本文關(guān)鍵詞：醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1160484     　　一、序言
　　醫(yī)療技術(shù)的進步，使那些曾經(jīng)被認為是不治之癥的疾病，獲得了治愈的可能或者是能夠得以早期發(fā)現(xiàn)從而進行預(yù)防。這確實給人類帶來了很多恩惠，但是如果用法出現(xiàn)了錯誤，也有可能造成重大的人權(quán)侵害。因為醫(yī)療行為必然會與人體相關(guān)聯(lián)，所以它不僅要受到與醫(yī)療相關(guān)的行政法規(guī)的約束，也有可能成為刑法的問責對象。以手術(shù)為中心的治療行為、醫(yī)療過失以及安樂死，自古以來就是刑法學(xué)的研究對象。近年以來，尊嚴死（保留或中止人工延命治療）、腦死、人體器官移植、生殖輔助醫(yī)療、基因診斷、基因治療、克隆技術(shù)的運用、ES細胞（胚性干細胞）的利用或者IPS細胞（人工多功能性干細胞）的再生醫(yī)療等與“人的尊嚴”密切關(guān)聯(lián)的問題正迫切地需要我們?nèi)ソ鉀Q。此外，精神科醫(yī)療的問題領(lǐng)域也正處于變化之中。對于這些問題，刑法和刑法學(xué)究竟能夠起什么作用，或者說應(yīng)該起什么作用呢？如果進行刑事規(guī)制，那么規(guī)制的根據(jù)又在何處呢？這些都是僅僅依靠小聰明式的解釋論所無法解決的深奧問題。因此，本文主要是想對醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論的要點進行一些分析和探討。
　　二、醫(yī)事刑法的意義
　　用法學(xué)的觀點來宏觀探討醫(yī)療問題的學(xué)問領(lǐng)域就是醫(yī)事法學(xué)。我是日本醫(yī)事法學(xué)會成員，研究該領(lǐng)域已逾30年[1]。日本醫(yī)事法學(xué)會在2010年迎來了40周年創(chuàng)立紀念日[2]。根據(jù)我的分析，日本的醫(yī)事法學(xué)發(fā)展可以分為三個時期[3]。{1}5第一期為構(gòu)筑基盤期，也可稱之為開創(chuàng)期，起于1960年代后期，止于1984年。在這期間，于1969年創(chuàng)立了日本醫(yī)事法學(xué)會，之后一直都是在為其鞏固基礎(chǔ)。第二期為伸展期，從創(chuàng)刊學(xué)會雜志《年報醫(yī)事法學(xué)》的1985年到召開日本醫(yī)事法學(xué)會創(chuàng)立30周年大會的2000年。第三期為成熟期，從進入21世紀開始一直到現(xiàn)在。在這一期間針對現(xiàn)實醫(yī)療中所存在的各種實際問題，圍繞如何定位、如何解決此類問題，進行了諸多探討與研究。以我的經(jīng)驗來說，研究醫(yī)事刑法應(yīng)該將醫(yī)事法的整體發(fā)展納入視野之內(nèi)。
　　可以認為，醫(yī)事法學(xué)的課題在于，為了保護國民的生命、健康而進行的法律分析與檢討，以及提供立法或行政方面的建議等等。與此相對，醫(yī)事刑法學(xué)則是對刑法領(lǐng)域中的醫(yī)療與刑法相互交叉的領(lǐng)域作理論和實踐研究，以探討醫(yī)療問題中刑法應(yīng)該介入的領(lǐng)域或場合的學(xué)問�；蛘呖梢哉J為，它是指從醫(yī)事法學(xué)中所提取出的關(guān)于刑事法學(xué)那一部分的學(xué)問領(lǐng)域。
　　在德國，以施密特（Eberhard Schmidt）的《刑法中的醫(yī)師》（1939年）{2}和貝克魯曼（Paul Bockelman)的《醫(yī)師的刑法》（1968年）{3}為代表，很久以前對這個領(lǐng)域就有研究�，F(xiàn)在，以艾扎（Albin Eser）博士的龐大研究[4]為中心，以及羅克辛、修勞特（Claus Rox-in/Ulrich Schroth）編著的《醫(yī)事刑法指南（第四版）》(2010年）等研究，對該領(lǐng)域的研究則更為深入。{4}對治療行為、安樂死（臨死介助）、生殖醫(yī)療等單個問題也有較多研究。
　　在日本，經(jīng)過諸多前輩學(xué)者的努力，近年來在這個領(lǐng)域也取得了令人矚目的研究成果[5]。依據(jù)我的分析，日本醫(yī)事刑法的發(fā)展歷史可以分為四個時期[6]。{5}第一期是“黎明期”，從刑法典的制定（1906年）和實施（1907年），到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束（1945年）。第二期是“構(gòu)筑基盤期”，從第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束到1976年。第三期是“伸展期”，從1977年到20世紀末。在1977年召開的日本刑法學(xué)會第53屆大會上，正式將“醫(yī)療與刑法”作為共同研究課題加以探討（最初涉及到此領(lǐng)域的是1967年的第35屆大會）。第四期是“成熟期”，從進入21世紀到現(xiàn)在。在這個期間，“醫(yī)事刑法”在多個方面獲得發(fā)展。我在第三期和第四期的期間里，把全身心的精力都投入到了醫(yī)事刑法的研究上[7]，但是對該領(lǐng)域的研究還尚未徹底完成。由于對醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論構(gòu)建已經(jīng)大體完成，所以下文將介紹我的基本立場。
　　三、醫(yī)事刑法的基本立場
　　在學(xué)習醫(yī)事刑法時必須要注意的是，要拋棄試圖通過小聰明式的解釋論去解決問題的想法，應(yīng)該從正面直視問題，回歸到人類本質(zhì)、醫(yī)療本質(zhì)的層面上去思考。因此，必須確立基本立場。這時，首先，必須堅持作為刑法基本原理的行為主義、罪刑法定主義、責任主義這三大原則，以及在此框架之內(nèi)的法益保護原則，這是理所當然的大前提。其次，由于刑法是“最后的手段（ultima ratio）”，所以有必要判斷出醫(yī)療問題中應(yīng)該由刑法出面加以干涉的場合�？梢哉f，在與醫(yī)事法相聯(lián)系的全體事件中，刑事事件只占少部分，這反倒是合理現(xiàn)象。因此，在思考醫(yī)事刑法的諸問題時，必須在考慮到其他部門法的同時，還要留意觀察醫(yī)學(xué)、生物學(xué)、生命科學(xué)，，以及生命倫理、哲學(xué)、倫理，有時還包括產(chǎn)業(yè)界的動向。當然，比較法的研究也是不可缺失的。以上述內(nèi)容為基礎(chǔ)，我從以下五個方面來闡述我的基本立場。
　　（一）人格（權(quán)）的尊重與“人類的尊嚴”
　　醫(yī)事刑法的直接保護法益，肯定是以國民的生命、身體以及健康為中心的。因此，在大多數(shù)情況下，以保護這些個人法益為中心，這是以基本人權(quán)為核心的《》第條尊重人格權(quán)條款的必然體現(xiàn)。但是，醫(yī)事刑法的涉及范圍，還包含著很多超越個人問題的內(nèi)容。例如：人體實驗中的一些問題，人體器官買賣，生殖輔助醫(yī)療延長線上的雜交體（chimera和hybrid）的形成，以及利用體細胞的克隆技術(shù)來克隆人等問題，都是已經(jīng)超越了個人層次的本質(zhì)性問題。此外，神經(jīng)科學(xué)、人體增強(enhancement)、機器人工學(xué)等新出現(xiàn)的問題，在不遠的將來都會由倫理問題轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的法律問題。應(yīng)該將這些問題作為人類共通的社會問題來看待，在根本上都涉及到“人類的尊嚴”這一本質(zhì)問題。這是與人格（權(quán)）的尊重不可相提并論的另一層次的問題。日本雖然沒有像德國那樣，在憲法中明文規(guī)定“人類的尊嚴”，但是在日本《憲法》第13條的基本思想中所蘊含的關(guān)于人的本質(zhì)含意，與其并沒有太大區(qū)別。當然，過度地隨意的使用此“概念”，就會造成抽象論的問題，有時還會帶來弊害。其實，“人類的尊嚴”并不僅僅是概念，而是既有本質(zhì)性，也有具體性的實際存在的東西[8]。它所包含的核心內(nèi)容是：人擁有作為人所不能轉(zhuǎn)讓、也不能放棄的東西。這一點即使是在考慮后述的自我決定權(quán)的意義以及涉及范圍時，也是需要留意的。
　�。ǘ┓ǖ臋z查與對法的檢查
　　關(guān)于醫(yī)學(xué)與法學(xué)的關(guān)系，有必要認識到“法的檢查”與“對法的檢查”。這一觀點原本為醫(yī)事法大師唄孝一教授所提倡，{6}與我的想法也基本符合。在此，我想闡述一下我對這一觀點的理解。
　　醫(yī)學(xué)與法學(xué)，自古以來就是支撐人類社會根基的“兩大車輪”，估計今后也不會改變。因此，這二者在傳統(tǒng)上就一直與某種“特權(quán)”相糾纏。所以，二者都有可能忘記原點，出現(xiàn)“亂跑”和“獨跑”的狀況。本來，用來檢查醫(yī)學(xué)獨跑的應(yīng)該是醫(yī)學(xué)專家的自主規(guī)范或者醫(yī)學(xué)倫理。但是，作為前提，首先要求醫(yī)學(xué)專家擁有強大的自律意識和責任意識，其次還要求他們必須獲得來自社會的信賴。但是，即使在醫(yī)療技術(shù)高度發(fā)達的日本，要想實現(xiàn)這些期待也是非常困難的。因此，最終檢查是否存在人權(quán)侵害，只能是擁有強制力的法的職責，這也正是國民所期待的。當然，在這種場合，刑法的登場必須在民法和行政法之后，即必須是排在最后。因為，在醫(yī)療現(xiàn)場總是出現(xiàn)搜查官也不是正�，F(xiàn)象。所以，刑法的“謙抑性”必須要得到維持。
　　另一方面，法對醫(yī)療問題的所有方面都過分干涉的話也是很危險的。明明存在合理的醫(yī)學(xué)根據(jù)，卻視而不見，作出“在法律世界里是這樣的”等斷言，向醫(yī)療工作人員和國民強行提出不合理的要求，這樣一來，“法律家就會成為陸地上的河童”[9]，也會引發(fā)悲劇。例如，《預(yù)防

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【注釋】                                                                                                     

【參考文獻】 {1}[日]甲斐克則．醫(yī)事法講座第1卷·后基因社會與醫(yī)事法[M]．東京：信山社，2009.
{2}Eberhard Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, 1939.
{3}Paul Bockelmann, Strafrecht des Arztes,1968.
{4}Claus Roxin, Ulrich Schroth. Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl, 2010.
{5}[日]甲斐克則．醫(yī)療與刑法—醫(yī)事刑法的回顧與展望[J]．法學(xué)家，2008,(1348):130.
{6}[日]唄孝一.醫(yī)與法的對話：醫(yī)與法的交會[J]．法學(xué)教室，1991,(127):5.
{7}[日]唄孝一.醫(yī)事法學(xué)的變遷[M]．東京：巖波書店，1970.
{8}[日]町野朔．患者的自己決定權(quán)與法[M]．東京：東京大學(xué)出版會，1986.
{9}[日]甲斐克則．安樂死與刑法（醫(yī)事刑法研究第1卷）[M]．東京：成文堂，2003.
{10}增成直美．診療情報的法之保護的研究[M]．東京：成文堂，2003.
{11}[德]ハンス·ヨナス(Hans Jonas).所謂責任的原理[M]．加藤尚武，監(jiān)譯．東京：東信堂，2000.

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