòu)成要件的模式 分析上， 缺乏在整個刑法框架內(nèi)的通盤考量和體系思 考； 總論與分論的研究明顯脫節(jié)， 沒有形成互動與優(yōu) 勢互化， 總論研究的理論成果沒有涵化到分論研究中 分論研究通常也沒有為總論研究提出挑戰(zhàn)或提供 去， 新的研究思路， 這種分割的形勢不利于刑法解釋學(xué)以 至整個刑法學(xué)科的建設(shè)和發(fā)展。 慣常的研究思路可 以概括為： 發(fā)現(xiàn)刑法條文的缺陷與漏洞?追根溯源探 詢原因?提出對策? 修改條文 ? 繼續(xù)尋找法條的缺 漏……?繼續(xù)修改條文， 由此走向循環(huán)。這種研究方 遂以建言為完善。 法可以名之為： 恒以法典為不足， 這是一種修改刑法條文而不是解釋刑法的思路 ， 也即 是說， 通過發(fā)現(xiàn)問題、 解決問題、 事后補漏的方式完善 刑法， 而不是事前、 事中積極的預(yù)測應(yīng)對， 不符合刑法 學(xué)科的規(guī)范理性。因為， 經(jīng)�！翱p縫補補、 修修改改 ” 的變動刑法， 損害了刑法的安定性， 不利于樹立刑法
有意識或無意識都是在 ① 實際上中國當(dāng)代的大多數(shù)刑法學(xué)者， 這一范疇之內(nèi)進行刑法解釋學(xué)的研究或者改造， 都是在既有的框架之 內(nèi)添加些許內(nèi)容或進行局部改造。

詮釋學(xué)視野下的刑法解釋學(xué) 的權(quán)威性。 最近一段時期， 整個刑法學(xué)界關(guān)注和討論的都是 《刑法修正案 （ 八 ） 》 的問題。 實際上 97 刑法自頒布 伊始， 就一直處于持續(xù)不斷的修訂之中。 前后不到 15 年的時間已經(jīng)出臺了 8 部刑法修正案。 與修正案 但這種通過 內(nèi)容有關(guān)的探討并不在本文的意涵之內(nèi) ， 不斷修法求得完善的方式似乎值得商榷 。筆者認為， 對刑法文本進行“勤修勤改 ” 的方式， 固然有助于刑 “與時俱進 ” 法的 和常變常新， 但客觀上仍然損害了

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容易使司法者流落成機械呆 刑法的安定性和權(quán)威性， ， 板的被動承命者 造成刑法解釋的功能缺位， 不利于 實踐中的問 刑法規(guī)范理性的實現(xiàn)。因為很多情況下， 題并不是制定法本身的問題， 而是刑法解釋功能缺位 在現(xiàn)有的解釋學(xué)的機制下， 的問題�？尚械姆绞绞�， 吸納刑法詮釋學(xué)理論的合理因素 ， 擴大原有刑法解釋 學(xué)的內(nèi)涵和適用范圍， 引入判例制度， 利用體系理論 對刑法進行“解釋性 ” 應(yīng)用， 使刑法內(nèi)部達到裕融圓 同， 進而實現(xiàn)刑法的規(guī)范理性。

參

考

文

獻

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